Sentencia nº 071 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 13-03-2018

Ponencia del Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

El 7 de diciembre de 2017, en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se recibió el expediente signado con el alfanumérico RP01-R-2017-000289 (de la nomenclatura de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre), contentivo del proceso penal seguido contra el ciudadano ADALKY J.F. FERNÁNDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad número 21.540.402, por la comisión de los delitos de robo agravado y violación, tipificados en los artículos 458 y 374 del Código Penal, respectivamente.

El expediente en mención fue remitido a esta Sala en razón del recurso de casación ejercido, el 22 de septiembre de 2017, por el abogado S.J.F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.448, en su carácter de defensor privado del ciudadano Adalky J.F.F., contra la decisión dictada, el 22 de agosto de 2017, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el también defensor, abogado C.J. Tineo, contra el fallo dictado el 5 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano, mediante el cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión por la comisión de los delitos de robo agravado y violación.

En la oportunidad señalada, esto es, el 7 de diciembre de 2017, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal del recibo de la presente causa y, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El 18 de enero de 2015, el ciudadano J.G.F.R. denunció ante la Sub Delegación Carúpano del estado Sucre del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los ciudadanos Adalky J.F. Fernández y F.A.A.R., por cuanto:

“(…) cuando llegaba a mi residencia los ciudadanos ADARQUI (sic) RIVERA (sic) Y F.R. me sometieron con un arma de fuego donde comenzaron a registrar mi vivienda y lograron quitarme la cantidad de mil bolívares en efectivo (1000,00 Bs) seguidamente el ciudadano ADARQUI (sic) me amenazó de muerte y (…), me mando abajar (sic) los pantalones me arrodillo (sic) y le paso (sic) el arma de fuego al ciudadano FEDERICO, logrando así abusar de mi persona (…)” [Mayúsculas y resaltado de la denuncia].

En razón de la denuncia interpuesta, y en la oportunidad antes señalada, funcionarios adscritos a dicha Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicaron la aprehensión del ciudadano F.A.A.R..

El 20 de enero de 2015, el Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre con Competencia Plena, solicitó al Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, al cual le correspondiera conocer de la solicitud previa distribución:

“(…) ORDEN DE APREHENSION (sic) en contra de los imputados ADALKY JESUS FERNANDEZ FERNANDEZ (sic) (…) como el (sic) autor del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal y VIOLACION (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 374 de Código Penal, y F.A.A. RIVERO (…)como el (sic)autor del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal y VIOLACION (sic) EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 374 del Código Penal en relación con el articulo (sic) 83 Ejusdem, (sic) todos en perjuicio del ciudadano JOSE (sic) GREGORIO FERNANDEZ (sic) ROSAL (…)” [Mayúsculas y negrillas de la cita].

En la misma oportunidad, el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Sucre, extensión Carúpano, acordó la aprehensión de los ciudadanos Adalky J.F. Fernández y F.A.A.R..

De igual manera, el referido Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, realizó la “AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO E IMPOSICIÓN DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN” con respecto al ciudadano F.A.A.R., en la cual el señalado órgano jurisdiccional acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de los delitos de robo agravado y violación. En consecuencia, acordó proseguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario y decretó en contra de dicho imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

El 9 de febrero de 2015, el ciudadano Adalky J.F.F., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Subdelegación Carúpano del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de encontrarse solicitado por la presunta comisión de los delitos de robo agravado y violación.

El 10 de febrero de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal realizó la “AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO E IMPOSICIÓN DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN” con respecto al ciudadano Adalky J.F.F., en la cual el referido órgano jurisdiccional acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de los delitos de robo agravado y violación. En consecuencia, acordó proseguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario y ratificó en contra de dicho imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, remitiendo las actuaciones al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

El 5 de marzo de 2015, el Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre con Competencia Plena, presentó acusación contra los ciudadanos Adalky J.F.F., por la presunta comisión de los delitos de robo agravado y violación tipificados en los artículos 458 y 374 del Código Penal, y Federico A.A.R., por la presunta comisión de los delitos de robo agravado en grado de perpetrador y violación en grado de cooperador inmediato, tipificados en los mencionados artículos relacionados con el artículo 83 eiusdem.

