Sentencia nº 017 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 16-02-2018

Magistrada Ponente: Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El 7 de julio de 2017, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal el expediente contentivo del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la abogada Vilma Coromoto Valero Delgado, Fiscal Provisoria de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., con competencia en el Sistema de Protección de Niños y del Adolescente (Penal Ordinario) y en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente (Penal Especial), contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Estado Delta Amacuro, publicada el 28 de marzo de 2017, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal en contra de la sentencia dictada el 19 de enero de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., que declaró el SOBRESEIMIENTO definitivo de la causa; y CONFIRMÓ la referida decisión.

Recibido el expediente, se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, y, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites procedimentales, la Sala de Casación Penal pasa a dictar decisión en los términos siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Previamente, esta Sala de Casación Penal debe determinar su competencia para conocer del presente Recurso de Casación, y, al efecto, observa lo siguiente:

En relación con el conocimiento del referido medio recursivo, el artículo 266, numeral 8, de la Constitución, y el artículo 29, numeral 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia disponen:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

8. Conocer del recurso de casación”.

“Competencias de la Sala Penal

Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.

Dado que el medio de impugnación incoado en esta oportunidad es al que se refieren las normas contenidas en dichos preceptos, esta Sala de Casación Penal se declara competente para conocer del recurso formulado. Así se establece.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

1.- El 19 de abril de 2016, la ciudadana A.L.B.R. (víctima por extensión, cuyos datos se omiten conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales) formuló denuncia ante el Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Tucupita, estado D.A., señalando:

“VENGO ANTE ESTA UNIDAD ESPECIAL PORQUE EL DÍA SÁBADO EN LA MADRUGADA A MI PERSONA, UN GRUPO DE AMIGOS, Y MI PAREJA ‘DARWIN’ QUE FUE ASESINADO NOS ROBARON, ENTRE LAS COSAS QUE NOS ROBARON ESTABA UN BOLSO TIPO BANDOLERO DE COLOR NEGRO, MARCA VICTORINOX, Y ADENTRO DEL BOLSO MI PAREJA TENÍA, (sic) SU TELÉFONO, SU CEDULA (sic), SU LICENCIA DE CONDUCIR, UNA TARJETA DE DEBITO DEL BANCO DE VENEZUELA, PASADOS TODOS ESTOS DÍAS ME PUSE A REVISAR LAS PÁGINAS DEL FACEBOOK Y OBSERVE QUE UN MUCHACHO ESTABA VENDIENDO UN TELÉFONO CON LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS DE LAS DEL TELÉFONO QUE LE HABÍAN ROBADO A MI PAREJA CUANDO LO MATARON, POR UNA CUENTA DEL FACEBOOK LLAMADA VENTAS TUCUPITA, POR ESO ASISTÍ A ESTA UNIDAD YA QUE MANTUVIMOS COMUNICACIÓN CON EL MUCHACHO QUE TIENE UNA CUENTA EN EL FACEBOOK DE NOMBRE […], YO TAMBIÉN LE TOME (sic) UNOS CAPTURES A LA PAGINA (sic) Y A LA PUBLICACIÓN QUE HIZO ESE MUCHACHO PORQUE SE QUE ESE ES EL TELÉFONO DE MI PAREJA (sic) ALGO ME DICE QUE ES EL TELÉFONO QUE LE ROBARON PARA MATARLO, YO TENGO EN MI PODER LA CAJA DEL TELÉFONO DE MI PAREJA Y EN LA CAJA SE LEEN CLARAMENTE LAS CARACTERÍSTICAS (sic) DE VERDAD FORMULO LA DENUNCIA ANTE ESTA UNIDAD PORQUE MUCHAS PERSONAS ME HAN INFORMADO QUE AQUÍ TRABAJAN CON TELÉFONOS Y COMO SE TRATA DE UN TELÉFONO ROBADO POR ESO ACUDÍ A USTEDES PARA OBTENER AYUDA YA QUE PIENSO QUE EL VENDEDOR DEL TELÉFONO DEBE SABER ALGO DEL ASESINATO.” (folios 1 y 2 de la pieza 1).

2.- El 25 de abril de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado D.A., realizó la audiencia de presentación del imputado (adolescente, cuya identidad omite la Sala, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien estuvo asistido por el abogado A.M., en su carácter de defensor de confianza. En dicho acto, el Ministerio Público imputó los delitos de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo Agravado en perjuicio de Darwin Velásquez (occiso), previsto en los artículos 406, numeral 1, 458 y 83 del Código Penal; y Robo Agravado en Calidad de Coautor, previsto en los artículos 458 y 83 del mencionado código sustantivo, solicitando en consecuencia: la declaratoria de aprehensión en flagrancia del imputado y la imposición de medida privativa de libertad.

Finalmente, el órgano jurisdiccional resolvió proseguir la causa por el procedimiento ordinario; decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado imputado en relación con los delitos antes indicados; impuso medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria a éste; y declaró sin lugar la solicitud de medida privativa de libertad requerida por el Ministerio Público (folios 167 al 173 de la pieza 1). En la misma fecha, el órgano jurisdiccional en referencia, emitió auto fundado de lo resuelto en la audiencia (folios 178 al 185 de la pieza 1).

3.- El 26 de abril de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado D.A., negó la solicitud fiscal de realizar otras diligencias de reconocimiento en rueda de individuos respecto del imputado (adolescente cuya identidad es omitida), donde intervendrían como reconocedores las restantes víctimas (folios 4 al 6 de la pieza 2).

4.- El 10 de mayo de 2016, prestó juramento como co-defensor de confianza del imputado de autos, el abogado R.R. (folio 124 de la pieza 2).

