Sentencia nº 035 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 13-05-2021

Magistrada Ponente: Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El 18 de febrero de 2021, se dio entrada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal al expediente remitido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, contentivo del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto, el 31 de enero de 2020, por la abogada R.A.H.H., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, contra la decisión dictada por la referida Corte de Apelaciones en fecha 13 de diciembre de 2019, que declaró inadmisible por extemporáneo, el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo y confirmó la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2019, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas que decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano YAMAL EDUARDO CHARROF GARCÍA, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 313 numeral 1 ejusdem por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 3 numeral 27, y encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.

En esa misma fecha [18 de febrero de 2021], se dio cuenta en la Sala del expediente, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, “[e]n los asuntos que sean sometidos al conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto…”, se designó como Ponente a la Magistrada Doctora F.C.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Una vez examinado el expediente, la Sala de Casación Penal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

En relación con el conocimiento del referido medio de impugnación, el artículo 266, numeral 8, de la Constitución, y el artículo 29, numeral 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia disponen lo que sigue:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

8. Conocer del recurso de casación”.

“Competencias de la Sala [de Casación] Penal

Artículo 29. Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.

Del contenido de los dispositivos transcritos, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación interpuestos contra decisiones emitidas con ocasión de la investigación de un hecho punible.

En este sentido, la decisión por la cual se recurre es la dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, del 13 de diciembre de 2019, mediante la cual inadmitió el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto el 31 de enero de 2020, por la abogada R.A.H.H., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2019, en el desarrollo de la audiencia preliminar en el asunto signado con el Núm. NP01-P-2019-001298, y publicada el 11 de noviembre de 2019, por el Tribuna Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que desestimó la acusación fiscal y decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano YAMAL EDUARDO CHARROF GARCÍA, por considerar que no concurren elementos suficientes que motiven la acusación presentada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 313 numeral 1 ejusdem por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 3 numeral 27, y encabezado del artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.

Dado que el medio de impugnación incoado en esta oportunidad es al que se refieren las normas contenidas en los mismos, esta Sala de Casación Penal, con arreglo en dichos preceptos, se declara competente para conocer del recurso formulado. Así se establece.

II

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto del proceso, se encuentran plasmados en el escrito acusatorio presentado por la abogada R.A.H.H., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de la manera siguiente:

“… En fecha 01 de Mayo del 2019, siendo aproximadamente las 02:00 de la TARDE, se encontraban en sus labores de trabajo cuando logran avistar un vehículo modelo captiva de color verde, conducido por el ciudadano YAMAL E.C. GARCÍA quien se dirigía con sentido Maturín -temblador- , a quien se le solicito que se estacionara a un lado de la carretera, a los fines de realizar una inspección, tanto al vehículo como a su persona, quien adoptó una actitud sospechosa, mostrándose de manera nerviosa, procediendo el funcionario SARGENTO Mayor de Tercera Contreras R.G.D., a realizar dicha inspección, no encontrando ningún elemento de interés criminalístico adherido a su cuerpo, más sin embargo, una vez requerido los documentos del vehículo se pudo constatar las siguientes características, marca Chevrolet, modelo captiva, color verde, placas AB267MMI, el cual no se encontraba registrado a su nombre sino que portaba un documento notariado que lo autorizaba a poseerlo, seguidamente el funcionario SARGENTO CONTRERAS, REALIZO una serie de preguntas de rutinas tales como: el vehículo es de su propiedad? Manifestando que lo estaba negociando para comprarlo desde hace varios días. Cuál es su destino? Manifestando que se dirigía hacia la población de bruja, hacia un terreno de su propiedad ubicado en el sector el malecón, de dónde viene? Manifestando que venía a Maturín, lleva algún objeto de interés criminalístico? Respondiendo que no, posteriormente a ello, el referido funcionario practico las inspecciones , cuando se encontraba realizando la revisión de la parte de los asientos trasero en el área de la computadora, observo una irregularidad, por la que se procedió a solicitar la presencia de un testigo con el fin de dar veracidad al procedimiento, quien logro observar el momento en que precedieron los funcionarios a revisar y desarmar los asientos trasero logrando visualizar oculto con una tapa metálica, cuatro solenoides electrónicos confeccionados en plástico de color azul los cuales poseen un sistema de conexión eléctrica oculto en la carrocería del vehículo. Seguidamente al accionar los selenoides de forma manual, se abrió una tapa donde se pudo ver un compartimiento secreto contentivo en su interior de un objeto de color marrón pardo con características similares al cartón, cubierto de una sustancia química que por su aspecto se presume que es una sustancia aceitosa (grasa) colocada en el fondo de la carrocería del vehículo siendo esta modificación, no original para este tipo de vehículos, localizando además del mismo un (01) teléfono celular maraca Samsung color negro modelo A6 serial IMEI 356552093532844, con una tarjeta sin card perteneciente a la empresa de telefonía movistar con el serial Nro 580422009489491 y en la guantera de la misma los documentos del vehículo, documentación de compra y venta y autorización notariada del vehículo a nombre del ciudadano.” (sic)

