Sentencia nº 040 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 13-05-2021

MAGISTRADA PONENTE DOCTORA YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Sala Núm. 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de octubre de 2020, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por los abogados E.L.A. y Yorman F.E. en su carácter de “Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Septuagésima Cuarta (74°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas”, contra la decisión dictada el 17 de octubre de 2019, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la excepción opuesta en la fase preparatoria por el abogado N.V.L. en su carácter de defensor privado del ciudadano RAFAEL DAVID MOROS GÁMEZ establecida en el artículo 28 en los literales e, i, del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del referido ciudadano, de conformidad con el artículo 300, numerales 1 y 5 del eiusdem, de la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previstos en el artículo 16 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios contra el Estado Venezolano.

Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, interpuso recurso de casación el abogado E.T.L.A. en su carácter de Fiscal Provisorio 74° Nacional contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 18 de febrero de 2021, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y en la misma fecha se designó ponente a la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ y, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación, y al efecto observa:

El artículo 266, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que: “…Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 8. Conocer del recurso de casación…”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, delimita las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran el M.T.. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29, numeral 2, de la referida ley, establece:

“…Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal…”.

De la transcripción de los artículos anteriores, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento del recurso de casación en materia penal. En el presente caso, el abogado E.T.L.A. y Y.F. Estepa en su carácter de “Fiscales Provisorio y Auxiliar 74° Nacional Contra (sic) la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos” interpusieron recurso de casación en el proceso penal seguido contra el ciudadano R.D.M. GÁMEZ, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 16 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiaros; por lo que esta Sala declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se declara.

II

DE LOS HECHOS

En fecha 20 de febrero de 2020, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció los hechos siguientes:

“… [e]n fecha veintiséis (26) de octubre del año dos mil dieciocho, se dio inicio a la investigación por parte de la fiscalía 74 nacional (sic), en contra de las sociedades mercantiles CORPORACIÓN GUSTAVO LA CHICA 2009 C.A.; PRODUQUIVEN C.A.; COMERCIALIZADORA C&C C.A. e INVERSIONES SELR 150 C.A., quienes efectuaron la compra de divisas de forma fraudulenta, presuntamente para la importación de productos químicos orgánicos desde el año 2011 hasta finales del año 2014, obteniendo alrededor de catorce millones de dólares americanos a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo que se realizó una exhaustiva investigación en distintos entes, no pudiendo demostrar la participación del ciudadano J.E. ECHENAGUCIA VALLENILLA, debido que se constató y verificó ciertamente las divisas que solicitó y obtuvo en esos años ya mencionados, cuenta con soporte en sus actividades económicas, y fueron justificadas en su uso de manera lícita cumpliendo con todas las normativas correspondientes por el Estado. En esta investigación se pudo determinar que los ciudadanos G.A. la (sic) Chica M.A. de la empresa CORPORACIÓN G.L.C. 2009 C.A., H.P.G.A. de la empresa CORPORACIÓN G.L.C. 2009 C.A., R.D.M.G.A. de la empresa PRODUQUINVEN C.A., Yaburi G.P.A. de la empresa empresa (sic) PRODUQUINVEN C.A., J.E.E.V.A. de la empresa COMERCIALIZADORA C&C C.A., Willian (sic) David Rojas G.A. de la empresa COMERCIALIZADORA C&C C.A., Daniel E.E.V.A. de la empresa INVERSIONES SELR 150 C.A., D.J.S.A.A. de la empresa INVERSIONES SELR 150 C.A, importaron gran parte de la mercancía a través de los servicios de la agencia aduanal ADUANEROS PROFESIONES C.A (ADUAPROCA) ubicada en San Cristóbal Estado Táchira, presuntamente quienes se encargaban de darle legalidad a las operaciones de importaciones ficticias en vista de que ninguno de los productos coinciden con lo documentado en las actas RUSAD, siendo los márgenes de ganancia por encima del 1.000%, donde además al llegar esta mercancía a suelo venezolano eran desechos, materiales inservibles y productos usados en mal estado, no pudiéndose demostrar en la investigación tal situación en cuanto a las empresas COMERCIALIZADORA C&C C.A. y INVERSIONES SELR 150 C.A., donde es accionista el ciudadano J.E. ECHENAGUCIA VALLENILLA.

Es necesario informar que de las investigaciones realizadas se obtuvo que el ciudadano G.L.C. es un empresario de nacionalidad Venezolana (sic), popularmente conocido por las fiestas de música electrónica que realiza desde hace unos diez años aproximadamente, siendo uno de sus mayores negocios en estos eventos la distribución de droga y recientemente la distribución en grandes cantidades de la Sustancia (sic) Estupefaciente y Psicotrópica conocida como Tucibi en la fiesta de música electrónica llamadas Partai realizada en la I.d.M., Venezuela, y es importante destacar que en la investigación se demostró que no hay vinculo (sic) de ningún tipo de amistad, ni sociedad, entre G.L.C. y el ciudadano J.E..

Cabe destacar y quedó demostrado en la investigación donde los ciudadanos G.L.C. y J.E. no tienen ningún tipo de vinculo (sic) sociedad alguna, quedando claramente demostrado que el ciudadano JORGE E.E.V., no inició ningún tipo de fiestas en ninguna discoteca llamada Partai ubicada en Macaracuay, Caracas, siendo otra (sic) persona (sic) las responsables de la organización del concierto de C.C. en el Hipódromo de la Rinconada en Caracas el 03 (sic) de noviembre de 2007. Visto lo anterior, se realizaron varias diligencias útiles, necesarias y pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos, presuntamente se tenía conocimiento que antes de iniciar el festival, supuestamente el ciudadano Echenagucia, estaría involucrados en las operaciones de Importación realizadas a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), realizando un gran número de importaciones regulares entre los años 2010 y 2014, siendo realizadas las importaciones por las (sic) de las empresas, CORPORACIÓN G.L.C. 2009, C.A y PRODUQUIVEN, C.A empresas, llevadas a cabo por la agencia aduanera Aduaneros Profesional C.A (ADUAPROCA); por otra parte, se logró demostrar que el ciudadano JORGE E.E.V., solicitó para realizar operaciones de importación, a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para realizar entre los años 2011 y 2014, por las empresas COMERCIALIZADORA C&C C.A e INVERSIONES SELR 150 C.A, lo cual se constató que ciertamente, esas divisas solicitadas, fueron para sus actividades económicas regulares y siendo utilizadas de manera que logra justificar el uso de las divisas de manera lícita”.

