Sentencia nº 117 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 14-03-2024

Magistrado Ponente Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

En fecha 22 de enero de 2024, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente signado con el alfanumérico OP01-R-2023-000030, contentivo del Recurso de Casación ejercido por el abogado R.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 149.201, en su carácter de defensor del acusado DAN M.G., de nacionalidad sueca, titular del pasaporte N° 35031028, contra el fallo dictado el 5 de septiembre de 2023, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Insular, mediante el cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por el mencionado abogado defensor, en contra del fallo dictado al término del juicio oral y público el 9 de febrero de 2023, cuyo texto íntegro de la sentencia fue publicado el 13 de junio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que condenó al acusado D.M. GRUNNAN, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 56, segundo y tercer aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana G.L. R.C..

En la misma fecha (22 de enero de 2024), se le asignó la nomenclatura AA30-P-2024-00012, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó como ponente al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, esta Sala de Casación Penal, lo hace previa a las consideraciones siguientes:

I

DE LOS HECHOS

El auto de apertura a juicio publicado por Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación y ordenó la apertura del juicio oral y público, fijó los supuestos fácticos en los términos siguientes:

“(…) Señala la Representante del Ministerio Público, en el escrito de acusación que los hechos que se le atribuyen al ciudadano D.M.G., titular del pasaporte 35031028, son motivado a que en fecha 19 de febrero de 2022 el VEN 911 cuadrante Nº 9 … recibió llamada telefónica, donde se indicaba que en una zona boscosa de la carretera que da a la vía de las Villarroeles Municipio Díaz, se encontraba un vehículo tipo camioneta de color blanco abandonado, lo que dio lugar a que los ya indicados se trasladaran al sitio en donde pudieron observar un vehículo tipo camioneta de color blanco y al lado de este se encontraba el hoy acusado, el ciudadano D.M.G., quien tenía una herida en la mano, trasladándolo a la estación policial, donde procedieron a verificar el Registro del Vehículo, estando este a nombre de la ciudadana G.L. R.C., titular de la cédula de identidad N° V.-12.991.603 y en virtud de que en el grupo de whatsapp por la Estación Policial IAPOLEBNE aparecía un reporte que la Ut Supra identificada había ingresado a la Sala de Emergencia del Hospital Dr. L.O.d.P., entrevistándose con la galeno de guardia Dra. O.A., quien le informó que efectivamente la ciudadana GREGORIA había ingresado en fecha 18 de febrero de 2022 a dicho Centro Asistencial, presentando según diagnóstico médico Aumento de Volumen en la Región Facial Izquierda, herida de 3 cm en la Región Supro Ciliar (sic) Izquierda, Hematomas en el Labio Inferior Derecho en su Entorno Externo; manifestando la víctima que en la misma fecha encontrándose en su residencia, ubicada en Edificio Sparta Suite; había tenido una discusión con su pareja D.M. GRUNNAN y este la agredió propinándole golpes, que trajeron como consecuencia el desmayarse y no recordar nada más, despertando en el Centro Asistencial en donde luego de ser evaluada por la Dra. O.P.M.F. adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de Porlamar dejó constancia de que la fémina presentó: 1. Herida Contusa con puntos de sutura ciliar izquierda de 2 cm de longitud con edema local. 2. Hematoma en parpado izquierdo con Hemorragia Sub-conjuntiva Leve Izquierda. 3. Contusiones Edematosas y Equimótica, Múltiples en hemicara Izquierda. 4. Contusiones Equimótica con Comisura Labial Izquierda. 5. Contusiones Escoriadas en el Dorso de la Mano Derecha. 6. Aporta TAC cerebral en la que no se evidencian fracturas, debe consignar tomografía de macizo facial para descartar fractura fácil (…)” [sic].

Hechos que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, estableció como acreditados, en los términos que a continuación se citan:

“(…) este Juzgador considera oportuno la posibilidad de una calificación jurídica distinta a la inicial, del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 57 y 58 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal venezolano, (…) al delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 56 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (…).

DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

(…) ha quedado demostrado el delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 56 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana L.G.R. (sic) CARRAQUEL (sic) así como el nexo causal entre el ilícito penal ut supra mencionado y la responsabilidad del agresor, hoy acusado D.M.G., delito que fue considerado por el Tribunal al hacer la advertencia del cambio de calificación jurídica el cual fue acogido por el Ministerio Público en sus conclusiones (…)” [sic].

II

ANTECEDENTES DEL CASO

El 31 de marzo de 2022, la abogada Luiseth Rondón, Fiscal Provisoria Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, acusó al ciudadano D.M. GRUNNAN, por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 73, numeral 1, en relación con lo establecido en el artículo 74, numeral 1, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con lo establecido en los artículos 80 y 82, ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana G.L.R.C. (folio 133 y siguientes, pieza 1-4).

El 6 de mayo de 2022, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, realizó la audiencia preliminar, y al término del acto, entre otros pronunciamientos, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado DAN M.G., por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el “artículo 74 ordinal 1, de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación al artículo 80 del Código Penal venezolano (…)” [sic] (folio 87 y siguientes, pieza 2-4); el 17 de mayo de 2022 el mencionado Órgano Jurisdiccional, publicó el auto fundado (folios 107 al 121, pieza 2-4); en la misma fecha, publicó el auto de apertura a juicio (folios 122 al 140, pieza 2-4).

Subsiguiente, en fecha 1 de junio de 2022, le correspondió el conocimiento de la causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

En fecha 7 de julio de 2022, tuvo lugar el inicio del juicio oral, consecutivamente se llevó a cabo la continuación del mismo; en fecha 18 de enero de 2023, el Tribunal anuncio el posible cambio de la calificación jurídica de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN a VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA (folios 138 y 139, pieza (3-4); el cual finalizó el 9 de febrero de 2023 (folio 163 y siguientes, pieza 3-4), con la emisión del pronunciamiento siguiente:

“(…) PRIMERO: Se DECLARA CULPABLE al ciudadano D.M. GRUNNAN, quien es de nacionalidad sueca, natural de Swedish, titular del pasaporte 35031028, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, tipificado en el artículo 56 primer y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., y se le condena a cumplir la pena privativa de libertad de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley. SEGUNDO: Se prohíbe al agresor, al ciudadano DAN M.G. ya identificado ejecutar actos de acoso, intimidación y persecución, por sí o por terceras personas a la víctima o sus familiares, conforme al artículo 106 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia (…)” [sic] (Mayúsculas y negrillas propio del texto) [folios 163 y siguientes, pieza 3-4).

El 13 de junio de 2023, el mencionado Órgano Jurisdiccional publicó el texto íntegro de la sentencia (folios 2 al 40, pieza 4-4).

Posteriormente, en fecha 1 de agosto de 2023 se impuso al acusado D.M. GRUNNAN de la publicación del fallo; y en la misma fecha, se notificó mediante boletas a la representación del Ministerio Público, y a la defensa del acusado; y en fecha 1 de agosto de 2023 a la víctima.

Contra el referido fallo, la defensa del acusado ejerció el recurso de apelación, al cual, el Ministerio Público dio contestación; del referido escrito recursivo, conoció la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Insular; y en fecha 5 de septiembre de 2023, declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por la defensa del acusado en contra del fallo dictado al término del juicio oral y público el 9 de febrero de 2023, cuyo texto íntegro de la sentencia fue publicado el 13 de junio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que condenó al acusado D.M. GRUNNAN, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 56, segundo y tercer aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, en perjuicio de la ciudadana G.L.R.C..

De la publicación de dicho fallo consta la efectiva notificación a las partes de la forma siguiente: el 5 de septiembre de 2023, se notificó a la víctima; el 6 de septiembre de 2023 se notificó a la representación del Ministerio Público; el 12 de septiembre de 2023 se impuso al acusado D.M. GRUNNAN encontrándose representado por el abogado R.R.V., en su carácter de defensor.

Contra la anterior decisión, en fecha 4 de octubre de 2023, el abogado R.R. Velásquez, en su carácter de defensor del acusado D.M. GRUNNAN, ejerció recurso de casación; sin que la representación del Ministerio Público diera contestación al mismo.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia determinar, su competencia para conocer del presente recurso de casación y, en tal sentido, observa:

A primo tempore, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento jurídico de normas supremas, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su artículo 266, numeral 8, lo siguiente: “(…) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 8. Conocer del recurso de casación. (…)”.