III

ANTECEDENTES DEL CASO

El 8 de mayo de 2019, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, celebró audiencia de presentación en la que decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Yamal E.C.G. y ordenó medida de privación judicial preventiva de libertad (Folios 39 al 43, pieza 1).

En fecha 19 de junio de 2019, la abogada R.A.H.H., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, presentó escrito acusatorio en contra del ciudadano Yamal E.C.G., por la presunta comisión del delito de Tráfico de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 3 numeral 27, y encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (Folios 2 al 19, pieza 2).

El 31 de octubre de 2019, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, celebró audiencia preliminar en la que declaró lo siguiente:

“… El Tribunal SEGUNDO Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y obediente a la norma y al derecho, e independiente de todos los poderes del estado, pasa a decidir con fundamento en el artículo 313 numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: OBSERVANDO los elementos cursantes como el de la experticia [de barrido] donde se deja constancia que salió negativo [ MARIHUANA y COCAINA] [ y sin que] la fiscalía no tenga un elemento nuevo que sustente la acusación, aún y cuando en l presentación judicial el tribuna de control sujetó al imputado al proceso decretando medida privativa de libertad y no existiendo pues ningún elemento probatorio que sustente la acusación; no pudiendo sustentar la misma en el juicio, ya que para quien decide está sustentada en presunciones y de conformidad con el artículo 313 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL se DESESTIMA la misma y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO a favor del imputado YAMAL E.C. GARCIAS y DECRETA la LIBERTAD INMEDIATA del mismo desde esta sede judicial … ” (Folios 39 al 41, pieza 2). (sic)

El 7 de noviembre de 2019, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, publicó e texto íntegro de la sentencia de sobreseimiento en el asunto Núm. NP01-P-2019-001298 (nomenclatura del Tribunal de Control), en a que estableció lo siguiente:

“…PRIMERO: DESESTIMA LA ACUSACIÓN FISCAL, por cuanto no reúne los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal artículo 308 ordinal 3°, donde el Ministerio Público ratificó la acusación por el delito de TRÁFICO DE DROGAS , previsto y sancionado en el artículo 3 numeral 27 y encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, Decreta a favor del ciudadano YAMAL E.C.G., el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 1 del artículo 313 Ejusdem; por considerar que no concurren elementos suficientes que motiven la acusación presentada por el Ministerio Público y que el hecho no se realizó o no puede atribuírsele al imputado. SEGUNDO: Cesan todas las medidas de coerción que pesan sobre el acusado de autos, y se ordena la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA y remitir al SIIPOL, con copia certificada de la decisión de SOBRESEIMIENTO, a los fines que el referido ciudadano sea excluido de pantalla…” (Folios 1 al 5, pieza: cuaderno separado). (sic)

El 15 de noviembre de 2019, la abogada R.A.H.H., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2019 y publicada en 7 de noviembre de 2019, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. (Folios 7 al 12, pieza: cuaderno separado).

El 13 de diciembre de 2019, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en virtud del recurso de apelación de fecha 14 de noviembre de 2019, interpuesto por la representación fiscal del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano Yamal E.C.G., dicto sentencia en los términos siguientes:

“…la decisión impugnada fue dictada al culminar la celebración de la audiencia preliminar, el día 31/10/2019; y debidamente fundamentada por la Juzgadora dentro del lapso legal , en fecha 07/11/2019, motivo por el cual no se realizaron notificaciones a las partes, así mismo la fundamentación del recurso de apelación de efecto suspensivo fue presentado en data 15/11/2019; si bien es cierto, el fiscal del ministerio público, anunció el mismo en el desarrollo de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como es su oportunidad para ejercerlo, no es menos cierto que éste debió presentar su fundamentación en el lapso legal correspondiente, por cuanto el artículo in comento así lo expresa, tratándose la decisión recurrida el sobreseimiento de la causa, la cual pone fin al proceso, debiendo acatar el procedimiento pautado, de conformidad con el artículo 44 ejusdem (…)

“…estima esta Corte de Apelaciones; en acatamiento a lo pautado en dicha norma, que lo procedente y ajustado a derecho, en el presente caso, es Declarar Inadmisible por Extemporánea la interposición del recurso de apelación en efecto suspensivo por parte del Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, en contra de la decisión dictada en el asunto principal signada [bajo el] número NP01-P-2019-001298, en la audiencia preliminar seguida al ciudadano Yamal E.C. Garcias…” (sic)

El 30 de enero de 2020, la abogada R.A.H.H., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, presentó recurso de casación contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2019, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. (Folios 45 al 52, pieza: cuaderno separado).

