Sentencia nº 011 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 16-02-2018

Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA J.G. MORENO

En fecha 25 de abril de 2017, el abogado G.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 157.998, actuando como defensor privado del ciudadano R.I. BADUEL, titular de la cédula de identidad número 4.309.405, presentó ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, en la causa que se le sigue a su defendido ante el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, tipificado en el artículo 481 eiusdem.

El 27 de abril de 2017, la Sala de Casación Penal dio cuenta del recibo de la solicitud de avocamiento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le asignó la ponencia a la Magistrada Doctora ELSA J.G. MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

La figura del avocamiento se encuentra prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el artículo 31, numeral 1 y en el artículo 106, que establecen, respectivamente, lo siguiente:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley. …”.

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.”.

De lo anterior, se desprende que se atribuye a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia la competencia sobre solicitudes de avocamiento, sea de oficio o a instancia de parte, de una causa que curse ante cualquier tribunal, en las materias de su respectiva competencia, independientemente del estado o grado en que se encuentre la misma, para resolver si asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. Siendo así corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la presente, por ser la causa de naturaleza penal.

DE LOS HECHOS

En la solicitud de avocamiento presentada por el abogado G.R.G., defensor privado del ciudadano RAÚL I.B., se pudo observar lo siguiente:

“…cursa por ante la Fiscalía Militar, Orden de Investigación Penal Militar N° ZODIC/2017/0001/, de fecha 13 de enero de 2017, emanada del Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Capital, con ocasión al oficio N° 4115, de fecha 10ENE17 (sic), suscrito por el ciudadano General de División Iván R.H.D., Director de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, en el cual, se señala que el GENERAL EN JEFE EN CONDICIÓN DE RESERVA ACTIVA R.I.B., sostuvo varias reuniones con grupos insurreccionales llevadas a cabo en su residencia, desde el 02ENE17 (sic) hasta el 04ENE17 (sic) que atentan contra las instituciones legítimamente constituidas, así como contra el gobierno legalmente constituido y presidido por el ciudadano Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y Presidente Constitucional N.M.M., con la finalidad de desestabilizar el Gobierno Nacional, utilizando como elemento material al ciudadano: SM2 Noé R.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-13.491.885, quien en varias ocasiones se presentó en la compañía de Francotiradores ‘Capitán Fernando Crespo’ con el objetivo de hacer la captación de un grupo de efectivos militares, la mayoría de ellos, con la característica distintiva de francotiradores, esto con el objeto de conformar un anillo de seguridad que le prestaría protección al ‘papa’ alias referido al ciudadano GENERAL EN JEFE EN CONDICIÓN DE RESERVA ACTIVA R.I.B., instrucción esta que se dio específicamente entre los días 19 y 26 de diciembre (sic) en el Ovalo adyacente a la Comandancia General de la Policía del Estado Aragua, cuando el SM2 N.R.R.L. se reunió ciertamente con los ciudadanos: SM2 JAIRON E.V.M., titular de la cédula de identidad N° V-12.570.407, S1 J.R.P., titular de la cédula de identidad N° V-16.912.787, S1 FEYDI R.M., titular de la cédula de identidad N° V-19.246.437, S1 J.F.D.C., titular de la cédula de identidad N° V- 18.070.868, S1 YECSON E.L.M., titular de la cédula de identidad N° V-19.247.961, S1 R.A.B.O., titular de la cédula de identidad N° V-18.177.410. De igual manera, haciendo alusión que se daría un ‘coñazo’ haciendo alusión a un Golpe de Estado en contra del Gobierno del Presidente N.M., indicándoles que no se preocuparan porque el GENERAL EN JEFE EN CONDICIÓN DE RESERVA ACTIVA R.I.B. contaba con apoyo y poder de fuego en Caracas, Bolívar, Carabobo y Zulia, presentándose una insuficiencia en Maracay, sin embargo, se solventaría con el apoyo del Teniente Coronel (EJB) C.E.V.S., titular de la cédula de identidad N° 11.085.408. Asimismo en el desarrollo de la investigación se tuvo conocimiento de la realización de una reunión en fecha 09DIC16, que tuvo lugar en la Panadería Sinaloa, ubicada en la Urbanización Calicanto, Maracay, Estado Aragua, en la cual asistieron los ciudadanos: S.J.G.G., titular de la cédula de identidad N° V-3.304.877, Coronel E.M.M. y un General aún por identificar en la cual se indicó que se estaban dando pasos para armar un ‘Movimiento Cívico-Militar’ para la aplicación del artículo 350 de la Constitución, es decir, el desconocimiento y derrocamiento del Gobierno legalmente constituido, movimiento liderado por el ciudadano GENERAL EN JEFE EN CONDICIÓN DE RESERVA ACTIVA R.I.B., por lo que se hacía necesario la captación e instigación de militares y civiles en la ciudad de San Juan de los Morros, estado Guárico, para que se unieran al ´Movimiento Cívico-Militar´ en apoyo al pronunciamiento del GENERAL EN JEFE EN CONDICIÓN DE RESERVA ACTIVA R.I.B., en los planes de rebelión militar y golpe de Estado. …”.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El abogado G.R.G., fundamentó su solicitud de avocamiento en los términos siguientes:

“… CAPITULO I

LOS HECHOS

En fecha 02 de marzo del año que discurre el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, declaró ´CON LUGAR la solicitud efectuada por la TENIENTE DE FRAGATA YUSNAGRY P.M. Y TENIENTE JEAN C.L. en su carácter de Fiscales Militares Segundo con Competencia Nacional, de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en perjuicio del ciudadano: GENERAL EN JEFE EN CONDICIÓN DE RESERVA ACTIVA R.I.B., titular de la cédula de identidad N° V-4.309.405, incurso en la presunta comisión de los DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, como lo son TRAICIÓN A LA PATRIA , previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465 (sic) e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, al considerar este Órgano Jurisdiccional que se encuentran llenos los extremos de ley contemplados en el artículo 236, 237 y 238 ambos (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición extraordinaria de esta medida, por considerar en primer lugar, que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y al observar una presunción razonable de peligro de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y la concurrencia de delitos para la pena que se llegare a aplicar. Se designa como lugar de reclusión el Centro Nacional de Procesados Militares ‘Ramo Verde’, Los Teques Estado Miranda. Todo de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se libra la correspondiente Boleta de Encarcelación por la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: GENERAL EN JEFE EN CONDICIÓN DE RESERVA ACTIVA R.I.B., titular de la cédula de identidad N° V-4.309.405, aquí acordada y remitirlas al Centro Nacional de Procesados Militares ‘Ramo Verde’, ubicado en los Teques Estado Miranda. SEGUNDO: Se Declara CON LUGAR la solicitud de los Fiscales Militares Segundos con Competencia Nacional, de la Aplicación del Procedimiento Ordinario.

(…)

ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

‘Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

[…]

7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado; [...]’.

Por su parte, el artículo 281 eiusdem, dispone: ‘Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

RECOMENDACIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL

Omissis...

‘Con fundamento en el principio de legalidad, el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación. En tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, por lo tanto, los órganos de policía de investigaciones están bajo su dependencia funcional. Esta titularidad es destacada en el Capítulo III, Título IV del Libro Primero del referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones. Es importante destacar que dentro de este sistema, es sólo cuando el Ministerio Público juzga que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuándo propondrá la acusación y, de la misma manera, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso.

(...) En efecto, el monopolio respecto del ejercicio de la acción penal en el sistema acusatorio venezolano le corresponde al Estado por intermedio del Ministerio Público, quien deberá ‘ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración’ (artículo 285.3. (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Verificadas dichas circunstancias, el fiscal procederá a ejercer en nombre del Estado la acción penal ex artículo 285.4 (sic) (sic) eiusdem’. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha Nueve (9) de Diciembre de 2002, Magistrado Ponente: José Manuel Delgado Ocando).