III

ANTECEDENTES DEL CASO

El 11 de febrero de 2019, se realizó ante el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia de presentación como imputado del ciudadano R.D.M.G., por la presunta comisión del delito de Obtención Fraudulenta de Divisas, previsto en el artículo 16 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, en ese mismo acto se le impuso al referido ciudadano medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad.

El 12 de abril de 2019, el abogado N.V.L. en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.D.M.G. en la fase preparatoria, interpuso ante el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito de excepciones en los términos siguientes:

“Siendo que mi representado R.D.M.G. (sic), no realizo (sic) ninguna operación comercial con dicha empresa, es más que notable que sobre el mismo recae una investigación y unas medidas desproporcionadas e injustas. Puesto que no existe delito alguno en su contra, y ello es demostrable con lo antes referido. De tal manera que el (sic) mediante el presente escrito de excepciones durante la fase preparatoria, quiero solicitar muy respetuosamente a este despacho con base en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, que se sirva abrir LA INCIDENCIA que reza el legislador en el articulo (sic) antes referido y dar trámite al procedimiento previsto para las excepciones.

Excepción está promovida conforme a lo establecido en el articulo 28 numeral 4, literales "e", "i".

Ya que las circunstancias que dieron motivo al Ministerio Público para solicitar la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición de medidas cautelares sobre mi defendido, han variado. Es notable que para la imposición de medidas cautelares bien sea privativa o no privativa (sic) de libertad debemos concurrir escenarios tales como;

1.- UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN NO SE ENCUENTRA PRESCRITA

2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO O IMPUTADA HA SIDO AUTOR O AUTORA, PARTICIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE.

3-UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO EN PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACIÓN.

Y verificado que ya no existe ningún elemento de convicción que determine la participación de mi representado en alguna actividad comercial de la empresa produqiven (sic). Puesto que resulta que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que el ministerio público utilizara para solicitar una orden de aprehensión y posteriormente para sustentar su precalificación jurídica en la audiencia de presentación, donde se sostuvo la tesis falsa por demás, de que mi defendido solicitó divisas por medio de una empresa de su propiedad al estado.

Razón por la cual esta defensa desde el primer acto de defensa alego (sic) y sigue alegando que mi representado no formo (sic) parte ni como accionista, director, socio etc (sic) de la empresa involucrada en la solicitud de divisas. Es de hacer notar que el ciudadano R.D.M. GAMEZ (sic) fue accionista en la empresa PRODUQUIVEN C.A., desde su creación en fecha 03/11/2010, hasta el 06/07/2012. Ello es demostrable y evidenciado de acuerdo al acta constitutiva de la empresa, así como del acta de asamblea debidamente registradas que se consigno (sic) ante este juzgado el día de la audiencia de presentación y posteriormente ante la Fiscalía 74 Nacional del Ministerio Publico. Resulta indispensable informar que dentro de las fechas de la creación de la empresa hasta la salida de mi representado, no se materializo (sic), ningún acto de comercio, ni de importación, así como tampoco ninguna solicitud de divisas, ni obtención de las mismas.

Por lo tanto considera esta defensa que nos encontramos ante un incumplimiento por parte del ministerio publico (sic) de los requisitos existentes por el legislador para intentar la acción penal y sobre todo la imposición de medidas cautelares sobre mi defendido. Ya que no puede haber inicio de la acción penal cuando no estamos en presencia de delito alguno como es el caso que nos ocupa.

Las circunstancias que pudieron estar presentes al momento de iniciar el presente procedimiento en contra de mi defendido han cesado, la investigación arrojo que mi representado no estaba en la empresa PRODUQUIVEN al momento de solicitar divisas o hacer actos de comercio.

Para concluir considera esta defensa que encontrándose una investigación de buena fe como la que esta (sic) obligada la representación fiscal realizar, es mas (sic) que notable que no existen los requisitos mínimos de actividad probatoria, ni de elementos de convicción que puedan a futuro soportar una acusación fiscal en contra de mi representado, y la falta de ellos no podrán ser corregidos a futuro por ser inexistentes. Motivo por el cual se hace necesario oponer el presente obstáculo al ejercicio de la acción penal y solicitar con base a las consideraciones anteriormente expuestas, de conformidad con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal pena l(sic), se DECLARE CON LUGAR las presentes EXEPCIONES, y sea declarado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de RAFAEL D.M.. Y en consecuencia el decaimiento inmediato de las medidas cautelares que recaen sobre el mismo. Para finalizar, SOLICITO QUE SEAN DECLARADAS CON LUGAR, LOS ALEHGATOS (sic) DE ESTA Representación DE LA DEFENSA, y sea acordado los pedimentos formulados, por concurrir las causales establecida (sic) en la ley. (folio 83 al 961 pieza 2 del expediente).

En el escrito de Excepciones presentado por la defensa privada ofreció las pruebas siguientes:

· COPIA DE OFICIO LIBRADO AL REGISTRO POR PARTE DEL FISCAL 74 NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.

· COPIA DEL ESCRITO INTRODUCIDO EN LA FISCALIA 74 NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO SOLCICTANDO (sic) ACTOS DE INVESTIGACIÓN.

El 22 de abril de 2019, el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, libró boletas de notificación al abogado E.T.L.A. en su carácter de Fiscal Provisorio 74° Nacional contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al Representante de la Procuraduría General de la República y al Representante de Cencoex, del escrito de excepción opuesto por el abogado defensor del ciudadano R.D.M.G..