5.- El 30 de abril de 2016, mediante formal escrito, el Ministerio Público acusó al encartado (identidad omitida) imputándole la participación delictiva en los hechos como: “COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUSIÓN (sic) DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal venezolano en perjuicio del ciudadano DARWIN YORMAN VELÁSQUEZ MEJÍAS (OCCISO) y como COAUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos MEJÍAS TAMARONIS ERICK JOSE (sic) DANIEL, E.J.P.M., J.M. ZAMORA ROMERO, LISMARY DEL VALLE F.V. y B.R. ADRIANA LOIDA” (folios 80 al 107 de la pieza 2).

5.- El 19 de enero de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado D.A., celebró la audiencia preliminar y declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de actuaciones, solicitada por la defensa del imputado; desestimó y declaró inadmisible la acusación considerando insuficientes las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; y en consecuencia:

“… decret[ó] el Sobreseimiento de la Causa (sic), de conformidad con el artículo 300, numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal en relación (sic), por remisión del artículo expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica de (sic) Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la causa seguida al adolescente [identidad omitida por la Sala de Casación Penal] por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO DARWIN VELÁSQUEZ (occiso), de conformidad con el artículo 406 Numeral (sic) 1. (sic) Y como COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO consagrados (sic) en los (sic) artículos (sic) 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal en PERJUICIO DE LOS CIUDADANOS J.Z., ERICK MEJIAS (sic), E.P. (sic), LISMARY FERMIN (sic) Y ADRIANA BLANCO” (folios 151 al 158 de la pieza 4).

6.- El 23 de enero de 2017, el referido Juzgado de Control, publicó el auto fundado, mediante el cual resolvió:

“PRIMERO: SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa privada, en cuanto a la nulidad de las actas procesales. SEGUNDO: Se declara inadmisible la Acusación Fiscal (sic) presentada en su oportunidad legal por la representación del Ministerio Público, en virtud de que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del adolescente imputado, de conformidad con el artículo 578 literal A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic), es por ello que se decreta el Sobreseimiento de la Causa (sic), de conformidad con el artículo 300, numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal en relación, (sic) por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica de (sic) Protección de Niños, Niñas y Adolescente (sic), en la causa seguida al adolescente [identidad omitida por la Sala] por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO D.V. (sic) (occiso), de conformidad con el artículo 406 Numeral (sic) 1. (sic) Y como COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO consagrados (sic) en los artículos 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal en PERJUICIO DE LOS CIUDADANOS J.Z., ERCIK MEJÍAS, EDUARDO PADILLA, LYZMARY FERMIN (sic) Y A.B., y a tenor de la norma del artículo 301 del texto adjetivo penal vigente que consagra los efectos inherentes a esta declaratoria, SE DA TÉRMINO AL PROCEDIMIENTO en cuestión y se IMPIDE TODA NUEVA PERSECUSIÓN contra el ciudadano a favor de quien fue declarado el sobreseimiento por los mismos hechos respecto de los cuales se emitiera esta decisión. TERCERO: Cesa toda medida de coerción en contra del adolescente [identidad omitida por la Sala], de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Por cuanto se acordó separar la causa de conformidad con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al adolescente [identidad también omitida por la Sala], Líbrese (sic) orden de localización al adolescente [identidad omitida]. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEXTO: Quedan las partes presentes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, a excepción de las víctimas: E.M., E.P. (sic), LISMARY FERMÍN Y A.B., por lo que se acuerda notificar a las mismas de la presente decisión. El Tribunal se reserva el lapso legal para fundamentar la presente decisión.” (folios 168 y 169 de la pieza 4).

7.- El 6 de febrero de 2017, la abogada V.C.V.D., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado D.A., ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del referido estado en fecha 19 de enero de 2017, publicada íntegramente el 23 de enero de 2017 (folios 1 al 7 del Cuaderno de Apelación).

8.- El 28 de marzo de 2017, la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado D.A., celebró la audiencia para debatir los fundamentos de la apelación, y en la misma fecha publicó el texto completo de la decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación anteriormente señalado, exponiendo en su fundamentación lo siguiente:

“ (….)

En concreto se observa, que el motivo de impugnación lo funda el Ministerio Público recurrente, en el gravamen irreparable que produce el Sobreseimiento Definitivo, dictado por el Tribunal de Control al momento de celebrar la Audiencia Preliminar, al acordar poner fin al procedimiento, considerando que entró a valorar elementos de prueba propios del juicio oral, y no tomando en cuenta los otros elementos de prueba dirigidos a determinar la responsabilidad penal del acusado, entendiendo que la audiencia de individualización de la conducta del encausado, no es procedente en los delitos por los cuales fue acusado, toda vez que, siento (sic) esto, (sic) delitos de peligro consideramos en este Tribunal Colegiado, que la Representación Fiscal (sic) no acusó al adolescente (Identidad Omitida), por delito alguno donde se destaque su participación, es decir, no admite, ni existe grado de participación en los hechos, en tal sentido, por lo menos debía haber la sola intervención del adolescente imputado en el acto antijurídico, para verificarse su responsabilidad en lo sucedido.

En dicho escrito de Apelación, (sic) también invoca la Representación Fiscal (sic), la falta de citación de las víctimas, alegando que las resultas de dichas citaciones, no reposan en la Causa Principal. Pues revisada minuciosamente la mencionada Causa (sic), tanto en su físico como en el Sistema Juris 2000, se puede apreciar, que en la Pieza N° 05 como en el Sistema Juris 2000, en el presente orden riela a los Folios (sic):

1) Cinco (05), consignación de práctica de Boleta, cumplida del ciudadano J.M. Z.R., que al dorso de dicha Boleta (sic) se lee: “… cumplida vía telefónica al número (…), con fecha 11-01-2017”.