RECOMENDACIÓN DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

‘El artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, establece:

‘La rebelión militar consiste:

1. En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.

2. En cometer, durante una guerra civil, para favorecer al enemigo de la legalidad, cualquiera de los hechos enumerados en los ordinales 26, 27, 28 y 29 del artículo 464, en cuanto sean aplicables´.

En el primer supuesto son varias las conductas descritas: promover, ayudar y sostener un movimiento armado.

Promover un movimiento armado, según Manzini, es desplegar una actividad idónea para hacer que la población o una parte notable de ella se alce en armas. Ayudar o sostener un movimiento armado, es cooperar, auxiliar, socorrer, prestar el apoyo necesario para la realización del alzamiento.

Según la transcrita disposición, las referidas conductas deben estar dirigidas a alterar la paz interior de la República o impedir o dificultar el ejercicio del gobierno en cualquiera de sus poderes.

El delito de rebelión militar es un delito político, así lo ha reconocido esta Sala al expresar:

‘ ... El delito político es el que tiene un móvil político, esto es, en el que la pasión política produjo el acto típico. Y si es una rebelión, delito emblemático de los delitos políticos...’. (Sent. N° 870 del 10-12-2001, ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros).

Dado el carácter político de la rebelión militar y teniendo en cuenta la expresión "alterar la paz interior de la República", contenida en el artículo 476 del Código Orgánico de Justicia Militar, no podría considerarse como rebeldes o insurrectos a aquellos que sólo persigan atentar contra el normal desarrollo de la vida ciudadana, sino que dicha frase debe enmarcarse dentro del fin político, pues si en última instancia no se requiere también la finalidad política no existiría la posibilidad de distinguir la rebelión militar de otros delitos que también van dirigidos a atentar contra la paz pública. (...) Por otra parte, el delito de Rebelión Militar es un delito de peligro abstracto y como tal se consuma con el mero alzamiento, no siendo necesaria la producción de un resultado material. Basta que se produzca el alzamiento armado para que se perfeccione el tipo.

Como señala el autor español Mir Puig, en los delitos de peligro abstracto, a diferencia de los de peligro concreto, no se exige un resultado de proximidad de una lesión de un determinado bien jurídico sino que es suficiente la peligrosidad de la conducta, que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe, en el caso específico su exclusión de antemano (Derecho Penal. Parte General. Corregrafic, S.L. Barcelona, 2002, pág. 209 y 210). El núcleo de la acción en el delito de Rebelión Militar es el ´alzamiento armado o movimiento armado y siendo dicha conducta la manifestación externa por la cual al mismo tiempo se comienza y se consuma la rebelión, mientras no exista el alzamiento con manifestaciones externas capaces de lograr los objetivos perseguidos, no se habrá pasado de la etapa preparatoria. De tal manera que la rebelión militar, para su perfeccionamiento requiere de un alzamiento armado (independientemente de que los insurrectos logren sus objetivos, que generalmente van dirigidos a derrocar el gobierno imperante) y mientras éste no se produzca no podrá hablarse del referido delito´.

La conducta del acusado, por la cual fue condenada como cómplice en el delito de Rebelión Militar, se concretó a trasportar desde la ciudad de Caracas hasta la ciudad de Barinas, dos paquetes contentivos de folletos alusivos al grupo ‘Fuerzas Bolivarianas de Liberación’, no constituyendo tal conducta, conforme a lo arriba expuesto, el delito de Rebelión Militar, pues no se produjo un alzamiento en armas contra los poderes del Estado y mucho menos se alteró la paz interior de la República. Siendo esto último uno de los objetivos del alzamiento armado, no podría ser considerado aisladamente, vale decir, no podría castigarse por ese delito por haberse alterado la paz interior de la República, sin que dicha alteración fuera consecuencia de un alzamiento armado que busca derrocar el Gobierno imperante o atentar contra otro de los poderes del Estado.’ (Magistrado Ponente: Héctor M.C.F. - Siete (7) de Agosto de 2006).

Subrayado y en negritas del Recursante.