El 10 de marzo de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, dictó auto en el cual acordó fijar la celebración de la audiencia preliminar para el 26 de marzo de 2015, notificando a las partes.

El 19 de marzo de 2015, el abogado L.F.L.T., en su condición de defensor privado del ciudadano Adalky J.F.F., presentó escrito contentivo de las excepciones opuestas a la acusación formulada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 26 de marzo de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, en virtud de que a la víctima y a la Defensora Pública Primera Penal no se les había notificado de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar y debido a su incomparencencia a dicho acto, acordó diferir el mismo para el 22 de abril de 2015, ordenando librar las boletas de notificación correspondientes.

El 10 de abril de 2015, la abogada Amagil del Valle Colón González, Defensora Pública Primera Penal de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en su condición de defensora del ciudadano F.A.A.R., interpuso escrito mediante el cual solicitó la desestimación de la acusación presentada contra su defendido y, en consecuencia se decretara el sobreseimiento de la causa seguida en su contra.

El 22 de abril de 2015, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, se celebró la audiencia preliminar, acto en el cual dicho órgano jurisdiccional admitió la acusación presentada contra los ciudadanos Adalky J.F.F., por la presunta comisión de los delitos de robo agravado y violación; y F.A.A.R., por la presunta comisión de los delitos de robo agravado en grado de perpetrador y violación en grado de cooperador inmediato; mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los acusados; y, ordenó la apertura del juicio oral y público.

El 13 de mayo de 2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, dictó auto mediante el cual acordó fijar el acto del juicio oral y público para el 4 de junio de 2015, librando las correspondientes boletas de notificación y de traslado, siendo dicho acto diferido en diversas oportunidades.

El 5 de enero de 2016, fue consignada en el referido Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, diligencia suscrita por el ciudadano Adalky J.F. Fernández, mediante la cual revocó al defensor que lo venía asistiendo y, en su lugar nombró como su defensor de confianza al abogado E.R.R. Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 201.048, quien aceptó el cargo y prestó el juramento de ley el 7 del mismo mes y año. Dicho nombramiento fue revocado el 25 de febrero de 2016, en diligencia suscrita por el ciudadano Adalky J.F.F., quien nombró como nuevos defensores a los abogados C.J.T. y S.J.F.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 100.796 y 81.448, respectivamente.

El 4 de marzo de 2016, el Juzgado de Juicio dictó auto en el cual ordenó notificar a los abogados C.J.T. y S.J.F.L., para que manifestaran su aceptación o excusa a la designación hecha, y de aceptar el cargo prestaran el juramento de ley, librando las notificaciones correspondientes.

El 15 de marzo de 2016, en virtud de la incomparecencia de los abogados Carlos J.T. y S.J.F.L., como de los medios de prueba convocados, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, difirió el acto del juicio oral y público, para el 13 de abril de 2016, acordando igualmente notificar los mencionados abogados “que deben comparecer (…) aceptando o no la defensa del imputado Adalky J.F. Fernández”.

El 13 de abril de 2016, el señalado Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, dio inicio al debate en el juicio oral y público seguido contra los ciudadanos Adalky J.F.F. y F.A.A.R., debate que contó con la presencia de la representación del Ministerio Público, de la víctima, de la Defensora Publica Primera Penal de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, defensora del ciudadano F.A.A. Rivera, y del abogado C.J.T., defensor del ciudadano Adalky Jesús F.F., quien con tal carácter asistió a todas las audiencias del debate.