2) Al Folio (sic) Seis (sic) (06), consignación de práctica de Boleta, cumplida del ciudadano (Identidad Omitida), que al dorso de dicha Boleta (sic) se lee: “… cumplida Entregada (sic) a M.C., Cédula de Identidad (sic) N° 13.403311. Teléf.: (sic) (…), con fecha 13-01-2017”.

3) Al Folio (sic) Ocho (sic) (08), consignación de práctica de Boleta (sic), cumplida al ciudadano J.M.Z.R., que al dorso de dicha Boleta (sic) se lee: “…cumplida vía telefónica al número (…), con fecha 11-01-2017”.

4) Al Folio (sic) Nueve (sic) (09), consignación de práctica de Boleta (sic), cumplida de los familiares del ciudadano D.Y. VELASQUEZ (sic) MEJÍAS (sic) (Occiso), que al frente de la Boleta (sic) se lee El Notificado (sic) YONATAN, al dorso de dicha Boleta (sic) se lee: “…cumplida, con fecha 10-01-2017”.

5) Al Folio (sic) Diez (sic) (10), consignación de práctica de Boleta (sic), cumplida del ciudadano E.P., que al dorso de dicha Boleta (sic) se lee: “…cumplida Entregada a Gregoria Marcano (Tía), con fecha 10-01-2017”.

6) Al Folio (sic) Once (sic) (11), consignación de práctica de Boleta (sic), cumplida de la ciudadana A.L.B.R., que al dorso de dicha Boleta (sic) se lee: “…cumplida Entregada a J.M. (Primo), con fecha 10-01-2017”.

7) Al Folio (sic) Trece (sic) (13), consignación de práctica de Boleta (sic), (negativa) a nombre del ciudadano ERCK J.M.T., pero que al dorso de la misma se lee, en su parte superior: “Se negó a recibir la boleta”. De fecha 10-01-2017”.

8) Al Folio (sic) Catorce (sic) (14), consignación de práctica de Boleta (sic), cumplida de la ciudadana LISMARY DEL VALLE F.V., que al dorso de dicha Boleta (sic) se lee: “…cumplida Entregada a M.R. C.I: 8.929.407, quien se identificó como (Suegra), dicha boleta tiene fecha 10-01-2017”.

Tras realizar algunas consideraciones generales acerca del control material de la acusación, las citaciones y el debido proceso –la Corte de Apelaciones en mención– refirió genéricamente algunos criterios contenidos en las sentencias números 2005/1303, del 20 de junio; 2010/269, del 16 de abril; 2535/2002, del 15 de octubre; 2005/2831, del 29 de septiembre; y 2009/1184, del 22 de septiembre, dictadas por la Sala Constitucional de este M.T. del país, señalando luego:

“(…) una vez revisada minuciosamente la causa principal, analizados los artículos que preceden, se pudo precisamente corroborar, por parte de esta Corte de Apelaciones, que las víctimas de la presente causa, si fueron debidamente citadas, para la realización de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo, el día 19 de enero de 2017. Siendo verificado también que dichas boletas con sus resultas, fueron debidamente consignadas conforme a la norma legal procesal. En este sentido esta Corte de Apelaciones considera, que lo más ajustado a derecho, es declara Sin Lugar, el presente Recurso de Apelación. Así se decide”.

Consta en autos que el Tribunal de Apelación, notificó a las partes presentes en la audiencia de apelación la decisión dictada al término de ésta y, realizó la notificación de la decisión anteriormente citada, a las víctimas no presentes en dicho acto: víctima indirecta del occiso D.V. (folio 126 del Cuaderno de Apelación), ciudadanos E.M. (folio 127 del Cuaderno de Apelación), B.R. A.L. (folio 128 del Cuaderno de Apelación), Lismary del Valle Fermín Villarroel (folio 129 del Cuaderno de Apelación), y J.M.Z.R. (folio 130 del Cuaderno de Apelación).

Mediante escrito de fecha 26 de abril de 2017, la abogada V.C.V.D., en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado D.A., ejerció recurso de casación contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2017, por la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado D.A..

III

DE LOS HECHOS

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en la decisión dictada el 19 de enero de 2017 y fundamentada el 23 de enero de 2017, refirió los hechos expuestos por el Ministerio Público en la acusación presentada, en los términos siguientes:

“Esta representación fiscal actuando en nombre y en representación del Estado Venezolano, acusa formalmente al adolescente [Identidad omitida por esta Sala de Casación Penal, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO D.V. (sic) (occiso), de conformidad con el artículo 406 Numeral (sic) 1. Y como COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO consagrados en los artículos 458 concatenado con el artículo 83 del código penal en PERJUICIO DE LOS CIUDADANOS J.Z., ERICK MEJÍA, E.P. (sic), LUZMARY FERMIN (sic) Y (sic) ADRIANA BLANCO, por cuanto el mismo fuera detenido por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del Estado D.A. en fecha 9 de Abril de 2016, por motivo de dar respuesta oportuna a denuncia N° CONAS- GAES-NRO0612-DA-SIP-032, formulada por la ciudadana A.I.B.R. (todos los datos filiatorios se reservan al Ministerio Público según la Ley de Protección de Víctima (sic), Testigos y demás sujetos (sic)) en donde manifestó el robo de un teléfono celular de su concubino el ciudadano D.V. el día 16 de Abril de 2016 en horas de la mañana logró visualizar en una página de venta de artículos denominada Ventas Tucupita un teléfono celular con características muy similares al que había sido objeto de robo a su difunto concubino y en donde estaba siendo ofertado por la cantidad de ciento quince mil bolívares (115.000 bs) por un joven que fue contactado por la misma denunciante al abonado telefónico reflejado en la página virtual de Ventas Tucupita (0424-9136929), trayendo consigo la caja del teléfono celular antes mencionado en donde se especifican detalladamente los códigos y seriales que definen (sic) mencionado equipo electrónico manifestando que ella ya había negociado vía telefónica el teléfono celular, con la finalidad de ver si era o no el mismo que le habían robado días antes a su concubino, quien fue víctima de homicidio, razón por la que solicitó a los funcionarios que la acompañaran hasta el sitio por el cual se le practicó la detención preventiva. (…)” (folios 22 al 30 de Cuaderno contentivo de recurso de apelación).