IV

DEL RECURSO DE CASACIÓN

En el escrito recursivo presentado, la representación fiscal del Ministerio Público recurrente expresó lo siguiente:

Que “… el Tribunal de Alzada del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, incurrió en falta de aplicación de los artículos 159 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar en su resolución que la Juez de Primera Instancia, publicó la decisión dentro del lapso legal para la publicidad de las decisiones emanadas de los distintos Tribunales, ya sean autos o sentencias que sucedan a una audiencia oral…”

Que “… se desprende de la decisión emitida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, un error de interpretación al criterio establecido por nuestro máximo Tribunal… toda vez que establece de manera expresa, que la decisión arribada por esa Alzada, corresponde al criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 90, de fecha Primero (01) de Marzo del año Dos mil Quince (2015), mediante sentencia N° 259, y ponencia de la Dra. F.C.G., sentencias éstas que, a juicio de quien suscribe, no guardan relación con los hechos que fueron elevados a su conocimiento…”

Que “… si lo que quiso la Corte de Apelaciones fue establecer una especie de analogía sobre este criterio, y el presente caso, evidente y necesariamente esta representante del Ministerio Público, está en el deber de denunciar también, la falta de motivación en la decisión…”

Que “… la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, se sustenta esta acción recursiva en la violación de la ley, por falta de aplicación, toda vez que el A quo, no verificó de manera eficaz, la procedencia para la admisibilidad del recurso planteado, y a su vez inadvirtió y omitió, la actuación del Tribunal de Primera Instancia, quien originó si se quiere que las partes formalizáramos las acciones subsiguientes a la acción recursiva anunciada en la sala, conforme al trámite establecido para la apelación de Sentencias.

Que “… la Corte de Apelaciones, sobre la tramitación del recurso, como el de apelación de autos y no d sentencias, ha de ratificar esta representación fiscal, que le fallo emitido por el Tribunal Colegiado recurrido, adolece de la aplicación de los preceptos legales contenidos en los artículos 159 y 161 de la Ley adjetiva penal, los cuales establecen las pautas correctas para las publicaciones de las decisiones…”

Que “… la Corte de Apelaciones del estado Monagas, fundó su decisión en omisión e inobservancia de los preceptos procesales y Constitucionales previamente señalados, valorando incluso para su decisión, los actos erróneos emitidos por el Tribunal de Primera Instancia…”

Por último, Solicitó la recurrente sea admitido y declarado con lugar el presente recurso de casación, y en consecuencia, se declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones en el presente caso.

V

NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad o desestimación del Recurso de Casación interpuesto por la abogada R.A. Hernández Hurtado, actuando con el carácter de Fiscala Provisoria en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, procedió a revisar las actuaciones contenidas en el presente expediente, constatando la existencia de un vicio de orden público que vulneró las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva y el debido proceso y derecho de la defensa, previstos los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El proceso es el instrumento fundamental para la realización de la justicia, el derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva, por lo que resulta oportuno señalar que actos y los lapsos y términos hacen plena garantía al proceso (Artículo 257 Constitucional).

A los efectos del proceso penal ordinario, estas mismas exigencias procedimentales se encuentran establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo su inobservancia causa de ineficacia de los actos realizados, a menos que la Ley permita que su incumplimiento pueda ser subsanado o convalidado.

Contra la ineficacia de los actos procesales, operan las nulidades como mecanismos para proteger las garantías procesales y derechos de las partes, y al propio proceso judicial, y brindar la seguridad jurídica de los actos y decisiones, atributo de la Tutela Judicial Efectiva que establece la Constitución, pues toda actividad procesal que violente derechos fundamentales o garantías procesales, está viciada de nulidad, la cual puede ser declarada ex officio por el Juzgador, en cualquier estado y grado del proceso, cuando sea imposible su saneamiento.