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal, de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título III “Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo I “Competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, artículo 29, numeral 2, establece: “(…) Competencias de la Sala Penal. Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal. (…)”.

En concordancia con los artículos anteriores, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en sus artículos 132, 134 y 138, prevé:

“(…) Casación.

Artículo 132. El ejercicio del Recurso de Casación se regirá por lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

“(…) Jurisdicción.

Artículo 134. Corresponde a los Tribunales de Violencia Contra la Mujer y a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el ejercicio de la jurisdicción para la resolución de los asuntos sometidos a su decisión, conforme a lo establecido en esta Ley, las leyes de organización judicial y la reglamentación interna (…)”.

“(…) Casación.

Artículo 138. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia conocerá del Recurso de Casación (…)”.

De acuerdo con el contenido de las normas jurídicas parcialmente transcritas, se determina que corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento del recurso de casación que en materia penal se ejerza contra las decisiones de los tribunales penales de segunda instancia; en consecuencia, la Sala declara su competencia para conocer del recurso de casación ejercido por el abogado Roberto R.V., en su carácter de defensor del acusado D.M. GRUNNAN, contra el fallo dictado el 5 de septiembre de 2023, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Insular, mediante el cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por la defensa del acusado, en contra del fallo dictado al término del juicio oral y público el 9 de febrero de 2023, cuyo texto íntegro fue publicado el 13 de junio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, que condenó al acusado D.M. GRUNNAN, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 56, segundo y tercer aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, en perjuicio de la ciudadana G.L.R.C.. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación ejercido, de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Casación Penal pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

Las disposiciones generales que rigen la materia recursiva en nuestro proceso penal se encuentran establecidas en los artículos 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, el artículo 423, dispone el principio de la impugnabilidad objetiva; por su parte el artículo 424, prevé la legitimación para recurrir; y, el artículo 426, establece las condiciones generales para la interposición del respectivo recurso.

De modo particular, respecto al recurso de casación, el señalado texto adjetivo penal lo regula en los artículos 451 y siguientes. Específicamente, en cuanto a los requisitos de admisibilidad, el artículo 451, dispone taxativamente cuáles son las decisiones recurribles en casación; el artículo 452, enumera cuáles son los motivos que lo hacen procedente; y, el artículo 454, establece tanto el procedimiento a seguir para su interposición, como las exigencias indispensables para su presentación.

De las disposiciones legales precedentemente citadas se observa que, de manera general, para que esta Sala de Casación Penal entre a conocer del recurso de casación se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, tales como: i) Que la persona que lo ejerza esté debidamente legitimada por la ley; ii) Que sea interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello; iii) Que la decisión que se recurre sea impugnable en casación por expresa disposición de la ley; y, iv) Que el recurso esté debidamente fundamentado conforme con los requerimientos legales.

Atendiendo lo precedentemente expuesto, en el presente caso, esta Sala de Casación Penal observa lo siguiente:

En atención a la legitimidad, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 424 y 427, establece que sólo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley les reconozca expresamente este derecho.

En relación con el presupuesto de admisibilidad, referido a la legitimación y a la representación, se evidencia que el ciudadano DAN M.G., al haber sido condenado a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 56, segundo y tercer aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana G.L.R.C., tiene un interés directo y legítimo en esta pretensión recursiva, en tanto que la decisión impugnada le es adversa, por cuanto declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por su defensor, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena anteriormente indicada.