El 17 de octubre de 2019, el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolvió el escrito de excepciones interpuesto por el abogado defensor del ciudadano R.D.M.G., señalando lo siguiente:

“Vistas las anteriores y por cuanto de la lectura del mismo esta Juzgadora evidencia que la presente causa se encuentra en el tramite (sic) de excepciones conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que en esta misma fecha el ABG. VALLENILLA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.D.M.G. (sic) (…) ha consignado escrito de pruebas y en este sentido, este Juzgado no considera necesario realizar audiencia a los fines de resolver las excepciones opuestas conforme a lo dispuesto [a] la norma antes citada en su párrafo segundo y en tal sentido se acuerda dejar sin efecto el acto fijado a objeto de la resolución de las mismas y se procede a realizar las siguientes consideraciones respecto a estas:

(…)

DEL DERECHO

Cuando se opone la excepción contenida en el artículo 28.4 literaes (sic) e, i del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al ‘incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción’ y ‘falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima (sic) o la acusación propia de la victima (sic) o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o (sic) ha (sic) hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código’, esto hace referencia a lo establecido en el articulo (sic) 300 numeral 1° y 5^° del Código Orgánico Procesal Penal, pues el hecho no puede ser atribuido (sic) al imputado evidenciando de lo alegado por la defensa y estudiadas como han sido las actuaciones que los hechos por los que fue imputado el ciudadano R.M.G. (sic), ocurrieron en los periodos año 2012 y 2014, y que este realizo (sic) el tramite (sic) para la adjudicación de divisas por ante el SENIAT, en su carácter de presidente de la Empresa PRODUQUIVEN C.A sin embargo al consignarse el acta de ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTA, realizada en fecha 25 de junio de 2012, de la Compañía PRODUQUIVEN C.A, se desprende que el ciudadano imputado vendió las acciones suscritas y pagadas en su totalidad a saber ochocientas (800) acciones por el monto de ochocientos mil bolívares (800.000,00Bs), siendo compradas por su socia la ciudadana YARUBI G.P., quien cancelo (sic) y este igualmente renuncia a su cargo como presidente de la empresa, cursando del mismo modo, que este realizo (sic) el tramite (sic) ante el Registro de Datos en el Registro de Usuarios del Sistema Administrativo de aduanas (RUSAD), solo del registro no de solicitud de divisas fecha 26 de abril de 2012, que le fueron asignadas las dividas a dicha empresa, evidenciando que para la fecha de la asignación de las divisas este ya no presidia (sic) la empresa y no era accionista de la misma.

En tal sentido es preciso traer a colación lo establecido en el articulo (sic) 28 numeral 4 literal e, i del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica lo siguiente:

Durante la Fase Preparatoria, ente (sic) el Juez o la jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades prevista (sic), las partes podrán oponerse a la prosecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento.

4º Acción promovida ¡legalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas.

e. incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción

i- falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima (sic) o la acusación propia de la victima (sic) o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o ha (sic) hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 30 lo siguiente:

Artículo 30: ‘Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La victima será considerada parte o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin mas (sic) trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días. En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia...’ (Subrayado del Tribunal).

Asi (sic) mismo el articulo (sic) 34 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Articulo (sic) 34.- la Declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el articulo (sic) 28 de este Código producirá los siguientes efectos

4.-La de los numerales 4, 5 y 6 el sobreseimiento de la causa.-

(…)

De manera que cuando la ley dice el hecho no puede ser atribuible al imputado, quiere decir, que un determinado evento dio origen a un proceso, pero que no existe nexo causal, y no existe posibilidad de atribuirlo al imputado de autos en este caso al ciudadano R.D.M. GAMEZ (sic).-

En el caso que nos ocupa, en dicho procedimiento se desprende de las Actas procesales que conforman el expediente que el ciudadano R.D.M.G. (sic), en fecha 25 de junio de 2012, se retira de [la] empresa en razón de la venta de la totalidad de sus acciones y su renuncia como presidente aunado al hecho que no cursa en las actuaciones solicitud alguna por parte del ciudadano de haber realizado la gestión para la asignación de divisas a la empresa PRODUQUIVEN C.A. En este orden de ideas y sobre la base del contenido de los articulo (sic) 28 numeral 4 literal i e, articulo (sic) 30, articulo (sic) 34 numeral 4º todos del Código Orgánico Procesal Penal, debemos establecer que lo procedente en este caso es decretar (sic) el declarar CON LUGAR las EXCEPCIONES opuestas en esta fase del proceso por el ABG N.V., en su carácter de Defensor Privado del cidadadno (sic) RAFAEL D.M.G. (sic), titular de la cédula de identidad № V11.742.220, y en fundamento a ello DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano entes (sic) mencionado, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 300 numeales (sic) 1° segundo supuesto y 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL TRIGÉSIMO SEXTO (36°) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: declarar CON LUGAR las EXCEPCIONES opuestas en esta fase del proceso por el ABG N.V., en su carácter de Defensor Privado del cidadadno (sic) R.D. MOROS GAMEZ (sic), titular de la cédula de identidad № V11.742.220, establecidas en el articulo (sic) 28 literal e, i del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano R.D.M. GAMEZ (sic), titular de la cédula de identidad № V11.742.220, por la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVIDAS (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 16 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, conforme a lo dispuesto en el articulo 34 numeral 4º y 300 numeral 1° segundo supuesto y numeral 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal se da término (sic) el procedimiento. Evidenciándose que en el presente caso al ciudadano R.D.M.G. (sic) (…), se encontraba sometido a medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3° y 4° de presentación de imputados, y la prohibición de salida del país, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 301 del código Orgánico Procesal Penal (folios 68-79 tercera pieza del expediente).

En esa misma fecha, se libró boleta de notificación al abogado E.T.L.A. en su carácter de Fiscal Provisorio 74° Nacional contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el abogado N.V.L., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.D.M.G., al Representante de la Procuraduría General de la República y al Representante de Cencoex.

El 6 noviembre los abogados E.L.A. y Y.F.E. actuando en su carácter de “Fiscal Provisorio y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía 74° Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos en representación de la República Bolivariana de Venezuela” interpusieron recurso de apelación contra la decisión emanada del Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de octubre de 2019, que declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano R.D.M.G..