Como corolario mi defendido se encontraba privado de su libertad en el Centro Nacional de Procesados Militares en Ramo Verde cuando se produjo su detención judicial.

CAPITULO II

VIOLACIÓN DE REGLAS LEGALES EXPRESAS

Se denuncia la violación del artículo 236 en sus cardinales 1 y 2 de la Ley Adjetiva penal por parte del Juez, cuando en forma indebida decretó la Privación de la Libertad de mi pupilo, sin que el hecho punible imputado mereciera pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar que el mismo haya sido autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible. Si consta a través de hechos públicos, notorios y comunicacionales la participación de mi pupilo defendiendo la democracia, cuando en la oportunidad en que siendo Comandante de la Brigada de Paracaidistas y el Presidente Constitucional de la República H.R.C.F. había sido derrocado del cargo que en libérrimos comicios había obtenido a través de la voluntad popular, mediante su participación, redacción y desarrollo del siguiente Petitorio hecho público:

MANIFIESTO

Nosotros, los soldados ciudadanos de la FAN, invocando el Título VIII ‘De la Protección de la Constitución’ artículo 333, cuyas ejecutorias se enmarcan en el estricto apego a la Carta Fundamental, y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela CATEGÓRICAMENTE DESCONOCEMOS la junta de FACTO que USURPÓ el poder legal y legítimamente constituido en Venezuela.

Informamos a la opinión pública Nacional, y a la comunidad internacional que somos respetuosos del texto, y de los principios consagrados en todos los convenios y tratados internacionales suscritos por la Nación., y atendemos especialmente al Título VII ‘De la Seguridad de la Nación’, y leyes vigentes.

Actuamos en cumplimiento de nuestro deber, nuestra honra y conciencia como ciudadanos militares. Así pues como militares venezolanos, nosotros juramos defender a la Constitución y las leyes, y en atención a esa palabra empeñada nunca respaldaremos a un gobierno dictatorial, de facto, puesto ilegal e ilegítimamente en función de unos intereses parciales, violando la voluntad popular. No somos fieles a personas sino a principios, y por esto es que asumimos esta posición.

En virtud de resguardar el orden, la integridad y la paz física y moral, que tanto deseamos todos, tanto venezolanos como la comunidad internacional, exigimos:

1. Que cese inmediatamente la matanza que efectúan especialmente las policías: metropolitana, Chacao, y demás grupos que están siendo cruel e ilegalmente utilizados.

2. Que la verdadera sociedad civil conserve toda la calma, la buena conducta cívica y se tranquilice, pues prontamente tendremos una salida honrosa para todos.

3. Que tengamos acceso a los medios masivos de información, ya que en estos momentos éstos no están cumpliendo su función de máximos defensores del derecho a la información veraz, y así salvar vidas de compatriotas que están siendo asesinados en las calles. Cumplan pues con el máximo interés de cualquier ser humano decente. Ya que por su complacencia muere gente inocente y eso pesará sobre sus conciencias.

4. Que se recupere el hilo Constitucional que ofrece suficientes mecanismos para resolver esta situación.

5. Que se convoque el referéndum consultivo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para medir la verdadera voluntad venezolana.

6. Que cese el terrorismo, actos vandálicos y humillaciones contra compatriotas que actualmente se están violando sus derechos humanos en una siniestra ´lista negra´.

7. Que nuestros soldados no agredan al pueblo ni se cometa el terrible error de luchar entre hermanos militares.

8. Que renuncie el actual dictador que está provocando un baño de sangre en todo nuestro país y se restituya al ciudadano D.C., y al resto de los poderes, al Fiscal General de la República, etc.

9. Ya que es el deber de los ojos del mundo observarnos, exigimos su presencia mediante los organismos de derecho internacional que aquí los vamos a honrar dándoles un elevado ejemplo de democracia y respeto a la ley.

10. Que se garantice la integridad física del Sr. Presidente Hugo C.F. y se le traslade al Palacio de Miraflores y se le entregue al Coronel J.d.V.M., para restituirlo a su sitio de trabajo.