Asimismo, se advierte que el recurso de casación fue ejercido por el abogado R.R.V., defensor del acusado D.M. GRUNNAN, carácter que consta a los autos. En virtud de lo cual, se constata que el referido profesional del derecho ejerce la defensa del mencionado acusado, por ende, se encuentra legitimado para ejercer el recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 132 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y así riela al folio treinta (30) de la pieza identificada como 1-4, la designación, aceptación y juramentación ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

Respecto a la tempestividad, consta en el expediente la certificación suscrita por la Secretaria Luisana Del Valle Rodríguez Marcano, adscrita a la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Insular, en la cual dejó constancia de lo siguiente:

“(…) CERTIFICA, de conformidad con el libro diario llevado por este Tribunal Colegiado y el calendario judicial correspondiente al año que discurre (2023), que: Desde el día martes doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) (exclusive), fecha en la que fue impuesto el ciudadano acusado, (último notificado) hasta el día miércoles cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023) (inclusive), fecha en que la defensa técnica interpuso el presente recurso de casación transcurrieron quince (15) días hábiles, discriminados de la siguiente manera: miércoles trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), jueves catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), viernes quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), lunes dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), martes diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), miércoles veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), jueves veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), viernes veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), lunes veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), martes veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), miércoles veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), jueves veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), lunes dos (2) de octubre de dos mil veintitrés (2023) martes tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023), y miércoles cuatro (4) de octubre de dios mil veintitrés (2023) […]” [sic].

En relación con el requisito de temporalidad, surge de la revisión de las actas que conforman el expediente, que la decisión impugnada fue publicada por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Insular, en fecha 5 de septiembre de 2023.

Según se desprende de lo expuesto, el lapso para interponer el recurso de casación comenzó a transcurrir el día hábil siguiente a la notificación personal efectuada al acusado D.M. GRUNNAN, por encontrarse privado de libertad, momento para en el cual se encontraba representado por el abogado R.R.V., en su carácter de defensor, en fecha 12 de septiembre de 2023. En este sentido, también se evidencia, que el recurso de casación fue presentado en fecha 4 de octubre de 2023, constatándose la presentación del mismo el día quince (15), es decir, dentro del lapso legal estipulado en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 132 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, razón por la cual, resulta tempestivo; lapso que se computa a partir de la imposición personal del acusado, conforme al precepto legal antes mencionado y el criterio que ha mantenido esta Sala en sentencia N° 223 del 21 de julio de 2022. Así se declara.

En lo que, respecta a la recurribilidad de la sentencia, observa la Sala, que en el presente caso el recurso de casación fue ejercido en fecha 4 de octubre de 2023, en contra de la sentencia publicada por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Insular, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por el mencionado abogado defensor, en contra del fallo dictado al término del juicio oral y público el 9 de febrero de 2023, cuyo texto íntegro de la sentencia se publicó el 13 de junio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano Nueva Esparta, que condenó al acusado D.M. GRUNNAN, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 56, segundo y tercer aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana G.L. R.C., razón por la cual de acuerdo con lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 132 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dicho pronunciamiento se encuentra expresamente establecido como recurrible en casación, dado que fue dictado por una Corte de Apelaciones que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por la defensa del acusado, en contra del fallo que condenó a su representado y el delito por el cual fue condenado tiene asignada una pena privativa de libertad que, en su límite máximo, excede de cuatro (4) años. Así se declara.

Ahora bien, corresponde analizar el punto previo y el argumento planteado en la única denuncia propuesta en el recurso de casación ejercido por el defensor del acusado, sobre la base de los requisitos exigidos en los artículos 452 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 132 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

V

PUNTO PREVIO

Refiere el recurrente como “punto previo” la “pérdida de actas de juicio oral”, señalando lo que a continuación se cita:

“(…) Punto previo

Pérdida de actas del juicio oral

En consideración al criterio de esta Sala de Casación Penal (…) establecido en sentencia N° 387, de fecha 25 de noviembre de 2022, (…) mediante la cual, en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación, revisaron de manera exhaustiva el expediente y constataron graves irregularidades que llevaron a que de oficio declarasen la nulidad de la sentencia del Tribunal de Juicio dictada en dicha causa, específicamente por perdida de actas del juicio oral, situación que también ocurrió en la presente causa, les indico a ustedes la grave irregularidad que observé en el expediente principal luego de enterarme que la apelación que presenté fue declarada extemporánea, en fin, las actas que faltan son las siguientes:

Testigos nombrados en el auto de apertura a juicio (…) se estableció que entre las personas que debían declarar como testigos, se encontraban los siguientes ciudadanos:

Supervisor Agregado R.Z., adscrito a IAPOLEBNE (sic).