IV

NULIDAD DE OFICIO

Primeramente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha constatado de oficio, que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el 19 de enero de 2017, fundamentada el 23 de enero de 2017, incurrió en un vicio que afecta el orden público constitucional y la validez del fallo en mención.

En razón de ello, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (el proceso como instrumento para la realización de la justicia), esta Sala ha realizado la lectura preliminar de las actuaciones advirtiendo la existencia de una situación procesal constitutiva de una NULIDAD ABSOLUTA, que amerita la actuación oficiosa en ejercicio de la función de tuición constitucional (artículo 334 del texto fundamental), de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal; todo esto, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los fundamentales derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, incardinados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, de la revisión de las actuaciones que integran el presente asunto penal, se observa que el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada el 19 de enero de 2017, incurrió en extralimitación de sus funciones como juez de control, durante la fase intermedia del proceso penal.

En efecto, el referido juzgador señaló primeramente, que ejercía el control material de la acusación, pero al justificar la decisión de inadmisión de la acusación en la insuficiencia de los medios probatorios, sobrepasó el objeto y límites del referido control material, toda vez que, realizó valoraciones de fondo sobre el objeto del debate que lejos del cometido asignado a la predicha forma de control de la acusación, excedió su labor de juzgamiento, puesto que el Juez de Control, al expresar una motivación de mérito sobre los hechos y las pruebas concernidas en la acusación presentada por el Ministerio Público, incurrió en la violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

El juzgador de la primera instancia sustentó el control material de la acusación presentada por el Ministerio Público contra el imputado de autos –según los términos del auto publicado el 23 de enero de 2017- del modo siguiente:

“(…)

Para el examen de la petición fiscal de elevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación, control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer (…)

En razón de ello, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un ´juicio´ al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa, indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.

(…)”

Sin embargo, al fundamentar el ejercicio del referido control material y la consiguiente desestimación de la acusación y sobreseimiento de la acción penal, pronunciados en la audiencia preliminar, expuso:

“Si bien este juzgador estima que el día 16-04-2016, ciertamente ocurrieron unos hechos en los cuales perdiera la vida el ciudadano D.Y.V. (sic) MEJIAS (sic) y otras personas fueron objeto de un Robo (sic) Agravado (sic), es decir, si se suscito (sic) el hecho cierto de que fue cegada la vida del ciudadano D.Y. VELASQUEZ (sic) MEJIAS (sic) en la comisión de un robo agravado, con fundamento en los elementos probatorios que forman parte del asunto, así como la manifestación voluntaria del adolescente [identidad omitida por la Sala de Casación Penal], de acogerse al precepto constitucional, y en virtud de los medios probatorios presentados por el Ministerio Público en la Acusación (sic), quedando acreditado el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 406 Numeral (sic) 1 Y (sic) como COAUTOR EN EL DELITO DE (sic) ROBO AGRAVADO consagrados (sic) en los artículos 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal, sin embargo con los elementos de convicción y con los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público, no se puede determinar la responsabilidad penal del imputado [identidad omitida por la Sala] en estos tipos penales, ya que durante la fase de investigación no se pudo determinar que el imputado se encontraba en la ciudad de Tucupita y aun sin entrar a conocer el fondo, se debe realizar un análisis de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, aun cuando así se ha facultado a los jueces de control, de conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que debe darse una discusión sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas aportadas, por cuanto es con ellas con las cuales el representante Fiscal en el debate oral va a (sic) apoyar su presunción de culpabilidad [¿?] en relación al imputado y si las pruebas ofrecidas no determinar (sic) una relación de causalidad entre ellos y el hecho típico antijurídico objeto de la investigación, sería completamente inoficioso ordenarse un debate oral.

Se observa de las actas de entrevistas de las personas que fueron objeto del robo agravado, quienes todas manifiestan no haber visto ni poder identificar a los presuntos autores del hecho, solo la víctima ciudadana B.R.A.L., quien manifestó que había ubicado al imputado en virtud de que este se encontraba vendiendo un teléfono celular que era el que le había robado a su pareja, razón por la cual el Ministerio Público acusó al adolescente [identidad omitida por la Sala], por los delitos de Cooperador de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado y establece claramente el artículo 83 del Código Penal Venezolano, quienes son cooperadores en los hechos punibles, taxativamente señala cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, concurrir de acuerdo al diccionario de la academia es ir con (sic) acompañar, y esto no ocurrió en relación al adolescente [identidad omitida por la Sala], por cuanto en la investigación no se pudo determinar que el imputado se encontraba en dicho lugar, mal pudiera el Ministerio Público determinar que el imputado […] se encontraba en el lugar de los hechos.

Por lo que tampoco a criterio de este Juzgador se puede demostrar en un debate oral y privado que el imputado [identidad omitida por la Sala], sea autor o responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ya que este tipo penal específicamente señala que quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas (sic) cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito que le entregue el objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, y se agrava este delito cuando se realiza por medio de amenazas a la vida o a mano armada o por varias personas como es el caso que nos ocupa, se habla de cuatro personas que intervinieron en dicho acto y que uno de ellos, uno de ellos armados (sic), dos más que se bajan del vehículo y el que conducía el vehículo, todas estas personas han sido hasta esta fase del proceso identificadas, no hay ningún elemento o medio de prueba que permitan a este Juzgador determinar que el imputado haya participado en ninguno de los tipos penales que le haya sido precalificado por el Ministerio Público.