El 14 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, concluido el debate del juicio oral y público dictó la dispositiva del fallo condenando a los ciudadanos Adalky J.F.F., a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión de los delitos de robo agravado y violación, tipificados en los artículos 458 y 374 del Código Penal, y a F.A.A.R., a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de perpetrador y violación en grado de cooperador inmediato, tipificados en los artículos 458 y 374, en relación con el artículo 83, todos del Código Penal; dispositivo cuyo texto íntegro publicó el 5 de abril de 2017, librando las correspondientes boletas de notificación a las partes.

El 24 de abril de 2017, el mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, en presencia del Ministerio Público, de los acusados asistidos de sus respectivas defensas y de la víctima, realizó el acto mediante el cual impuso a las partes de la sentencia publicada el 5 del mismo mes y año.

El 9 de mayo de 2017, el abogado C.J.T.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano Adalky J.F.F., ejerció recurso de apelación contra la señalada sentencia, sin que el Ministerio Público y la víctima dieran contestación a dicho recurso.

El 26 de junio de 2017, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, admitió el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano Adalky J.F.F. y, en consecuencia, fijó la audiencia oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se celebró el 4 de agosto de 2017, reservándose el lapso establecido en el mencionado artículo para dictar la decisión correspondiente.

El 22 de agosto de 2017, la referida Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmó el fallo recurrido y ordenó librar las correspondientes boletas de notificación a las partes.

El 25 de agosto de 2017, dicha Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre impuso al acusado Adalky J.F. Fernández, quien estuvo asistido por el abogado C.J.T., de la sentencia en comento. De igual modo, la representante del Ministerio Público quedó en dicho acto notificada, sin que hasta ese momento constara en los autos que se hubiese hecho efectiva la notificación del ciudadano José G.F.R., en su carácter de víctima.

El 22 de septiembre de 2017, el abogado S.J.F.L., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano Adalky J.F.F., ejerció recurso de casación contra la sentencia que dictó el 22 de agosto de 2017, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, el cual no fue contestado por la representante del Ministerio Público.

El 28 de noviembre de 2017, vencido el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la citada Corte de Apelaciones remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

II

DE LOS HECHOS

En la sentencia condenatoria publicada el 5 de abril de 2017, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, dejó acreditados los hechos siguientes:

“(…) quedó demostrado que efectivamente el día 17 de enero del año,(sic) siendo aproximadamente las 9:00 horas de la noche, cuando la víctima ciudadano JOSÉ G.F.R., al llegar [a] su residencia ubicada en la cuarta calle de Charallave, casa S/N, Municipio Bermúdez del estado Sucre y tratar de abrir la puerta, se presentaron dos sujetos, conocidos como Adalkys (sic) y Federico, quienes de manera consciente y voluntaria, portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte lograron someterlo, ingresando al interior de su residencia donde se apoderan de sus llaves, cartera, dinero en efectivo y teléfono celular, teléfono este que es revisado y lanzado al suelo para luego ser pisado, aplastado por Adelkys (sic); quien portando el arma de fuego lo amenaza, amedranta, (sic) colocándole el arma de fuego en la cabeza, y bajo palabra humillantes, denigrantes, (…) preguntándole a FEDERICO si lo mataban o lo dejaban vivo, excitando (sic) FEDERICO a que lo matara porque muerto no habla; obligándolo nuevamente a que se doblegara, para darle el tiro de gracia en la frente; momentos en que ADALKYS (sic) le quita el arma a FEDERICO y le dice que agachara la cabeza, quedando la víctima angustiada, en espera de que estos dos hombres se apiadaran de él y no acabaran con su vida; abandonando en pocos minutos la residencia y es cuando José Gregorio logra levantarse y dar gracias a Dios que aún permanecía con vida (…).