Oficial Jefe F.M., adscrito a IAPOLEBNE (sic).

Orlando Ramírez, testigo presencial de las lesiones.

Ana Arrieta, testigo referencial de los hechos.

Norma, testigo referencial de los hechos.

Parada, testigo presencial de las lesiones.

Todas esas personas declararon en el juicio oral, luego de constatar que faltaban esas actas, saqué copias certificadas de todas las actas del juicio oral, para tener una constancia de la (…) irregularidad observada.

Pude notar que en los folios 53 y 54 de la tercera pieza del expediente OP01-S-2022-000252, está inserta un acta de fecha 26 de septiembre de 2022 en la que se suspendió el debate para el lunes 03 de octubre de 2022, luego en el folio 59 de esa misma pieza está inserta una boleta de traslado del acusado para ese 03 de octubre, para la realización de una audiencia de continuación de juicio, luego en el folio 60 de esa misma pieza está inserta una boleta de traslado del acusado para el 06 octubre de 2022, para la realización de una audiencia de continuación de juicio, en el folio 61 de esa misma pieza está inserta una boleta dirigida al Director de VEN 911 del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, para que se hiciera comparecer a los testigos O.R., N.G. y A.A., mencionados previamente, y finalmente en el folio 62 al 64 de esa misma pieza está inserta un acta en la que declaró la ciudadana H.M.M.F.. Pienso, ciudadanos Magistrados, que ese salto que hubo en el expediente es donde debieron estar insertas las actas de juicio que faltan, es gravísimo que dichas actas simplemente se perdieran, y también, visto de otro punto de vista, implicaría que el debate continuó en un plazo mucho mayor al lapso de 5 días de suspensión del debate establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues pasó de una audiencia suspendida el 26 de septiembre de 2022 a unas boletas de notificación y luego a un acta de continuación de juicio de fecha 13 de octubre de 2022, mucho más de 5 días.

Todo esto implica una gravísima violación de los principios de tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución, y del principio de concentración establecido en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que establece que el debate sólo puede suspenderse por máximo 5 días.

En ninguna parte del expediente se consiguen las actas en las que declararon los dichos ciudadanos, aunque todos ellos lo hicieron, ni tampoco en ninguna parte del expediente consta que dichos testigos fueron desestimados.

¿Dónde están las actas donde declararon esos testigos?.

Ciudadanos Magistrados, (…) cuando presenté la apelación de la sentencia definitiva hubo una manipulación que explicaré más adelante, en la única denuncia de este recurso de casación, para que fuese declarada extemporánea, porque dicha sentencia está viciada de inmotivación, pero en fin, cuando me di cuenta de la falta de dichas actas, una grave irregularidad, pensé que Dios me dio una oportunidad de que en este caso también se hiciera Justicia, confío en ustedes (…).

La pérdida de las actas del juicio oral, constituye un desorden procesal, según el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 2821/2003, (…) criterio que se reiteró en sentencia de esa misma Sala del 01 de agosto de 2016 (…), en fin, lo cito:

´...En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales. (...)

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

Ejemplos del 'desorden, sin agotar con ello los casos, pueden ser la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo, la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente, la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios, el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa, la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.) Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto. (...)´.

Es evidente que la pérdida de actas de juicio del expediente OP01-S-2022-000252, encuadra en el concepto de desorden procesal, lo que produce la nulidad de las actuaciones y por ende del juicio.

Las actas del juicio tienen carácter de documento público porque son la constancia que le permite a las partes contar con un medio de prueba válido de lo que se debatió durante el juicio, lo cual es necesario si se quiere recurrir de la decisión, y que les permite a ustedes, ciudadanos Magistrados, analizar lo que ocurrió en el juicio.

En la decisión Nº 387, del mes de noviembre de 2022, de esta Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno (…), se declaró la nulidad de una sentencia condenatoria dictada por un Juez de Juicio porque se perdieron dos (2) actas del debate del juicio y en consecuencia se declaró la reposición de la causa al momento de realizar nuevamente la apertura de juicio, en fin, cito esa sentencia: (…).