Otro aspecto importante a señalar es el argumento de la defensa privada de cambio de calificación jurídico (sic) por el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, esta norma señala el que adquiera, reciba, esconda, moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles así como cualquier cosa muebles (sic) provenientes (sic) del delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban, o escondan dicho dinero, documento o cosas, que formen parte del cuerpo del delito, sin haber tomado parte en el mismo…” (sic) Sin embargo observa este juzgador que si el imputado hubiese tenido conocimiento de que el teléfono era proveniente de un delito no iba a ofertarlo en una página que está expuesta a toda la comunidad de Tucupita, que accede a las redes sociales. La figura del delito tiene unos elementos como son la acción típica, antijurídica y culpable, es decir para ser considerado un delito tiene que ser típico, esto es, conforme a un tipo descrito en la norma penal, además de típico, el hecho ha de ser dañoso u objetivamente antijurídico, lo cual implica la valoración del hecho como contrario a la norma, en el sentido de tratarse de un hecho lesivo de interés o bien jurídico protegido, en el presente caso no se configura el delito de ya que no hay delito sin culpa, no hay delito por el solo hecho producido casualmente (sic), se hace necesario remontarse del hecho a la actitud psíquica del adolescente [identidad omitida], al elemento moral que acompaña al hecho exterior, para que subsista el hecho punible no se requiere tan solo la realización de un hecho típico lesivo, sino que se exige la voluntad que acompaña a tal hecho, a determinar si por el hecho realizado se puede formular un juicio de reproche.

[….]

En el presente asunto el sobreseimiento fue dictado con fundamento en el artículo 300 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se les (sic) declaró libre de toda responsabilidad penal al acusado en lo que a este asunto se refiere, al encontrar la instancia que: ´… 4. A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada…´ bajo los siguientes razonamientos: (…)”

Analizadas las actas procesales que conforman el expediente se evidencia de las mismas, que con los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público no existe una alta probabilidad de condena al imputado en actas, esto teniendo en cuenta que los medios de pruebas ofrecidos no son suficientes para el enjuiciamiento del presunto agresor, todo ello conforme lo establece el artículo 300 Numerales (sic) 4° del Código Orgánico Procesal Penal que a (sic) tenor establece:

Artículo 300.4 (sic)

´El sobreseimiento procede cuando: ´ (sic)

´A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada´.

Considera este juzgador que se llenan los extremos que indica la norma ordinaria como la norma especial que rige la materia, para decretar el sobreseimiento por cuanto no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, declarándose inadmisible la acusación, de conformidad con el artículo 578 literal A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide. Cesando en consecuencia, todas las medidas coercitivas que hubieren sido dictadas en contra del adolescente [identidad omitida por la Sala]”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Como se advierte fácilmente, del contenido de la transcripción anterior, el juzgador incurrió en extralimitación en su actuación como juzgador durante la celebración de la audiencia preliminar y en la motivación del auto publicado el 23 de enero de 2017. Ello se evidencia, al constatar que el juzgador realizó consideraciones y juicios de valor relativos al mérito de la causa, relacionados con: la insuficiencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la acusación y su eficacia conviccional, y los pronunciamientos acerca de circunstancias factuales exclusivas del fondo de la controversia, a saber: la negación categórica de la presencia del imputado en el lugar del hecho referido en la acusación, luego de la exhibición y vista de un video aportado por una de las partes, tal como consta en el acta de la audiencia preliminar (folio 154 de la pieza 4 del expediente) y la negación -también categórica- de la autoría y responsabilidad penal del imputado en el hecho objeto de acusación, amparando dichas estimaciones en el control material de la acusación, aspectos éstos que -en estricto rigor- exceden el objeto, alcance y limites del señalado control material de la acusación, pues aún cuando la intención expresada fue la de realizar un control material del acto conclusivo (acusación), la forma y el objeto de la motivación explicitada en el auto del 23 de enero de 2017, son el producto de una parcial y sesgada valoración de fondo, que sin duda trascendió lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la señalada motivación, cabe predicar en forma objetiva, el adelantamiento de la función juzgadora propia del debate contradictorio, que tiene lugar en la fase de juicio, operando en el caso concreto, en perjuicio del debido proceso, el evidente e inoportuno prejuzgamiento del objeto definitivo del proceso, circunstancia proscrita de forma expresa y precisa en la parte in fine del artículo 574 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuyo texto prescribe: “El juez o juez de control tomará las providencias necesarias para que en la audiencia preliminar no se debatan cuestiones propias del juicio oral”, lo que además resulta cónsono con el mandato contenido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “(…). En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

En el caso bajo examen, se verifica la existencia de tal exceso de parte del juzgador durante la fase intermedia del proceso, al cotejar las expresiones textuales contenidas en la motivación del auto fechado 23 de enero de 2017, con la finalidad del control material de la acusación. Así, el juzgador de la primera instancia al ofrecer las razones que servían de fundamento al ejercicio de éste y los resultados obtenidos, expresó:

“… [E]ste juzgador estima que el día 16-04-2016, ciertamente ocurrieron unos hechos en los cuales perdiera la vida el ciudadano D.Y. VELASQUEZ (sic) MEJIAS y otras personas fueron objeto de un Robo (sic) Agravado (sic), es decir, si se suscito (sic) el hecho cierto de que fue cegada la vida del ciudadano D.Y. VELASQUEZ (sic) MEJIAS en la comisión de un robo agravado, con fundamento en los elementos probatorios que forman parte del asunto, así como la manifestación voluntaria del adolescente [identidad omitida por la Sala de Casación Penal], de acogerse al precepto constitucional, y en virtud de los medios probatorios presentados por el Ministerio Público en la Acusación (sic), quedando acreditado el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 406 Numeral (sic) 1 Y (sic) como COAUTOR EN EL DELITO DE (sic) ROBO AGRAVADO (…).