LA VIOLACION (sic), quedo (sic) así demostrada observando la objetividad en el testimonio de la víctima al admitir que Adalkys (sic) bajo amenaza de muerte lo obligo (sic) constriño (sic) a que se arrodillara y le practicara el sexo oral, luego bajo las mismas amenazas lo forzó a que se colocara en posición genupectoral, penetrándolo sin su consentimiento de manera anal, lo que le produjo a nivel anal unas fisuras en hora 5, 6 y 7 según la posición de las agujas del reloj, mientras que Federico lo apuntaba con el arma de fuego, cooperando para que Adalkys (sic) lograra su objetivo, tratarlo, según sus propias palabras ‘como a una mujercita’, toda vez que se le evidencio (sic) a la víctima pliegues anales presentes para el momento de la evaluación médica, esfínter anal tónico con fisuras en hora 5, 6 y 7 según la posición de las agujas del reloj y en conclusiones: Ano rectal (+) reciente, fisuras estas contra natura, es decir se habían provocado de afuera hacia dentro, por el paso del pene a través del esfínter anal de la víctima, que se habían provocado hace menos de ocho (8) días; motivos por los cuales se aprecia su testimonio una vez confrontados con los demás órganos de prueba, resultando fehaciente que efectivamente la víctima fue amenazada, abusada, ultrajada sexualmente sin su consentimiento, por un ciudadano llamado Adalkys (sic), el cual conocía por vivir cerca de su casa, quien portando arma de fuego, valiéndose de la oscuridad de la noche y que encontraba en compañía de otro ciudadano FEDERICO, al cual también conoce por residir la misma comunidad, irrumpieron su residencia bajo violencia, amenazas a la vida, de graves daños inminentes a su persona, se apoderaron de sus llaves, cartera, dinero y celular, constriñéndolo, apuntándolo a la cabeza para facilitarse la huida del lugar, configurándose así el delito de ROBO AGRAVADO, estimándose al respecto su testimonio, determinándose con precisión y certeza la comisión del hecho punible que encuadra en la tipología delictual de Violación y Robo Agravado; estas conductas quedaron demostrada con las pruebas anteriormente confrontadas y analizadas. Así pues, este testimonio de la víctima se valora plenamente, toda vez que fue rendida con control jurisdiccional y con el control de las partes, con dicho testimonio, se acreditó que conocía de antes de los hechos a los acusados, que no tenían ningún tipo de problemas o enemistad con los mismos, que ha ambos trataba normalmente por ser de la misma comunidad. De este testimonio se extrae verosimilitud con la Prueba de Experto (Experticia de reconcomiendo Medico Legal) (…)” [Mayúsculas de la cita].

III

COMPETENCIA DE LA SALA

La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y, al efecto, observa:

El artículo 266, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“(…) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 8. Conocer del recurso de casación (…)”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia delimita las competencias de cada una de las Salas que integran el M.T., concretamente respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29, numeral 2, de la ley especial, establece:

“(…) Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (…)”.

Conforme con la normativa precedentemente expuesta corresponde a esta Sala de Casación Penal el conocimiento del recurso de casación en materia penal. En el presente caso, el abogado S.J.F.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano Adalky J.F. Fernández, ejerció recurso de casación, contra la sentencia dictada, el 22 de agosto de 2017, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el también defensor abogado C.J.T., contra el fallo dictado el 5 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, extensión Carúpano, mediante el cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión de los delitos de robo agravado y violación, tipificados en los artículos 458 y 374, del Código Penal. En consecuencia, esta Sala declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.

IV

NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto por el abogado Salvador J.F.L., actuando como defensor privado del ciudadano Adalky Jesús F.F., ha revisado las actuaciones contenidas en el presente expediente constatando la existencia de un vicio de orden público que afecta el debido proceso consagrado en el artículo 49, numeral 1, eiusdem.