El 5 de diciembre de 2019, la defensa privada del prenombrado ciudadano contestó el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal.

El 12 de febrero de 2020, la Sala Núm.5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal.

El 8 de octubre de 2020, la Sala Núm.5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Elin León Aguilar y Y.F.E. actuando en su carácter de “Fiscal Provisorio y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía 74° Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos en representación de la República Bolivariana de Venezuela”. (folios 136 al 178 del cuaderno de apelación del expediente)

En esa misma fecha se libró boleta de notificación al abogado E.T. León Aguilar y Y.F.E., en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Centésima Cuarta (74°) Nacional contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al abogado N.V.L., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.D.M.G.; no consta en las actas que hayan sido notificados de la decisión de la Alzada el Representante de la Procuraduría General de la República y el Representante de Cencoex.

El 30 de noviembre de 2020, al abogado E.T.L.A. y Y.F.E., en su carácter de “Fiscal Provisorio y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía 74° Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos”, interpusieron recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Núm.5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 8 de octubre de 2020.

No hubo contestación del recurso de casación.

IV

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, los impugnantes denunciaron:

CAPÍTULO VI

ÚNICOS MOTIVOS

VIOLACIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 157 y 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Como Representante del Ministerio Público, nos encontramos LEGITIMADOS activamente para ejercer todos y cada uno de los recursos que nos confieren la Constitución y las leyes, tal y como lo disponen los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en Concordancia con los artículos 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 111 numeral 14 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su autoridad de conformidad con lo pautado en el artículo 452 del Código Orgánico procesal Penal, como única denuncia.

Visto el pronunciamiento de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por esta Representación Fiscal, quienes apelan en contra de la decisión dictada en fecha 17/10/2019, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró con lugar la excepción opuesta en fase preparatoria por la defensa, conforme lo establece el artículo 28 literal e, i, del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa conforme lo establece el artículo 300.1.5 ejusdem, por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiados vigente, fundamentando su decisión en lo siguiente:

‘...En fecha 17 de octubre del 2019, el Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideró que no era necesario realizar audiencia y por lo mismo decidió antes de la fecha fijada, declarando con lugar las excepciones opuestas en fase preparatoria y decreto (sic) el sobreseimiento de la causa al ciudadano R.D.M.G. (sic).

Se desprende autos, que la Juzgadora A-quo, DECLARO CON LUGAR el escrito de excepciones y el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en decisión de fecha 17-10-2019...

En el caso que nos ocupa, el Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en su pronunciamiento realizó las consideraciones necesarias para la resolución de la excepción planteada por el ABG. N.V.L. (sic), actuando en representación del ciudadano R.D.M.G. (sic), considerando el apelante, que la recurrida no establece en base a que consideraciones de derecho llegó a dicha convicción para así desechar la investigación adelantada, a lo que la Juez de la recurrida argumentó que en las actuaciones no cursa solicitud alguna por parte del ciudadano R.D.M.G. (sic), de haber realizado la gestión para la asignación de divisas a la empresa PRODUQUIVEN C.A, declarando en consecuencia con lugar las excepciones opuestas en fase preparatoria y la solicitud del sobreseimiento interpuesto por el ABG. N.V.L..

Considerando quien aquí decide, que la Juez A-quo, fue congruente en el estudio y evaluación de su decisión, no evidenciándose falta de motivación e ilogicidad alguna, tal como lo alega el recurrente siendo esto sustentado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela....". (Negrilla nuestra)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente recurso, esta (sic) Representación Fiscal denuncia la existencia del vicio de inmotivar (sic) la decisión recurrida dictada por la Sala Cinco 05 (sic) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esto en virtud que evidente la violación flagrante de la Ley Adjetiva Penal, puesto que el fallo impugnado dictado el 08 (sic) de octubre de 2020, por la referida Sala 5 de la Corte de Apelaciones, violenta el contenido de los artículo (sic) 157 y 432 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar inmotivada la decisión recurrida asi (sic) como omitir pronunciamientos a los cuales estaba obligada, por cuanto de conformidad con el contenido del referido artículo 432 ibídem, omitió entrar a conocer el fondo de la totalidad de las denuncia advertidas por esta representación Fiscal, siendo que no hizo una exposición clara y precisa de le fundamentos de hecho y de derecho, que le permitieran establecer las razones analizadas por el Tribunal de Primera Instancia para así decretar el Sobreseimiento de la presente investigación, siendo evidente que la Sala 5 Corte de Apelaciones, solo se limitó a transcribir parcialmente el escrito de apelación, así como el escrito de contestación de la defensa y parafrasear la decisión del Tribunal de primera instancia, y hace una exigua síntesis como fundamento de la decisión recurrida, referida a lo siguiente: Considerando quien aquí decide, que la Juez A-quo, fue congruente en el estudio y evaluación de su decisión, evidenciándose la falta de motivación e ilogicidad alguna, tal como lo alega el recurrente siendo esto sustentado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...".

(…)

En la motivación de la decisión en referencia, la Corte de Apelaciones Sala 5 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, evidentemente se demuestra una violación del artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, violentando la debida motivación que debe contener toda decisión. Por lo que, no basta con que el a quo resuma en pocas líneas su decisión, sino que además está en el deber de exponer cuáles son sus razonamientos de hechos y de derecho para arribar a esa decisión; adquiriendo mayor relevancia la infracción cuando de su decisión trae como consecuencia la falta de análisis y comparación.

No basta con que la recurrida transcriba lo alegado por las partes, sino que además está en el deber de exponer de manera clara y precisa cuáles son los hechos que le permitieron con una visión objetiva obtener lo que es llamado en doctrina la verdad procesal. En el caso que nos compete, el Juez Ponente de la Corte de Apelaciones Sala 5 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, convalida los errores en que había incurrido el Tribunal de control.