… [C]on los elementos de convicción y con los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público, no se puede determinar la responsabilidad penal del imputado [identidad omitida por la Sala] en estos tipos penales, ya que durante la fase de investigación no se pudo determinar que el imputado se encontraba en la ciudad de Tucupita y aun sin entrar a conocer el fondo, se debe realizar un análisis de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, aun cuando así se ha facultado a los jueces de control…”.

… [C]oncurrir de acuerdo al diccionario de la academia es ir con (sic) acompañar, y esto no ocurrió en relación al adolescente [identidad omitida por la Sala], por cuanto en la investigación no se pudo determinar que el imputado se encontraba en dicho lugar, mal pudiera el Ministerio Público determinar que el imputado […] se encontraba en el lugar de los hechos…

…[T]ampoco a criterio de este Juzgador se puede demostrar en un debate oral y privado que el imputado [identidad omitida por la Sala], sea autor o responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ya que este tipo penal específicamente señala que quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas (sic) cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito que le entregue el objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, y se agrava este delito cuando se realiza por medio de amenazas a la vida o a mano armada o por varias personas como es el caso que nos ocupa, se habla de cuatro personas que intervinieron en dicho acto y que uno de ellos, uno de ellos armados (sic), dos más que se bajan del vehículo y el que conducía el vehículo, todas estas personas han sido hasta esta fase del proceso identificadas, no hay ningún elemento o medio de prueba que permitan a este Juzgador determinar que el imputado haya participado en ninguno de los tipos penales que le haya sido precalificado por el Ministerio Público”. (Negrillas de la Sala)

Con fundada preocupación advierte esta Sala de Casación Penal, que la sentencia bajo examen, deriva en un exceso de funciones por parte del juzgador de la primera instancia, pues aunque en principio el Juez en Función de Control indicó que ejerció, en la audiencia preliminar, el control formal y material de la acusación; sin embargo, en la fundamentación y justificación del referido control judicial y sus resultados, dio cuenta de una argumentación que lejos de adecuarse al objeto y limites de éste, cumpliendo con su finalidad, excedió el mismo, cuando expuso en forma categórica una serie de consideraciones y valoraciones de fondo, sobre las pruebas ofrecidas en la acusación por el Ministerio Público, llegando incluso a negar de manera rotunda, la responsabilidad penal del justiciable en el presente asunto penal, como se constata en la cita del fallo.

Tal proceder, excedió –a tenor de la textualidad de la motivación expresada– los límites de la función contralora [formal y material] del juez de control durante la fase intermedia del proceso penal, ya que en lugar de efectuar una prognosis judicial para determinar la viabilidad o no de la acusación; esto es, la verificación de una causa probable sostenible en el debate de juicio, realizó (adelantó) una labor de juzgamiento sólo reservada al juez de juicio en la etapa del contradictorio, de acuerdo al régimen establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en violación además, de específicos principios instrumentales relativos a la contradicción e inmediación, entre otros.

De este modo, el juzgador de la primera instancia, violentó en la referida decisión las garantías del debido proceso, al exceder con su actuación la competencia funcional atribuida en el procedimiento penal al juez de control, por una parte; y, por la otra, la tutela judicial efectiva, al ofrecer una respuesta no congruente ni fundada en Derecho.

Es preciso recordar que de acuerdo a la etapa procesal en que se encontraba la causa bajo examen (intermedia), era obligación del Juez a cargo del Tribunal de Control, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional, proporcionar a las partes una respuesta adecuada, congruente y ajustada a Derecho, sin apartarse en su realización de la competencia funcional asignada por el ordenamiento jurídico vigente a dicho órgano jurisdiccional. Al errar el juzgador en la aplicación y alcance del control material efectuado, produjo una decisión que no cumple la garantía de la tutela judicial efectiva, toda vez que, su fundamentación lejos de concretar tal control material, derivó en un anticipado juzgamiento al fondo del presente asunto penal, desviándose del loable cometido asignado al señalado control material.

Adicionalmente, advierte la Sala de Casación Penal que el fallo dictado el 23 de enero de 2017, mediante el cual se ordenó el sobreseimiento de la causa, adolece del vicio de inmotivación, pues carece de la exposición clara y suficiente de las razones que sirven de fundamento razonable al referido pronunciamiento judicial, como resulta exigible en atención al deber constitucional y legal de motivación judicial en conformidad con los artículos 26 y 49 Constitucionales; 157, 303 y 306, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciertamente, del examen del auto que contiene la decisión en referencia, constata la Sala que el juzgador de instancia expuso lo siguiente:

“En el presente asunto el sobreseimiento fue dictado con fundamento en el artículo 300 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se les (sic) declaró libre de toda responsabilidad penal al acusado en lo que a este asunto se refiere, al encontrar la instancia que: ´… 4. A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada…´ bajo los siguientes razonamientos: (…)”

Analizadas las actas procesales que conforman el expediente se evidencia de las mismas, que con los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público no existe una alta probabilidad de condena al imputado en actas, esto teniendo en cuenta que los medios de pruebas ofrecidos no son suficientes para el enjuiciamiento del presunto agresor, todo ello conforme lo establece el artículo 300 Numerales (sic) 4° del Código Orgánico Procesal Penal que a (sic) tenor establece:

Artículo 300.4 (sic)

“El sobreseimiento procede cuando:” (sic)

“A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.”