En efecto, consta en las actas que conforman el presente proceso que el 25 de febrero de 2016, el ciudadano Adalky J.F.F., en diligencia consignada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, revocó la defensa que hasta ese momento ejercía el abogado E.R.R.R. y, en su lugar, nombró a los abogados C.J.T. y S.J.F.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 100.796 y 81.448, respectivamente, como sus defensores en el proceso penal seguido en su contra, en razón de lo cual, el 4 de marzo de 2016, el señalado juzgado de juicio dictó auto ordenando la notificación de los prenombrados profesionales del derecho para que manifestaran su aceptación o excusa a la designación realizada y, de ser el caso, prestaran el juramento de ley.

También consta que, el 15 de marzo de 2016, dicho Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, con ocasión al diferimiento del acto de la audiencia del juicio oral y público, dejó constancia de lo siguiente:

“(…) A tales efectos se verificó la presencia de las partes, encontrándose presente: La Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público Abg. Wilday Lugo, la víctima J.G.F.R., el acusado F.A. Astudillo y el acusado Adalky J.F.F. (previo Traslado), la Defensa Publica Abg. Amagil Colon, los medios de pruebas Audis Fernández y Arismar Fernández. No estando presente: la defensa privada Abg. C.T. y S.F. (…) Se deja constancia que se dejo (sic) un lapso prudencial de 15 minutos sin que hiciera presencia las partes mencionadas como ausentes, motivo por el cual se acuerda DIFERIR la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Público para el día 13/04/2016 a las 08:45 AM en las instalaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Sucre. LÍBRESE BOLETA DE TRASLADO. (…) Notifíquese a los defensores privados Abg. C.T. y Abg. S.F., que deben comparecer por ante este tribunal, aceptando o no la defensa del imputado Adalky J.F. Fernández (…)” [Mayúsculas, negritas y subrayado de la cita].

De igual modo, se constata que el 13 de abril de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, dio inicio a la audiencia del juicio oral y público, en cuya acta dejó constancia, entre otros particulares, de la comparecencia de “(…) La Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público Abg. Wilday Lugo, los acusados Adalky J.F.F. y F.A.A.R. (previo traslado) la defensa pública 01 Abg. Amagil Colon, quien representa [a] F.A.A.R., el defensor privado Abg. C.J. Tineo, quien representa a Adalky J.F.F. y la victima (sic) José G.F. Rosal (…)”; sin embargo, en dicha acta no consta que el prenombrado abogado C.J.T., hubiese aceptado la designación hecha por el acusado Adalky J.F.F., como su defensor de confianza y prestado el juramento de ley, carácter este con el que actuó no solo en todas las audiencias celebradas con ocasión del debate del juicio oral y público, sino, además, cuando ejerció el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria publicada el 5 de abril de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, en la cual condenó al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de de quince (15) años de prisión por la comisión de los delitos de robo agravado y violación, condenatoria que fue confirmada el 26 de junio de 2017, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre.

Como se aprecia, en el presente proceso, en lo que respecta al enjuiciamiento del ciudadano Adalky J.F.F., es evidente que existe un vicio de orden público que lo afecta de nulidad absoluta, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal:

“(…) El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensa designada por el imputado o imputada (…)”. [Negritas y subrayado de la Sala].

De la disposición normativa transcrita precedentemente, se desprende con meridiana claridad que el nombramiento del defensor no está sujeto a formalidad alguna, pero, una vez designado por el imputado “por cualquier medio”, este deberá aceptar el cargo recaído en su persona y jurar ante el juez el fiel desempeñarlo del mismo. Juramento de ley que el juez deberá tomar dentro de las veinticuatro horas siguiente a la aceptación del designado.

En el presente caso, tal como se evidencia de la narración de las actuaciones anteriormente señaladas, si bien el ciudadano Adalky J.F.F., nombró a los abogados C.J.T. y S.J.F.L., como sus defensores privados en el proceso penal seguido en su contra, y aun cuando el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, para dar cumplimiento a lo establecido en el citado artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, por auto del 4 de marzo de 2016, acordó su notificación; sin embargo, los prenombrados abogados sin haber aceptado dicho nombramiento ni prestado el juramento de ley, actuaron con el carácter de defensores privados en el proceso penal en cuestión, específicamente, el abogado Carlos J.T. en todas las audiencias del debate del juicio oral y público y en el ejercicio del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada contra el ciudadano Adalky J.F.F., y, por su parte, el abogado S.J.F.L., en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, que confirmó la condenatoria en mención.