Nosotros, y me refiero a todos, no tenemos otra alternativa que estar en paz con nuestra conciencia, así que espero que con este llamado nacional todos dejen sus intereses personales y piensen en el país, dando el ejemplo, y atendiendo a su sagrado deber con Dios y con la patria.

G/B. (Ej.) Raúl Baduel

VA. Fernando Camejo A.

G/D. L.A.Q. - Comandante Naval de Logística

G/B. (Av.) P.T.F. - Inspector General Aviación

G/B. A.U. (sic)

C/A. O.M.

G/D. (EJ) J.G. Montoya´

Esta actuación temeraria de la Jueza Militar, se puede considerar como una escandalosa violación al ordenamiento jurídico constitucional, que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, y que en primer orden, si se miden las consecuencias, la República Bolivariana de Venezuela es quien responde ante la comunidad internacional, por las violaciones a los derechos humanos, como en efecto cada año la representación diplomática en la persona del Agente del Estado para los Derechos Humanos ante el Sistema Interamericano e Internacional, asiste para responder intuito personae el Examen Periódico Universal (EPU), en el Comité de las Naciones Unidas en Ginebra, Suiza, por un delito imaginario; Esta no debe ser la imagen del Poder Judicial de una Nación donde impera un Estado de Derecho y de Justicia.

Aparte de no reconocer erga omnes la Jueza de marras, las recomendaciones de la Sala de Casación Penal, muy especialmente de la Sentencia supra transcripta, que es muy clara acerca de la figura de la Rebelión Militar en cuanto a su perfeccionamiento, como para que un Juez actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, decrete la privación de libertad de un ciudadano, que ante la imputación del Ministerio Público, no haya alcanzado la probabilidad cierta del elemento de convicción como para no ser desechado, constituyendo esto una grosera agresión del Poder Judicial en connivencia con un órgano del Poder Ciudadano para amedrentar, Privar de su Libertad y causar Trato Inhumano y degradante, junto a la Tortura a un ser Humano.

Esta detención configura una seria lesión constitucional a la apodícticamente victima (sic) RAÚL I.B., quien no fue detenido en flagrancia por autoridad alguna alzado en armas contra la República, y menos aún participar en alterar la paz interior de la misma.

CAPÍTULO III

PETITORIO

Mediante sentencia Nro. 154 de fecha 26 de marzo de 2015, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno, reiteró criterio acerca de los requisitos de procedencia del avocamiento.

La Sala de Casación Penal señaló que:

El avocamiento, es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite este conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna otro tribunal.

Asimismo, estableció que esta institución sólo procede cuando no hay otro medio procesal idóneo que pueda restablecer (Sic) una situación jurídica infringida.

En efecto no existe un medio procesal idóneo a los efectos de que se reestablezca (Sic) la situación jurídica infringida, cual es, anular este irrito (sic) proceso donde no existe la comisión de un hecho punible que merezca pena corporal, cuyos elementos de convicción en modo, tiempo y lugar, apunten hacia una determinada persona, pues no se produjo un alzamiento en armas contra los poderes del Estado, y mucho menos se alteró la paz interior de la República, siendo esto último uno de los objetivos del alzamiento armado, no podría ser considerado aisladamente, vale decir, no podría castigarse por ese delito por haberse alterado la paz interior de la República, sin que dicha alteración fuera consecuencia de un alzamiento armado que busca derrocar el Gobierno imperante o atentar contra otro de los poderes del Estado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y en base a lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito que la Sala de Casación Penal se Avoque al conocimiento de la misma, y se recabe el Expediente 002-17 que conoce el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en el estado) en el que se encuentre. …”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que procede de oficio o a instancia de parte. De oficio: ya que la Ley le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. A instancia de parte: consiste en una petición debidamente sustentada por alguna de las partes en el proceso, para que se avoque a la causa, por considerar que se encuentra afectada de graves irregularidades que constituyen violaciones al orden jurídico y, por tanto, menoscaban la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Dispone el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que el avocamiento, deberá ser ejercido con suma prudencia y solo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática; y los requisitos para su admisión y tramitación se encuentran previstos en los artículos 108 y 109 de la referida ley, los cuales, respectivamente, establecen:

“Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

Ahora bien, en el presente caso fue interpuesta una solicitud de avocamiento a instancia de parte, por lo que la Sala procede a examinar la legitimación con la que actúa el ciudadano abogado G.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 157.998, actuando como defensor privado del ciudadano R.I. BADUEL, a quien la ley le confiere el carácter de sujeto procesal, y por ello está legitimado para el uso de la institución del avocamiento, tal y como consta al folio diez (10) del presente expediente, donde se constató boleta de notificación a nombre del solicitante.

Dicho lo anterior, esta Sala observa que el abogado GUILLERMO ROJAS GONZÁLEZ acude a la figura procesal del avocamiento, con el fin de denunciar lo siguiente:

Refiere, que a su entender existe “… violación del artículo 236 en sus cardinales 1 y 2 de la Ley Adjetiva Penal por parte del Juez, cuando en forma indebida decretó la Privación de la Libertad… sin que el hecho punible mereciera pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción. …”

Además señala, que “… Esta actuación temeraria de la Jueza Militar, se puede considerar como una escandalosa violación al ordenamiento jurídico constitucional, que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. …”.

Aduce que, “… de no reconocer erga omnes la Jueza de marras, las recomendaciones de la Sala de Casación Penal, muy especialmente de la Sentencia supra transcripta, que es muy clara acerca de la figura de la Rebelión Militar en cuanto a su perfeccionamiento, como para que un Juez actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, decrete la privación de libertad de un ciudadano, que ante la imputación del Ministerio Público, no haya alcanzado la probabilidad cierta del elemento de convicción como para no ser desechado, constituyendo esto una grosera agresión del Poder Judicial en connivencia con un órgano del Poder Ciudadano para amedrentar, privar de su libertad y causar trato inhumano y degradante, junto a la tortura a un ser humano. …”

Señala también que, “… la detención configura una seria lesión constitucional a la apodícticamente victima RAÚL I.B., quien no fue detenido en flagrancia por autoridad alguna alzado en armas contra la República, y menos aún participar en alterar la paz interior de la misma. …”.

Concluyendo que, “… no existe un medio procesal idóneo a los efectos de que se reestablezca (sic) la situación jurídica infringida, cual es, anular este irrito (sic) proceso donde no existe la comisión de un hecho punible que merezca pena corporal, cuyos elementos de convicción en modo, tiempo y lugar, apunten hacia una determinada persona, pues no se produjo un alzamiento en armas contra los poderes del Estado, y mucho menos se alteró la paz interior de la República, siendo esto último uno de los objetivos del alzamiento armado, no podría ser considerado aisladamente, vale decir, no podría castigarse por ese delito por haberse alterado la paz interior de la República, sin que dicha alteración fuera consecuencia de un alzamiento armado que busca derrocar el Gobierno imperante o atentar contra otro de los poderes del Estado. …”

De seguida, la Sala pasa a examinar las condiciones de admisibilidad de la presente solicitud de avocamiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En cuanto al primer requisito, referido a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, la Sala constató de las actuaciones que la presente causa cursa ante el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, tipificado en el artículo 481 eisdem, cuyo expediente está identificado con el numero 002-17 (nomenclatura de dicho tribunal), y donde el proceso se encuentra en curso y aún no ha culminado, encontrándose según las actuaciones en fase preparatoria o investigativa.

En cuanto al segundo requisito, relacionado con que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito; se observa:

En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antes transcrito, se advierte que el avocamiento sería inadmisible cuando en el proceso exista otro medio idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o recurso ante cualquier instancia competente; lo que significa, que las partes tienen la obligación previa de ejercer los recursos procesales existentes antes de utilizar la figura del avocamiento, ya que dicha institución procesal no puede ser considerada como una nueva instancia judicial o administrativa, ni menos aun sustituir los medios ordinarios para la tutela de los derechos e interés de las partes.