Considera este juzgador que se llenan los extremos que indica la norma ordinaria como la norma especial que rige la materia, para decretar el sobreseimiento por cuanto no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, declarándose inadmisible la acusación, de conformidad con el artículo 578 literal A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide. Cesando en consecuencia, todas las medidas coercitivas que hubieren sido dictadas en contra del adolescente [identidad omitida por la Sala]”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Los términos del anterior pronunciamiento judicial, dan cuenta de una decisión desprovista de razones que sirvan de fundamento aceptable en lo concerniente a la causal invocada en la resolución judicial adoptada, que apenas aparece mencionada sin estar acompañada de una mínima fundamentación. Observa la Sala que el juzgador en este aspecto, se limitó a copiar y repetir el contenido del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, sin ofrecer razonamiento jurídico alguno, que explique y justifique siquiera de manera mínima lo resuelto. Con ello, incurrió además en la falacia denominada petición de principio, que algunos llaman argumentación circular y que consiste precisamente, en dar por probado lo que no ha sido probado (Vid por todos: I.M.C. en Introducción a la Lógica, Buenos Aires. 1994; y D.M.Z. en Metodología Jurídica y Argumentación. Editorial M.P.. España. 2010).

Hay que acotar que la motivación judicial en su más llana significación comportaba, en el caso concreto, la obligación del órgano jurisdiccional de expresar en forma adecuada y suficiente, las razones que explicaran y justificaran la determinación de sobreseer la causa en examen.

De este modo, al carecer la referida decisión, del debido soporte en cuanto a motivación se refiere, deviene en un acto de voluntad del juzgador, carente de justificación racional desde la perspectiva del deber de suministrar una decisión congruente y fundada en Derecho, como garantía especifica de la tutela judicial efectiva. Es preciso reiterar acá, que la exigencia de que toda decisión judicial sea fundada en Derecho, trasciende la mera invocación del dispositivo legal que se enuncia como base legal del fallo. Así ha sido sostenido también, por autorizada doctrina al tratar y explicar los fines endo y extraprocesales inherentes a la misma (Vid por todos: Alejandro Nieto en El Arbitrio Judicial. Editorial Ariel, 2000; R.d.A., en El Juez y la motivación en el Derecho. Ediciones del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. 2005, e I.C.H., en La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial Tiran lo Blanch, 2003).

Muy a propósito de lo anterior, la adecuada fundamentación del control ejercido por el juez en dicha función sobre la acusación implica en todo caso, como ha sostenido esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en su pronunciamiento núm. 407, del 2 de noviembre de 2012, que:

“… durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.

Ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal es la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima, (…).

… el tribunal de control sostuvo su fallo con la simple declaración rendida durante la fase preparatoria por los ciudadanos acusados (…) otorgándoles mayor preponderancia y relevancia a los mismos, dejando a un lado y sin motivación alguna los otros elementos que constan en ambas acusaciones, y que fueron promovidos para comprobar la existencia de un hecho punible (…).

Al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal.

Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.

Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios) propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada.

El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de [J]usticia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, el tribunal de control contrario a lo expuesto, asumió la valoración de la causa analizando sólo algunos de los elementos de convicción (lo cual hizo de manera sesgada pues consideró unos en lugar de otros), omitiendo hacer la ponderación equilibrada de todos los elementos de convicción existentes en aras de la justicia material en el presente caso.

Con este proceder la jueza de control violó: a) el principio de congruencia (…) (aplicación de la máxima romana juxta alegata e probata), que comprende la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos, y la valoración que realiza el juez o jueza como base de su convicción para dictar su decisión; b) el principio de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez o jueza sobre los hechos, también llamado principio de imparcialidad, consagrado en el artículo 26 de la Constitución, que asigna al juez o jueza la orden de ser objetivamente imparcial, sin establecer privilegios y prejuicios. Expresando con su fallo la jueza de control una posición inherente a la fase de juicio, que conlleva una extralimitación de funciones, pero además de forma manifiestamente inmotivada, violándose con ello la parte in fine del artículo 329 del código Orgánico Procesal Penal”. (Subrayado de la Sala).

En el caso concreto, el Juez que presidió la audiencia preliminar y emitió el auto contentivo de la fundamentación de lo resuelto en dicho acto procesal, debió ceñir su actuación –tanto en el juzgamiento y consiguiente motivación de lo decidido– al objeto de la audiencia preliminar, en el ámbito de lo previsto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, congruente con lo dispuesto en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, de conformidad con el debido proceso, el control material realizado debió limitarse a una prognosis, mecanismo útil al fin de determinar la admisibilidad de la acusación, sin exceder en su realización la competencia del juzgador. Bajo ese marco referencial, el Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Control, estaba obligado a efectuar el examen a priori de los elementos de convicción, y el test de admisibilidad de las pruebas, sin descender a juzgar su eficacia en forma definitiva. Esto es, con estricta sujeción a verificar su necesidad, pertinencia y licitud, con el debido y suficiente cuidado de no realizar actuaciones propias de la etapa del juicio oral, como exige el debido proceso, conforme al procedimiento penal vigente, que en igualdad de condiciones asiste a las partes.

Desde luego que, el correcto desempeño del juez en función de control y en especial la garantía del juez natural prevista en el artículo 49 Constitucional en conexión con el artículo 25 del texto fundamental, en lo referente al control formal y material del acto conclusivo acusatorio implicaba, la ineludible obligación de abstenerse de desbordar la competencia funcional asignada a los jueces a cargo de la fase intermedia del proceso penal venezolano. En el caso bajo examen, al haber procedido el mencionado juez en función de control en la audiencia preliminar y en la motivación de la decisión dictada el 23 de enero de 2017, del modo como ha sido establecido, es decir, en sentido contrario a lo previsto en el diseño procedimental vigente, con extralimitación de su función juzgadora, violentó, sin duda, el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que torna nulo su pronunciamiento judicial.