De la revisión realizada a la causa, se observa que contra el fallo dictado el treinta y uno (31) de octubre de 2019, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, la abogada R.A. Hernández Hurtado, actuando con el carácter de Fiscala Provisoria en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 430 eiusdem, acordando el tribunal que “…la fiscal formalizar el mismo y la defensa dar contestación en los lapsos previstos para el Recurso de Apelación de Autos...”

No obstante la anterior declaración sobre la tramitación del recurso de apelación de auto, en la realidad lo tramitó como si se tratara de una sentencia, quedando corroborado con la concesión de los lapsos establecidos en los artículos 444 y 445 ibídem, como expresamente lo deja sentado en el auto de fecha 26 de noviembre de 2019 (folio 16 del cuaderno del Recurso de Casacioón): “…A los fines de verificar si transcurrieron los lapsos previstos en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, para que las partes interpongan Recursos de Apelación contra la decisión dictada en contra del imputado YAMAL E.C.G., se ordena efectuar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la publicación de la decisión hasta la presente fecha y con sus resultas se proveerá…” (Resaltado de la Alzada).

Más adelante, en la misma fecha, en la certificación del cómputo de días de despacho acordado, la secretaria del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, señaló: “…dicha sentencia fue publicada en fecha 07/11/2019, transcurrieron seis (06 días de despacho, los cuales son 8, 11, 12, 13, 14 el el 15 de noviembre (inclusive), siendo este el último la fecha en la cual el Ministerio Público presentó escrito fundado de dicho recurso, dejándose transcurrir el lapso de diez días, los cuales son: 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20 y 21 del mes de noviembre del año 2019…” (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica de auto de la decisión que decrete el sobreseimiento de la causa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha quince (15) de julio de 2013, estableció lo siguiente:

“…observa esta Sala que la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas erró en el procedimiento a seguir en el recurso de apelación, como si se tratara de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, obviando que la decisión que decreta el sobreseimiento se trata de un auto, tal como lo establece el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal: ‘[e]l auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa’, situación que tampoco fue advertida en el fallo bajo examen.

Por tanto, al tratarse de un auto, el procedimiento a seguir en la apelación, para ese entonces, es el que establecía el Libro Cuarto –denominado ‘DE LOS RECURSOS’-, Título III -denominado ‘DE LA APELACIÓN’-, Capítulo I –denominado ‘De la apelación de los autos’, artículos 447 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis)…”.

Sobre la base del criterio vinculante precedente, esta Sala de Casación Penal observa que en el caso bajo análisis se decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma constituye un auto interlocutorio con fuerza de definitiva que pone fin al proceso.

En tal sentido, los artículos 439 al 442 del Código Orgánico Procesal Penal establecen la vía recursiva de las apelaciones de autos, señalando textualmente lo siguiente:

Decisiones recurribles

Artículo 439. “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7 Las señaladas expresamente por la Ley”.

Interposición

Artículo 440. “El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…”.

Emplazamiento

Artículo 441. “Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso promuevan prueba…”.

Procedimiento

Artículo 442. “Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibido de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad.

Admitido el recurso resolverá la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez días siguientes…”.

En efecto, como consecuencia del escrito interpuesto por el Ministerio Público solicitando el sobreseimiento de causa seguida al ciudadano Yamal Eduardo Charrof García, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, pasó a decidir declarando “…PRIMERO: DESESTIMA LA ACUSACIÓN FISCAL, por cuanto no reúne los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal artículo 308 ordinal 3°, donde el Ministerio Público ratificó la acusación por el delito de TRÁFICO DE DROGAS , previsto y sancionado en el artículo 3 numeral 27 y encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, Decreta a favor del ciudadano YAMAL E.C.G., el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 1 del artículo 313 Ejusdem; por considerar que no concurren elementos suficientes que motiven la acusación presentada por el Ministerio Público y que el hecho no se realizó o no puede atribuírsele al imputado. SEGUNDO: Cesan todas las medidas de coerción que pesan sobre el acusado de autos, y se ordena la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA y remitir al SIIPOL, con copia certificada de la decisión de SOBRESEIMIENTO, a los fines que el referido ciudadano sea excluido de pantalla…” (Folios 1 al 5, pieza: cuaderno separado). (sic)

Contra la mencionada decisión, la abogada R.A. Hernández Hurtado, actuando con el carácter de Fiscala Provisoria en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, ejerció recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, tramitando el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, el recurso como si hubiese sido interpuesto contra una sentencia definitiva y, de lo que guardó silencio la Corte de Apelaciones, pese a que resolvió inadmitir el recurso por no haber sido fundamentado dentro del lapso del artículo 440 eiusdem, referido a las apelaciones de auto.