Al respecto Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 168, del 23 de marzo de 2010, señaló:

“…causal de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes o recursos que se interpongan ante cualesquiera de la Salas que integran este Alto Tribunal, no anexar al respectivo escrito los documentos indispensables para verificar la admisibilidad de la solicitud, acción o recurso interpuesto…”.

Ahora bien, de lo expuesto en la presente solicitud de avocamiento se observa que el solicitante señaló que, de forma indebida se decretó la medida preventiva judicial privativa de libertad contra el ciudadano RAÚL I.B., pues en su criterio, el hecho punible imputado no merece pena privativa de libertad y no existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, aunado al hecho que considera el peticionante que: “no existe un medio procesal idóneo a los efectos de que se reestablezca (Sic) la situación jurídica infringida, cual es, anular este irrito (sic) proceso donde no existe la comisión de un hecho punible que merezca pena corporal, cuyos elementos de convicción en modo, tiempo y lugar, apunten hacia una determinada persona, pues no se produjo un alzamiento en armas contra los poderes del Estado”.

En cuanto a la solicitud ejercida por la defensa, concerniente a la revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad, decretada contra su defendido, la Sala ha determinado de manera específica y reiterada que tales pretensiones no pueden ser revisadas por la vía de avocamiento, por cuanto las partes disponen de los mecanismos ordinarios dentro del proceso para presentar tales alegaciones en las oportunidades que lo consideren procedente, por lo que tal planteamiento acarrea la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento.

Resulta oportuno señalar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente”.

De tal manera que, las partes podrán solicitar al juez que este conociendo de la causa, en cualquier etapa del proceso, la revisión de las medidas de coerción personal, tanto para revocarlas como para sustituirlas, las veces que lo consideren procedente, pues en tal sentido el código adjetivo penal no establece ninguna limitación.

Al existir ese mecanismo de revisión de la medida privativa de libertad, no se justifica entonces que se acuda directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 7, del 9 de febrero de 2012, determinó que:

“… ha sido criterio reiterado de esta Sala que la institución del avocamiento, no es el medio para denunciar la imposición ni el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, pues las partes disponen de los recursos ordinarios previstos en los artículos 264 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisión o el decaimiento de la medida coercitiva…”.

También ha señalado la Sala en Sentencia N° 105, del 12 de abril de 2012, que:

“…esta Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que la solicitud de libertad de los procesados y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, es una materia que corresponde a los jueces de instancia ante los cuales se tramita la causa penal en las cuales son otorgadas o negadas dichas medidas cautelares, por lo que no constituye una materia a ser considerada en la institución del avocamiento…”.

Y asimismo en un caso similar esta Sala en sentencia N° 42, del 10 de febrero de 2015, señaló:

“… En cuanto a la solicitud de la defensa respecto a la revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad y su sustitución por otra menos gravosa, la Sala ha determinado de manera específica y reiterada que tales pretensiones no pueden ser revisadas por la vía de avocamiento, acarreando su inadmisibilidad, por disponer las partes de los mecanismos ordinarios dentro del proceso para presentar tales alegaciones las veces que lo consideren procedente.

Resulta oportuno señalar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente…”.

De lo que se desprende que las partes podrán pedir al juez que esté conociendo de la causa, en cualquier etapa del proceso, la revisión de la referida medida privativa de libertad, las veces que lo consideren pertinente. …”.

En conclusión, el avocamiento será improcedente para la revisión de medidas cautelares y para las prórrogas de las mismas, ya que están sujetas a revisión y revocación las veces que sea necesario ante el juzgado de la causa, de modo que, resulta forzoso para la Sala declarar inadmisible la presente solicitud, por cuanto la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano abogado Guillermo Rojas González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 157.998, actuando como defensor privado del ciudadano R.I. BADUEL, titular de la cédula de identidad Nro. 4.309.405, de conformidad con lo establecido en los artículos 106 y 108 ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

ELSA J.G. MORENO FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

(Ponente)

El Magistrado, La Magistrada,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJGM/

Exp. AA30-P-2017-000132