Tal actuación del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, cuando permitió que en el desarrollo del juicio oral y público el abogado C.J.T., ejerciera la defensa privada del ciudadano Adalky J.F.F., sin haber aceptado el cargo ni prestado el juramento de ley, comporta una subversión del orden procesal que se traduce en una violación del debido proceso consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos del proceso deben realizarse no solo bajo el cumplimiento de las formas esenciales para su validez, sino además observando lo establecido en los esquemas legales y con las garantías procesales de raíz constitucional.

Así lo dejó establecido la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia N° 1228, del 16 de junio de 2005, cuando dispuso:

“(…) la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”.

Atendiendo lo establecido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia parcialmente transcrita ut supra, la validez de la actividad procesal descrita en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, comporta el cumplimiento de las exigencias contenidas en la señalada norma en cuanto a que si bien el nombramiento del defensor no está sujeto a formalidad alguna, sin embargo, exige al defensor la obligación de aceptar el cargo para el cual fue designado por el imputado y la de prestar el juramento de ley ante el juez, quien deberá tomarlo dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud que le formule dicha defensa, en aras de garantizar el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso penal.

Al respecto, la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia N° 482, del 11 de marzo de 2003, dejó establecido lo siguiente:

“(…) De modo que no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa. Y en caso de cuestionamiento del nombramiento, le corresponde al Juez verificar su legitimidad mediante la simple ratificación que haga el imputado detenido, para lo cual basta su traslado posterior a la sede del Juzgado (…)”.

De igual modo, en la sentencia N° 582, del 10 de junio de 2010, señaló expresamente que:

“(…) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.1, recoge esta manifestación o vertiente del derecho a la defensa de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (Resaltado del presente fallo)(…)

Por su parte, y como un claro desarrollo del contenido de la citada norma constitucional, se perfila el artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza del siguiente modo:

“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:(…)

3. Ser asistido, desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;(…)

Entonces, de la lectura de las disposiciones antes transcritas, se deduce el derecho a contar con un abogado defensor, que es consustancial a la inviolabilidad de la defensa en el proceso penal.

A la luz de tales postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, el artículo 125.3, 137 y 139 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible (sentencia n.° 969/2003, del 30 de abril).

De lo anterior se deriva que la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es imprescindible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (sentencia n.° 969/2003, del 30 de abril).

Como rasgos característicos de la defensa técnica podemos resaltar su necesidad y obligatoriedad. En efecto, el encartado tiene derecho a elegir como defensor particular a cualquier abogado o abogada de su confianza (siempre y cuando no se configure ninguna de las inhabilidades del artículo 145 del Código Orgánico Procesal Penal), y si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor pública o defensora pública, tal como lo dispone el artículo 137 eiusdem (sentencia n.° 207/2010, del 9 de abril).

Ahora bien, el derecho consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución lleva consigo la necesidad de que toda defensa técnica debe ser ejercida de forma efectiva, de lo cual se derivan las siguientes implicaciones: a) Que no puede practicarse ningún acto procesal o diligencia de investigación en que el imputado deba intervenir personalmente (como es el caso de la imputación), si el abogado defensor no fue notificado previamente o si éste no asiste personalmente a dicho acto (la única excepción vendría dada por la solicitud voluntaria y expresa del imputado de que esos actos se realicen en ausencia de su defensor, claro está, siempre y cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa técnica); y b) Que el abogado, privado o público, debe tomar intervención en el proceso aceptando el cargo y juramentándose ante el Juez de Control, de conformidad con el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, y será a partir de ese momento en que será válida la intervención de dicho sujeto procesal.