(…)

En consecuencia, el contenido de la sentencia objeto del presente Recurso de Casación quebranta las disposiciones de la ley adjetiva procesal, propias de la fundamentación del fallo y a su vez lesiona principios básicos de rango constitucional, cercenando no solo el debido proceso que irremediablemente entraña la nulidad de la sentencia, sino, que también limita el derecho a la defensa del recurrente de apelación del fallo en contravención al ordinal 1º del artículo 49 del texto constitucional y ¿Cómo se vulnera éste derechos? A consideración de quien suscribe, se viola el derecho al debido proceso cuando el sentenciador al dictar el fallo ignora los requisitos de forma establecidos en el ley adjetiva procesal; desmejorando y limitando el derecho de igual a la parte perdidosa generando la nulidad de este acto quebrantando una de las etapas fundamentales del procedimiento. Se infringe el derecho a la defensa cuando el sentenciador no le indica al apelante sus razones de declarar sin lugar el recurso por él (sic) interpuesto limitando la posibilidad de objetar los motivos en que éste se sustentó para emitir el fallo.

Asimismo, es de señalar que de igual manera la recurrida violenta el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone; ‘El tribunal que resuelve el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que ha sido impugnada’, en consecuencia, la respetable Corte de Apelaciones Sala 5 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurre en ello al no resolver de forma debida los alegatos sostenido en el recurso de apelación interpuesto, para que de esta manera, llegara a una conclusión sustentada con fundamentos de hecho y de derecho, y con ello, garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión.

(…)

Evidentemente, honorables Magistrados, la Corte de apelaciones de la Sala 5 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en violación del contenido del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, al no resolver cada uno da las denuncias incoadas en el recurso de apelación interpuesto por esta representación Fiscal, se observa entonces ciudadanos Magistrados que en la decisión recurrida, en ningún momento la Corte de Apelación se pronuncia en relación a la segunda denuncia referida a que el Ministerio Público, estaba notificado por parte del Tribunal 36 de Control del Area (sic) Metropolitana de Caracas, para una audiencia conforme lo establece el artículo 30 del Texto Adjetivo Penal llamando poderosamente la atención para esta representación Fiscal que la Corte nada dijo en cuanto a Ia; denuncia realizada refería a ¿QUE (sic) PASO CON LA AUDIENCIA FIJADA?, toda vez que el Tribunal de instancia no notificó al Ministerio Público de haber dejado sin efecto dicho acto procesal, quedando quienes suscriben en un limbo jurídico, por cuanto hasta la presente fecha no sabemos qué paso con dicha audiencia o con el contenido de las pruebas ofrecidas las cuales iban a ser debatidas en dicha audiencia, lo que la Corte de Apelaciones inobservó, omitió pronunciarse, lo que violenta el debido proceso y derecho a la defensa, y vulnera el contenido del referido artículo 432 ejusdem, por cuanto no se trató de una nulidad dictada por la Corte de Apelaciones, sino de un recurso declarado sin lugar, por lo que, estaba obligada a conocer de todos y cada una de las denuncias realizadas, no solo declarar sin lugar la primera denuncia y dejar de resolver las siguientes, en tal sentido quienes suscriben se encuentran sorprendidos, al no conocer las circunstancias del por qué la Corte no se pronunció en base a todos los alegatos y denuncias realizadas en el referido recurso de apelaciones.

Se pregunta el Ministerio Público, ¿por qué el Tribunal dejó de realizar la audiencia que había fijado y que había notificado al Ministerio Público conforme se observa de la Boleta de Notificación inserta al Expediente?, ¿qué pasó con las pruebas a ser evacuadas en dicha audiencia?, todo esto ocasiona un desorden procesal y una franca violación a normas legales, las cuales fueron violentadas de manera flagrante por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto los Juzgadores no pueden realizar o emitir sus decisiones de manera caprichosa, pues ello violenta el estado de derecho y seguridad Jurídica, es por ello que el Legislador garantiza dichos derechos en el contenido del artículo 49 Constitucional y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que no se tome de manera caprichosa las decisiones, y por el contrario sean objeto de un análisis realizado por los decisores, es evidente ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente recurso, que la Corte de Apelaciones al simplemente indicar que el Tribunal Trigésimo Sexto 36 de Control del Área Metropolitana de Caracas, ‘es congruente en el estudio y evaluación de su decisión’, deja al descubierto una irresponsabilidad y violación al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo al no entrar a conocer las demás denuncias incoadas por quien suscribe vulnera y violenta el contenido del artículo 432 ejusdem, lo que genera una violación al debido proceso al derecho a la defensa, lo que es violatorio al contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela_: siendo esto motivo de nulidad absoluta de dicha decisión, por cuanto no existe otro mecanismo procesal que logre restablecer el orden procesal que fue violentado por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, por lo que, solicito muy respetuosamente que este M.T.d.J. reponga el orden en el presente caso y declare la nulidad de la decisión dictada en fecha 08-10-2020, por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el contenido del artículo 174 y siguientes del Texto Adjetivo Penal, y sea otra Sala De (sic) Corte De (sic) Apelaciones que conozca del recurso de apelación interpuesto por esta representación Fiscal, o en su defecto exista un pronunciamiento propio por parte de este M.T..

En el caso que nos infiere es propicio resaltar el siguiente aspecto: que el ciudadano RAFAEL D.M.G. (sic), en cuanto al delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios vigente, le fue decretado el sobreseimiento de la causé por el juez natural, no tomando en cuenta que genera un GRAVAMEN IRREPARABLE a la víctima es decir a Estado Venezolano, debido a que la misma es contraria a las finalidades del proceso, por cuanto causa un daño al Patrimonio del Estado, y a su vez se suspende el proceso seguido en contra del imputado.

En ningún momento el Ministerio Público al mantener en investigación y no emitir un acto conclusivo aun al imputado R.D.M.G. (sic), está violentando derechos constitucionales, pues es la atribución legal que tiene el Ministerio Público, además de estar amparado en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la duración de la investigación penal. Por lo que, esta representación fiscal, considera que se ha generado un gravamen irreparable tanto al Ministerio Público como al Estado Venezolano, quien funge como víctima en el proceso, y a su vez se suspende el proceso seguido en contra del imputado.