En segundo lugar, y con las características de un grave defecto de actividad y juzgamiento en la primera y segunda instancia, respectivamente, observa la Sala de Casación Penal, que contrariamente a lo señalado por los órganos jurisdiccionales de los dos grados de la jurisdicción penal, la audiencia preliminar celebrada el 19 de enero de 2017, se llevó a cabo, sin haber agotado el tribunal de control, en su totalidad, la regular citación y consiguiente notificación de las personas que fungen como víctimas en el caso presente.

De acuerdo a la cronología de las actuaciones que integran el presente legajo, para la fecha de realización de la audiencia preliminar no constaba en los autos, la citación efectiva de las víctimas. Ello queda en evidencia con la lectura de las actuaciones cursantes en autos hasta el 19 de enero de 2017. Así las cosas, y conforme a las diligencias consignadas por alguacilazgo se observa: La boleta de citación de las víctimas indirectas (familiares del occiso D.V.) aparece suscrita por persona no identificada, según consta al folio 115 de la pieza 4 del expediente; la boleta de citación del ciudadano E.J.P. Marcano, aunque señala que fue recibida en el domicilio allí indicado, por la ciudadana P.M., no consta su firma (folio 116 de la pieza 4 del expediente); la notificación de la ciudadana B.R.A.L., cursante al folio 133 de la pieza 4 del expediente, no aparece suscrita por persona alguna y su resulta sólo indica que fue dejada en el domicilio de la mencionada víctima.

Los resultados antes referidos, hacen patente el incumplimiento de los requisitos que regulan la citación de las mencionadas víctimas indirectas y directas. Tales resultas, no satisfacen los requerimientos exigidos por los artículos 163, 168 y 170 del Código Orgánico Procesal Penal, de los que se desprende –de manera inequívoca– la obligación del órgano jurisdiccional de practicar la citación de aquellas en forma personal, haciendo constar su recibo y firma; y para el caso de no hallarse la persona a citar en su domicilio, el expreso señalamiento de la identificación de la persona que la recibió en su lugar, nada de lo cual se cumplió cabalmente en el caso presente.

En igual sentido, tampoco consta el efectivo cumplimiento de la notificación de lo resuelto en el auto publicado el 23 de enero de 2017, con sujeción al régimen legal vigente, a los ciudadanos Lismary del Valle F.V., E.J.P. Marcano, A.L.B.R., E.J.M.T., víctimas en el presente proceso penal, respecto a los cuales, a pesar de que en las boletas de notificación librada (agregadas indebidamente a los autos con posterioridad al auto de fecha 25 de enero de 2017, que ordenó cerrar la pieza 4 del expediente, folio 171) se indicó que fueron cumplidas, no consta su recibo, ni la firma de las personas que presuntamente las recibieron por ellos (folios 174, 175, 176 y 177 de la pieza 4). De la irregular forma de notificación antedicha, resultó un grave perjuicio al derecho al debido proceso que asiste a las mencionadas víctimas, al no haber sido notificados de la decisión dictada al término de la audiencia preliminar, celebrada el 19 de enero de 2017, cuyo auto fundado fue publicado con posterioridad, el 23 de enero de 2017; máxime, cuando la predicha decisión judicial decretó el sobreseimiento definitivo de la causa penal seguida al imputado en referencia, notificación que resultaba obligatoria conforme ordena el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo dicho, resulta la constatación oficiosa de una situación procesal defectuosa en perjuicio del debido proceso previsto en el artículo 49 Constitucional. En efecto, la falta de citación regular de todas las víctimas intervinientes en el presente asunto penal, y la subsiguiente celebración de la audiencia preliminar sin el agotamiento de dicha formalidad esencial, y la falta de notificación regular de la decisión dictada a todas las víctimas de autos, determinan una evidente lesión del derecho a la defensa de éstas; derecho fundamental que como es preciso recordar, tiene carácter bilateral, y asiste -en igualdad de condiciones- a todas las partes: el imputado y su defensor técnico, el Ministerio Público, como titular de la acción penal en los delitos perseguibles de oficio (artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal), y las víctimas (directas o indirectas) y su representante judicial, cuando las hubiere, en todo proceso penal.

Las señaladas omisiones traducen un trato desigual que incide negativamente en el debido proceso, situación que al afectar expresas garantías de orden constitucional debe ser interdictada y corregida por esta Sala de Casación Penal mediante el mecanismo de la nulidad absoluta, en salvaguarda de los fundamentales derechos a la igualdad y el debido proceso, que recogen los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tal razón, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar y demás actuaciones posteriores al 19 de enero de 2017, fecha de celebración de dicho acto procesal. Consiguientemente, la nulidad absoluta aquí declarada de oficio, comporta la reposición de la causa al estado en que un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente en el Circuito Judicial Penal del estado D.A., distinto al que antes conoció, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios y errores anteriormente señalados, debiendo cumplir el trámite de citación y notificación de todas las partes intervinientes y celebrar nuevamente la audiencia preliminar atendiendo a su competencia funcional. Se ordena remitir el legajo de actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado D.A., a fin de que haga cumplir lo antes ordenado. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

PRIMERO: DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el 19 de enero de 2017 y las actuaciones posteriores a la indicada fecha.

SEGUNDO: ORDENA reponer la causa al estado en que un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente en el Circuito Judicial Penal del estado D.A., distinto al que antes conoció, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios y errores anteriormente señalados en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil dieciocho. Años 207° de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Ponente

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRÍZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. AA30-P-2017-000213

FCG.