En razón de lo expuesto, no queda dudas para la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en el caso que nos ocupa, no se dio cumplimiento a lo establecido en el Título III, Capítulo I del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con la tramitación del recurso de apelación de autos, lo cual comportó un error in procedento, violatorio de la tutela judicial efectiva y el debido proceso y derecho de la defensa establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, esta Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 187 del 02 de julio de 2018, estableció con relación al trámite de apelación de la decisión que dicta el sobreseimiento, debe substanciarse bajo el procedimiento de apelación de auto, so pena de nulidad, dejando sentado lo siguiente:

“…Dentro del conjunto de garantías que conforman conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

El debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados.

Un postulado que tiene su máxima expresión en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, donde se reconoce al debido proceso, ya que textualmente expresa lo siguiente:

‘Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes. Los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República’.

En este artículo el legislador resume que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permanecen un conjunto de derechos, principios y garantías que delinean un modelo de proceso, y que están presentes a lo interno del proceso penal para que las partes trabadas en litis puedan depurar, mediante el libre debate, los vicios o irregularidades, y con ello se produzca una decisión justa enervándose la participación democrática, conforme lo establecen los artículos 2 y 3 de la Carta Política Fundamental.

Igualmente, en lo que respecta a la tutela judicial efectiva el cual es un derecho de amplísimo contenido, establecido en los artículos 26 y 257, de la Carta Fundamental, tenemos:

‘Artículo 26. Derecho a la tutela judicial efectiva. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud de la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles’.

‘Artículo 257. El proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.

La Sala de Casación Penal considera que en el presente caso debido a las aquiescencias producidas, como es lógico dentro de todo proceso, se instauró la ineficacia de un acto que de acuerdo a la ley adjetiva penal se encuentra establecida en forma clara, no pudiendo alcanzar la subsanación jurídica, ya que se causó un perjuicio impidiendo que el acto cumpla sus fines a lo que está destinado por ley.

Respecto al principio de las nulidades, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 174, establece:

‘Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado’.

De la mencionada norma se puede extraer que, el fin es evitar que los actos procesales se hayan realizado con defectos que perjudiquen directamente la relación jurídica procesal, situación esta que viene ocurriendo, dado, que el Tribunal Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y la Corte de Apelaciones, se apartaron de lo que desarrolla el legislador en los artículos 439, 440, 441, 442 y 443, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

En atención de lo expuesto, las normas que regulan la tramitación recursiva, como la apelación de auto, regulan una formalidad esencial que se concreta sin duda en el debido proceso, la igualdad entre las partes, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, siendo la nulidad absoluta, como se ha establecido, el único remedio para restablecerlas.

En este orden, el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratar las Nulidades Absolutas establece lo siguiente:

“Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Por su parte, el texto del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“…Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el auto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaración por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

Así pues, visto que no se realizó el trámite a seguir en el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 439, 440, 441, 442 y 443, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se infringieron normas de orden público que protegen el debido proceso y la tutela judicial efectiva, siendo la nulidad absoluta el único remedio para restablecer la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA DE OFICIO las actuaciones realizadas por el Tribunal Segundo de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, con posterioridad a la decisión publicada el siete (7) de noviembre de 2019, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se mantiene incólume. Como consecuencia se ORDENA reponer la causa al estado en que el referido tribunal, con la diligencia del caso, notifique a todas las partes del presente proceso de la decisión que publicó el siete (7) de noviembre de 2019, todo ello a los efectos del ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley decide:

PRIMERO: ANULA DE OFICIO de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, todas las actuaciones realizadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, con posterioridad a la decisión publicada el siete (7) de noviembre de 2019, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se mantiene incólume; de conformidad con lo previsto en el artículo 180 ejusdem, la nulidad declarada incluye y se extiende hasta la decisión recurrida de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas de fecha 13 de diciembre de 2019, que declaró inadmisible el recurso de apelación; así mismo se mantiene vigente el efecto suspensivo ejercido con el recurso de apelación establecido en el artículo 430 ibídem, todo ello a los efectos del ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO: ORDENA la remisión del expediente al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, para que efectúe a todas las partes la notificación de la decisión proferida el siete (7) de noviembre de 2019, todo ello a los efectos del ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

Publíquese, regístrese ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de 2021. Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

F.C.G.

Ponente

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

Y.B. KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y.C. DE GARCÍA

FCG

AA30-P-2021-00013

La Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, no firmó por motivo justificado.