Cabe destacar, que el Juez de Primera Instancia a los efectos de decretar un sobreseimiento está obligado a establecer los fundamentos de hechos y de derecho, y en consecuencia la Sala 5 Corte de Apelaciones revisar la denuncia del recurrente, en este caso específico en razón al sobreseimiento decretado sin solicitud fiscal, e indicar si el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cumplió con las formalidades de lev (sic) para concluir en razón a declarar con lugar las excepciones opuestas en fase preparatoria conforme le establece el artículo 28 literal e, i del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia sobreseer tal como lo previamente indicado.

Estas Representantes Fiscales del Área Metropolitana de Caracas, al ejercer su escrito recursivo conforme al artículo 439 numeral 1 y 2 de la norma adjetiva penal indicaron, que en ese momento el a quo al decidir genera un GRAVAMEN IRREPARABLE, es desfavorable a la víctima es decir al Estado Venezolano debido a que la misma es contraria a las finalidades del proceso, por cuanto causa un daño al Patrimonio Público, y a su vez se suspende el proceso seguido al imputado, siendo esta decisión del a quo bastante irresponsable en dictar una decisión, considerando que se ha generado un gravamen irreparable tanto al Ministerio Público como al Estado Venezolano, quien funge como víctima en el proceso.

Asimismo, cabe destacar que el Ministerio Público se encuentra en plena investigación, para establecer la responsabilidad penal del imputado R.D.M.G. (sic), titular de la cédula de identidad V-1.742.220, en la presunta obtención fraudulenta de divisas, como parte de una estructura de Delincuencia Organizada, en la cual participan todo un entramado de empresas y personas naturales investigadas, inclusos (sic) con órdenes de aprehensión activas; sin embargo, la decisión del Tribunal de (sic) contra cercenando las atribuciones del Ministerio Público, estableció de manera irresponsable, que el ciudadano no formaba parte de la empresa al momento de realizar la solicitud de divisas, así como si (sic) para el momento de la liquidación de las mismas, ya el mismo no formaba parte de ésta, por lo que, mal puede dicha decisión recurrida llegar a tal consideración con una la (sic) sola prueba presentada por la defensa, sin habí (sic) sido dicha prueba controlada y verificada su autenticidad por el Ministerio Público, sin analizar las resulta de la solicitud hecha al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) por esta representación Fiscal, sin haberse concluido la investigación adelantado por el Ministerio Público, por lo que, es otro motivo para considerar que la recurrida carece de motivación al no analizar todas y cada una de las circunstancias del expediente en cuestión. (Negrita nuestra).

De las transcripciones de la decisión in comento y tal como se le indicó a la Corte de Apelaciones en el recurso de apelación de autos, se puede evidenciar que se está en presencia de violación del debido proceso y la Tutela Judicial efectiva, toda vez que el Juez A quo no debió decretar el sobreseimiento de Ia causa a favor de ciudadano R.D.M.G. (sic), por la presunta comisión del delito y señalado y en consecuencia no debió ratificar tal decisión la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala 5, en virtud de que el Ministerio Público no h concluido la investigación, y adicionalmente, había sido notificado de la realización de una Audiencia por I interposición de una excepción, que aun está fijada pues no no (sic) ha habido pronunciamiento sobre dicho particular, por lo que el tribunal de primera instancia y en consecuencia la Corte de Apelaciones en su decisión debió señalar los fundamentos de hecho y de derecho el primero de ellos en que se basó para sobreseer al imputado R.D. MOROS GAMES (sic) y el Tribunal de Alzada indicar los motivos por los cuales ratifica esa decisión.

(…)

puede afirmarse que no se decidió con arreglo al verdadero resultado del proceso ya que el sentenciador no expresó ni comparó con la debida claridad y precisión las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamento para arribar a su decisión.

Así se trae a colación lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los recursos contra el sobreseimiento, exponiendo:

"...se trata de un auto con fuerza de definitiva, impugnable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal: ...En tal sentido, se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equiparase a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales.

Aunado a ello, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla: ´Son recurribles ante las cortes de apelaciones las siguientes decisiones: 1° Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación (...)´. En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, razón por la cual sí resulta impugnable, de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal. (Negrillas y subrayado de esta Sala 1.) Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-01-06. Ponente Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño. Expediente № 05-2-058...".

Por último, lo que respecta en el presente caso el a quo al declarar con lugar las excepciones opuestas en fase preparatoria conforme lo establece el artículo 28 literales e, i, del Código Orgánico Procesal Penal notificó al Ministerio Público sobre la celebración de una audiencia oral, a los fines de evacuar pruebas conforme lo establece el procedimiento contenido en el artículo 30 ejusdem, es por lo que no comprende esta Representación Fiscal ¿QUE OCURRIÓ CON ESA AUDIENCIA?, el Tribunal ¿la dejó sin efecto sir notificar al Ministerio Público?, esa irregularidad deviene en una violación al debido proceso, situación esté no fue tomado en cuenta por el Tribunal de Alzada, y así arribar a una decisión errada.

En este sentido, encontrándose dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicite respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente Recurso de Casación, ejercido contra Ia sentencia dictada por la Corte de Apelaciones Sala 5 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 08 de octubre del 2020 (sic). se declare su ADMISIBILIDAD Y ENTRE A RESOLVER DE LA DENUNCIA PLANTEADA.

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Que se DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO Y SE DECRETE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN DICTADA POR LA SALA 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. EL 08 DE OCTUBRE DEL 2020 (sic). MEDIANTE EL CUAL DECLARÓ SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO EL 06-11-2019. POR LOS ABOGADOS E.T.L.A. y YORMAN F.E.. FISCALES PROVISORIO Y AUXILIAR 74° NACIONAL CONTRA LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, DELITOS FINANCIEROS Y ECONÓMICOS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instanci (sic) Estadal y Municipal en Funciones de Control № 36 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el día 17-10-2019 mediante la cual dictó declaró con lugar la excepción opuesta en fase preparatoria por la defensa, conforme lo establece el artículo 28 literal e. i del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa conforme lo establece el artículo 300.1.5 ejusdem a favor del ciudadano R.D.M.G. (sic) CI. V- 11.742.220 por Ia comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 1 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios vigente ratione temporis, y sea otra Sala De (sic) Corte (sic) De Apelaciones que conozca del recurso de apelación interpuesto por esta representación Fiscal, o en su defecto exista un pronunciamiento propio por parte de este M.T..