´Ahora bien, es el caso que, al verificar las actas correspondientes a las distintas audiencias celebradas, se constataron irregularidades que no pueden bajo ningún concepto ser obviadas por este M.T., por cuanto ello atenta contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva, imposibilitando subsanar actuaciones de tal tenor, lo anterior se materializa cuando al revisar de manera íntegra las 19 piezas del expediente del caso, así como los distintos cuadernos de apelación, actuaciones complementarias, y de víctimas, no constan las actas de las audiencias celebradas en fechas 04 de febrero de 2019 y 30 de noviembre de 2020, (siendo la última de las mencionadas) según se verifica en el desarrollo de su contenido, la oportunidad en la cual las partes emitieron sus conclusiones, constituyendo ello una grave anomalía por la importancia del acta de debate dentro de un proceso penal por cuanto la misma tiene como objetivo dejar constancia en autos del desarrollo y la forma como se efectuó el juicio oral, con la finalidad de concretar los principios básicos que rigen el proceso penal, conforme con lo previsto en el artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, de ello la pertinencia de citar un extracto de la sentencia número 1001, de fecha 02 de mayo de 2003, en la cual la Sala Constitucional, hace referencia al valor del acta de debate:

´...el acta del debate constituye, de conformidad con lo establecido en el artículo 370 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, [actualmente artículo 352] un elemento fundamental no sólo para controlar la legalidad y constitucionalidad de la actuación del órgano jurisdiccional durante el desarrollo del debate, en cuanto a la observancia de los principios rectores del proceso penal (inmediación, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), sino también para conocer las razones o circunstancias fácticas que tuvo en consideración el Tribunal de juicio, sea mixto o unipersonal, para llegar a la decisión contenido en la sentencia de mérito, mediante la cual declara la culpabilidad o absolución del o de los acusados en el respectivo proceso penal...´ (Sic).

De la transcripción que antecede, se colige que el acta de debate constituye un mecanismo esencial que permite vigilar el cumplimiento de las normativas aplicables de rango constitucional respecto a los principios de inmediación, contradicción, concentración y publicidad, a los cuales se ciñe su valor, e igualmente permite verificar los motivos ciertos que conllevaron al tribunal a pronunciar una sentencia condenatoria o absolutoria, por cuanto en ella se deja constancia de lo ocurrido en el juicio, tal como lo señaló la Sala Constitucional en fecha 05 de agosto de 2004, en la sentencia N° 1464 en la cual dispone:

´el acta del debate es la relación sucinta de los hechos sucedidos durante el juicio oral y público que requieren ser documentados... De ahí que la constancia en el acta del debate transfiere a la memoria cada uno de los actos desarrollados en audiencia, sin que el olvido o el interés de las partes permitan afirmar algo distinto a lo ocurrido en el juicio, Por tanto, el acta es un medio material que posibilita el control del juicio oral y público... (Sic).

De lo expuesto se concluye, que el acta del debate tiene valor legal y fuerza obligatoria estableciendo el testimonio escrito de todo lo sucedido en el proceso, radicando ahí su importancia y efectos, por ende, lo que consta en ella vale como ocurrido, y por argumento en contrario, lo que no está asentado en la misma no existió.

En el proceso penal debe imperar la transparencia en todos los actos que se realizan, a efectos de evitar situaciones contradictorias que se puedan traducir en reposiciones que no contribuyen a la celeridad que debe imperar en todo estado y grado de la causa, constatándose adicional a lo señalado respecto a los días 04 de febrero de 2019 y 30 de noviembre de 2020, (cuyas actas no existen), que las correspondientes a los días 25 de marzo de 2019, 08 de abril de 2019 y 20 de junio de 2019, no se encuentran firmadas por el Juez del Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuya omisión desdice de la administración de justicia, constituyendo un detrimento que atenta contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva, derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que deben prevalecer garantizando la efectividad de la protección jurisdiccional que sólo es posible con el desarrollo de un proceso adecuado en el cual puedan producirse resultados eficaces en atención al cumplimiento de las disposiciones normativas inherentes. (...)´.