De la interpretación del artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz del artículo 49.1 de la Constitución, se deduce que el derecho de designar un defensor particular opera desde el inicio de la persecución penal (sentencia n.° 207/2010, del 9 de abril). En otras palabras, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza, cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 de la ley adjetiva penal (...)” [Subrayado de la Sala de Casación Penal].

De allí, que la falta de aceptación del cargo de defensores por parte de los abogados C.J.T. y S.J.F.L., como del juramento de ley, constituye una formalidad esencial para validez de la intervención de estos como sujetos procesales, cuya omisión se traduce en una infracción del debido proceso.

Por ello, esta Sala de Casación Penal no puede dejar de advertir la actuación en el presente proceso de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, que entró a conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.J.T., sin percatarse que el mencionado abogado no había aceptado el cargo de defensor del ciudadano Adalky J.F.F., ni prestado el juramento de ley, en razón de lo cual se insta a los jueces que conforman la citada Corte de Apelaciones a velar por el estricto cumplimiento de la legalidad de los actos cumplidos en el curso del proceso penal sometido a su conocimiento en virtud de los recursos ejercidos, toda vez que como jueces garantes de la Constitución están en el deber de restablecer la situación jurídica infringida.

De igual manera, no puede esta Sala de Casación Penal pasar por alto que la referida Corte de Apelaciones publicó la sentencia que declaró sin lugar el recurso de apelación, libró, entre otras, boleta de notificación al ciudadano J.G.F.R., víctima en el presente proceso, no obstante en autos no consta que dicha notificación se hubiese hecho efectiva.

Finalmente, esta Sala de Casación Penal debe llamar la atención a la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, quien en salvaguarda de los derechos y garantías del acusado, debió cumplir con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, con anterioridad al inicio del debate en el juicio oral y público realizado en el presente proceso, en razón de lo cual se le insta para que no incurra de nuevo en actuaciones como las descritas.

Con base en las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala de Casación Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, incurrió en un vicio de orden constitucional y legal, por lo que, en consecuencia, resulta forzoso decretar la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en el proceso seguido contra el ciudadano Adalky J.F.F., a partir del 25 de febrero de 2016, oportunidad en la cual el prenombrado ciudadano designó a los abogados C.J.T. y S.J.F.L., como sus defensores privados, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones subsiguientes a dicha oportunidad, manteniéndose incólumes las concernientes al ciudadano F.A.A.R., toda vez que la nulidad que se decreta no afecta la sentencia condenatoria dictada en su contra por haber quedado definitivamente firme. En consecuencia, se repone la causa al estado de que un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, al cual le corresponda conocer por vía de distribución, notifique a los citados profesionales del Derecho de su designación, para que manifiesten su aceptación al cargo y presten el juramento de ley. Así se decide.

Se mantiene vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada el 10 de febrero de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, contra el prenombrado ciudadano. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones cumplidas en el proceso seguido contra el ciudadano ADALKY J.F. FERNÁNDEZ, a partir del 25 de febrero de 2016, oportunidad en la cual el prenombrado ciudadano designó a los abogados C.J.T. y S.J.F.L., como sus defensores privados, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones subsiguientes a dicha oportunidad, manteniéndose incólumes las concernientes al ciudadano F.A.A.R., toda vez que la nulidad que se decreta no afecta la sentencia condenatoria dictada en su contra por haber quedado definitivamente firme. En consecuencia, se REPONE LA CAUSA al estado de que un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, al cual le corresponda conocer por vía de distribución, notifique a los citados profesionales del Derecho de su designación, quienes de aceptar el cargo deberán prestar el juramento de ley.

SEGUNDO: Se mantiene vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada el 10 de febrero de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, contra el ciudadano Adalky J.F.F..

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo de dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

E.J. GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

Ponente

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

JLIV

Exp. AA30-P-2017-000359