V

NULIDAD DE OFICIO

Primeramente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha constatado de oficio, que la sentencia dictada y fundamentada por el Juzgado el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 17 de octubre de 2019, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano R.D.M.G., identificado con la cédula de identidad número 11.742.220, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 5 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa nomenclatura del tribunal 31°C-19.929-13, por la presunta comisión del delito de Obtención Fraudulenta de Divisas; incurrió en un vicio que afecta el orden público constitucional y la validez del fallo en mención.

En razón de ello, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (el proceso como instrumento para la realización de la justicia), esta Sala ha realizado la lectura preliminar de las actuaciones advirtiendo la existencia de una situación procesal constitutiva de una NULIDAD ABSOLUTA, que amerita la actuación oficiosa en ejercicio de la función de tuición constitucional (artículo 334 del texto fundamental), de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal; todo esto, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De la revisión de las actuaciones que integran el presente asunto penal, preliminarmente observa esta Sala de Casación Penal que el abogado N.A.V. León, en su carácter de defensor privado del ciudadano R.D.M.G., el 12 de abril 2019, opuso en la fase preparatoria la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literales e, i del Código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo los medios probatorios a su juicio pertinentes.

Posteriormente, el 22 de abril de 2019, el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, notificó a los representantes del Ministerio Público, al representante de la Procuraduría General de la República y al representante del Cencoex, del escrito de excepciones interpuesto por la defensa privada del ciudadano R.D.M.G..

El 30 de mayo de 2019, la Representación Fiscal consignó ante el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “115 Folios Útiles de (…) documentación” relacionados con la investigación seguida al ciudadano R.D.M. Gámez.

El 31 de mayo de 2019, el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante escrito indicó:

“[v]istos el escrito presentado por el ciudadano N.V.L., Abogado en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de Defensor del ciudadano R.D.M.G. (…) a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, mediante el cual interpuso excepciones durante la fase preparatoria y vistos los recaudos consignados por la Fiscalía Septuagésima Cuarta Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, es por lo que se acuerda FIJAR para el día VIERNES VEINTIOCHO (28) DE JUNIO DE 2019, a las 10:00 horas de la mañana, en la causa signada bajo el N° 52C-19.318-18 (sic) (…) la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”.

Ahora bien, en cuanto a la celebración de la Audiencia Oral referida en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedió a emitir boletas de notificaciones, en las que difirió dicha audiencia, en la cronología siguiente:

· El 26 de junio de 2019, mediante boleta de notificación acuerda DIFERIR para el MIERCOLES, DIECISITE (17) DE JULIO DEL 2019 (…) la causa signada bajo el N° 36C-19.318-18 (…) la audiencia Oral a que se refiere el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal”. Fueron debidamente notificadas todas las partes (folios 3 al 8 tercera pieza del expediente).

· El 17 de julio de 2019, mediante boleta de notificación acuerda DIFERIR para el MIERCOLES, TRINTA (sic) Y UNO (31) DE JULIO DEL 2019 (…) la causa signada bajo el N° 36C-19.318-18 (…) la audiencia Oral a que se refiere el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal”. Fueron debidamente notificados el Representante Fiscal y el Procurador General de la República; no consta en actas la notificación de la defensa privada del ciudadano investigado R.D.M.G. e inclusive el referido ciudadano y al representante del Cencoex (folios 10 al 11 tercera pieza del expediente).

· El 3 de septiembre de 2019, mediante boleta de notificación acordó DIFERIR para el día MIERCOLES, NUEVE (9) DE OCTUBRE DEL 2019 (…) la causa signada bajo el N° 36C-19.318-18 (…) la audiencia Oral a que se refiere el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal”. Fueron debidamente notificadas todas las partes (folios 27 al 30 tercera pieza del expediente).

· El 9 de octubre de 2019, mediante boleta de notificación acordó DIFERIR para el día MIERCOLES, VEITIUNO (21) DE OCTUBRE DEL 2019 (…) la causa signada bajo el N° 36C-19.318-18 (…) la audiencia Oral a que se refiere el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal”. Fueron debidamente notificadas todas las partes (folios 37 al 40 tercera pieza del expediente).

· El 9 de octubre de 2019, a solicitud de la defensa privada mediante boleta de notificación acordó fijar el Acto de la Audiencia Oral (…) en la causa (…) signada bajo el N° 36C-19.318-18 (…) para el día LUNES, DIECIOCHO (18) DE NOVIEMBRE DEL 2019. Fueron debidamente notificadas todas las partes (folios 42 al 45 tercera pieza del expediente).

En este orden, esta Sala de Casación Penal de las actas que conforman el expediente observó que para el 17 de octubre de 2019, el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolvió la excepción opuesta presentada por la defensa privada del ciudadano R.D.M.G., prescindiendo de la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal alegando lo siguiente:

“…[v]istas las anteriores y por cuanto de la lectura del mismo esta Juzgadora evidencia que la presente causa se encuentra en el tramite (sic) de excepciones conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que en esta misma fecha el ABG. VALLENILLA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.D.M.G. (sic) (…) ha consignado escrito de pruebas y en este sentido, este Juzgado no considera necesario realizar audiencia a los fines de resolver las excepciones opuestas conforme a lo dispuesto [a] la norma antes citada en su párrafo segundo y en tal sentido se acuerda dejar sin efecto el acto fijado a objeto de la resolución de las mismas y se procede a realizar las siguientes consideraciones respecto a estas…” (folios 68 al 79 de la tercera pieza del expediente)

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que integran el presente asunto penal, se observa que el Juez del Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, omitió realizar la audiencia oral prevista en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal cuando la misma estaba fijada para el 18 de noviembre de 2019, cercenándosele con tal proceder el debido proceso, la tutela judicial efectiva y a ser oído, a las partes en la presente causa.