…en consecuencia, estima esta Sala de Casación Penal que lo procedente y ajustado a derecho a fin de garantizar la transparencia del proceso penal es ANULAR DE OFICIO conforme a lo dispuesto en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. (...)´.

Como se observa, ciudadanos Magistrados, el caso decidido en la citada sentencia es idéntico al presente caso, en ambos se perdieron actas del debate juicio del juicio, en consideración a su criterio sobre dicha situación irregular, es que expliqué este punto previo, esto también lo denuncié en Inspectoría de Tribunales por lo grave del caso, denuncia que anexo a este escrito constante de tres (3) folios útiles, marcada con la letra "I", pues debe ser investigado (…)” [sic]

Esta Sala de Casación Penal, a los fines de resolver el punto previo planteado en el recurso de casación, constata que el recurrente alega una presunta irregularidad suscitada en la causa penal relacionada con la supuesta pérdida de algunas actas del juicio oral refiriendo que en el “…auto de apertura a juicio… se estableció que entre las personas que debían declarar como testigos, se encontraban Richard Zabala…, F.M.…, Orlando Ramírez…, Ana Arrieta…, Norma…, Parada…”, y que sin embargo, “…todas estas personas declararon en el juicio oral…” y las actas donde debían constar su comparecencia no rielan a los autos, sin alegar nada más.

Circunstancias que a decir del recurrente, constituyen un desorden procesal que pudiera generar la nulidad de las actuaciones por violación de los principios de la tutela judicial efectiva y el debido proceso establecidos en los artículos 26 y 49 Constitucional, así como, el principio de concentración establecido en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En este contexto, esta Sala de Casación Penal, considera menester destacar que la institución de la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, por cuanto constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto, siempre y cuando no pueda ser subsanable.

De allí que, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para que ésta constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Por el contrario, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior.

Sobre el particular, esta Sala de Casación Penal ha dejado establecido que los recurrentes no pueden pretender impugnar un fallo empleando el sistema de nulidades previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, cuando el proceso penal está siendo objeto de un recurso, como acontece en el caso de marras, en el que ejerció el recurso de casación, en los términos siguientes:

“(…) el recurrente no puede pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad cuando la causa está siendo objeto de un recurso, en este caso, de casación. Tal pretensión supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso. Además, la Sala de Casación Penal ha establecido en relación con las nulidades que estás se han concebido como un medio procesal extremo y proceden sólo cuando la violación es de tal magnitud que produce un perjuicio real y concreto. Por lo tanto, el ejercicio de la potestad que conduce a la nulidad de los actos procesales debe hacerse de forma restringida (…)” [vid. sentencia N° 192, del 17 de abril de 2015].

En el caso de autos, la defensa solicita como punto previo de esta Sala de Casación Penal, la nulidad de la sentencia de condena dictada en contra de su representado por el “…Tribunal de Juicio…”, alegando la existencia de una presunta irregularidad vinculada al extravío de actas de juicio oral, con lo cual se vulneró el orden público constitucional, específicamente de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, el principio de concentración establecido en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En este sentido, siendo que dicha solicitud de nulidad, no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, no puede el recurrente, en el presente caso pretender que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, resuelva argumentos sobre el proceso penal, por cuanto no es una instancia de revisión, sino que las denuncias del recurso de casación deben ser dirigidas específicamente a las delaciones planteadas mediante el escrito recursivo ante la Corte de Apelaciones, máxime cuando la sentencia cuya nulidad se solicitó está sujeta al control de la casación.

En consecuencia la Sala declara INADMISIBLE la solicitud de nulidad planteada por el defensor del acusado D.M. GRUNNAN. Así se decide.

VI

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Comprobados como han sido los requisitos de admisibilidad del Recurso de Casación, la Sala pasa a verificar la fundamentación de la única denuncia planteada en el recurso de casación ejercido por la defensa técnica del acusado, a fin de determinar si cumple con las exigencias establecidas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, observando lo siguiente:

“(…) Única denuncia.

El motivo de esta única denuncia, ciudadanos Magistrados de la Sala de Casación Penal, de conformidad a lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es la falta de aplicación del artículo 167 de dicho Código, y de los artículos 4, 7 y 8 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

Comienzo por citar el mencionado artículo 452 (…).