Por otra parte, no consta en las actas que el referido tribunal haya notificado a las partes de haber dejado sin efecto la realización de dicha audiencia, de igual forma se observa que en los alegatos para resolver la excepción opuesta no señala con una adecuada fundamentación los motivos por los cuales prescindió de la misma y el por qué ese tribunal “no considera necesario realizar audiencia”, incurriendo en violación del debido proceso; pues las partes involucradas quedaron en estado de indefensión e inseguridad jurídica al tener una expectativa sobre una audiencia que les fue fijada y notificada y posteriormente de manera arbitraria fue suspendida, mediante una decisión que dejó sin efecto el referido acto sin previa notificación de las partes.

Así pues, en el presente caso como se mencionó anteriormente fue presentado escrito de excepciones el cual para su tramitación requiere que: “Artículo 30. Trámite de las Excepciones Durante la Fase Preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días. En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos”. (Subrayado y resaltado de la Sala).

De la predicha disposición adjetiva se patentiza que el juez de Primera Instancia en Funciones de Control, en caso de que las partes hayan promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En dicha audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos o argumentos y presentará sus pruebas. Finalizada la referida audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada admitiéndola o rechazándola.

En este orden de ideas, es preciso indicar que si bien el Juez de Control puede prescindir de la audiencia mediante auto motivado; en el presente caso, ya el Juez a cargo del Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, había ordenado la notificación de las partes para la celebración de la audiencia oral establecida en el artículo 30 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que mal podía luego de esa convocatoria decidir prescindir de la audiencia oral en la oportunidad fijada para su celebración, máxime cuando las partes esperaban la celebración de la misma; y más en el caso que nos ocupa que la defensa privada del ciudadano investigado R.D.M. Gámez, solicitó el sobreseimiento de la causa decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

En este caso, estima la Sala, que el juez de control si consideraba prescindir de la referida audiencia debía notificar a las partes de la decisión fundada por los cuales consideraba que la misma no era necesaria, y no resolviendo anticipadamente a la fecha prevista de la celebración de la referida audiencia (18 de noviembre de 2019) la resolución de las excepciones opuestas (17 de octubre de 2019), pues tal actuación dejó en estado de indefensión a la Representación Fiscal, al representante de la Procuraduría General de la República y el representante del Cencoex.

De lo anterior esta Sala advierte que, el Juez está en la obligación de hacer comparecer a las partes a los actos previstos por la instancia judicial empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, a fin de garantizar a las personas el acceso a los órganos de administración de justicia, y velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso.

En cuanto a la importancia de la notificación a las partes de los actos procesales, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 233, del 2 de julio de 2010, señaló que:

“... las notificaciones de las partes, de los actos procesales, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos, que las partes adquirieron conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, así como de sus consecuencias jurídicas, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, ni contravenciones a los derechos fundamentales de las partes. …”. (Resaltado de la Sala).

Por esta razón, la Sala considera que con la omisión antes advertida, en la que incurrió el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quebrantó tanto la garantía fundamental del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en franca violación de los artículos 49 numeral 1 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que sin duda conllevó, a que las partes, no solo a ejercer su derecho a debatir las pruebas ofrecidas en dicha audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la actuación arbitraria de la juez lesiono los derechos de las partes cuando decidió sin ponerlos en conocimiento previo de que tal acto se realizaría de esa manera, a fin de que pudieran realizar actuaciones acorde y no decidir de manera unilateral sin que las partes tuvieran control de las actuaciones máxima cuando se presenta evidencias que no fueron controladas, en este caso por el Ministerio Público que dirige esta fase investigativa, lo que desvirtúa el fin del proceso como es la brusquedad de la verdad, transgrediendo normas y principios como el de la igualdad y seguridad jurídica que debe brindar la actividad jurisdiccional.

Siendo así, la Sala debe ilustrar que el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que asegurar y resulte documentado, que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios, situación que no fue acatada por el prenombrado tribunal.

En sintonía con lo anterior, en sentencia núm.1228, del 16 de junio de 2005, la Sala Constitucional de este M.T., respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, dejó establecido lo siguiente:

“(…) los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad”.

En tal sentido, verificadas como han sido las infracciones de la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en relación con los derechos reconocidos a las partes en el presente proceso penal, tal como lo consagran los artículos 26 y 49 constitucionales, esta Sala de Casación Penal, en atención a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión que declaró con lugar la interposición de la excepción opuesta en fase preparatoria por el defensor privado del ciudadano R.D.M.G., de fecha 17 de octubre de 2019, que decretó el Sobreseimiento de la Causa, dictada por el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad al acto írrito; en consecuencia se REPONE la causa al estado de que sea tramitada la excepción opuesta por las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo de las garantías de la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a ser oído, patentizados constitucionalmente, prescindiendo de los vicios aquí advertidos. Se ORDENA remitir el legajo de actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la distribución del expediente a un juzgado de primera instancia en función de control distinto al que conoció previamente a fin de que haga cumplir lo antes ordenado. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

PRIMERO: se decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión que declaró con lugar la interposición de la excepción opuesta en fase preparatoria por el defensor privado del ciudadano R.D.M. Gámez, imputado de auto, de fecha 17 de octubre de 2019, que decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, dictada por el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones cumplidas con posterioridad al acto írrito.

SEGUNDO: se REPONE la causa al estado de que sea tramitada la excepción opuesta en fase preparatoria por el defensor privado del ciudadano R.D.M. Gámez de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo de las garantías de la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a ser oído, patentizados constitucionalmente.

TERCERO: se ORDENA remitir el legajo de actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la distribución del expediente a un juzgado de primera instancia en función de control distinto al que conoció previamente a fin de que haga cumplir lo antes ordenado.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece ( 13 ) días del mes de mayo de dos mil veinte y uno (2021). Años 211° de la Independencia y 162º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

J.L. IBARRA VERENZUELA

La Magistrada-Ponente

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Todos firman.

YBKD

Exp. Nº 2021-010