En este caso el defecto del procedimiento ocurrió después de la clausura del debate porque se trata de la notificación de la víctima de la sentencia condenatoria dictada el 13 de junio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, que condenó al acusado DAN M.G.. La víctima supuestamente fue notificada mediante un medio electrónico, el alguacil de dicho Tribunal dejó constancia al reverso de una boleta de notificación que se la envió de su teléfono celular mediante la aplicación WhatsApp, pero no emitió, ni imprimió ninguna constancia que acredite o permita corroborar mediante algún medio la veracidad de dicha notificación, que realmente la notificó y en qué fecha lo hizo.

Antes de explicar en qué consistió la falta de aplicación de los mencionados artículos por la Corte de Apelaciones con competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, en su decisión de fecha 05 de septiembre de 2023 que puso fin al proceso, pues declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el recurso de apelación que presenté contra la dicha sentencia condenatoria, necesito explicar cómo fue el error de procedimiento, la forma en que supuestamente se notificó a la víctima, que llevó a los Jueces de la Corte de Apelaciones a tomar dicha decisión.

Proceso de notificación de la víctima.

El caso del expediente OP01-S-2022-000252 concluyó el 09 de febrero de 2023, el ciudadano D.M.G. fue condenado a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) meses de prisión por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, la parte motiva de la sentencia fue publicada el 13 de junio de 2023, lo que constituye un grave retardo procesal-, pero, en fin, una vez fue publicada la sentencia, la Fiscalía, el imputado y mi persona fuimos notificados el 01 de agosto de 2023 en la sala de audiencias, faltaba solamente la notificación de la víctima para que comenzara a transcurrir el lapso de 3 días para presentar la apelación de la sentencia definitiva, esto según lo establecido en el artículo 127 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En ese momento era del conocimiento del Juez JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ, de todos los funcionarios del Tribunal y de la Fiscalía, que la víctima del caso, GREGORIA L.R.C. (…), se encuentra fuera de nuestro país, pues ella actualmente vive en Suecia, debido a ello dicho Juez me instó a suministrarle el número de teléfono de la víctima para poder notificarla, yo le dije que iba a intentar conseguir su número de teléfono a través de sus familiares que están en Venezuela, porque su hermano, el excuñado de D.M. GRUNNAN, vive en la i.d.M..

El 03 de agosto de 2023 comparecí al Tribunal y pedí el expediente para constatar si la víctima había sido notificada y así comenzar a contar los días de despacho para presentar la apelación de la sentencia definitiva, me entregaron el expediente en el archivo con la pieza denominada cuaderno separado de víctima y testigos, y pude ver que la boleta de notificación de la víctima estaba en blanco, es decir aún no había sido notificada, por ello decidí hablar con el Juez JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ y con su Secretaria, D.R. y les pregunté si habían logrado notificar a la víctima, a lo que me respondieron que no, porque no tenían su número de teléfono.

El 04 de agosto de 2023, visto que el día anterior no había sido posible la notificación de la víctima, presenté un escrito ante el Tribunal dejando constancia de que el Juez y su Secretaria me habían informado que no había sido posible su notificación, el cual está inserto en los folios 49 y 50 de la cuarta pieza del expediente, y mediante el cual también suministré los números de teléfono de una empleada de la victima llamada Dargissa y de su hermano, el excuñado del acusado, el ciudadano J.R., y como 1 hora y media después de presentado ese escrito, aproximadamente a las 03:00 pm, me informaron de manera verbal la Secretaria del Tribunal, D.R. y el alguacil YAHN PEÑA, quien fue comisionado por el Juez para llamar a la víctima, que lograron notificarla, como dije, esto fue el 04 de agosto de 2023, aproximadamente las 03:00 pm. Insisto que el día anterior, 03 de agosto, había visto el expediente y la boleta de notificación estaba en blanco, pienso que la boleta de notificación fue modificada a conveniencia después de que presenté la apelación, porque de esa forma sería declarada inadmisible por extemporánea, como terminó ocurriendo, en fin, yo presenté mi apelación el 09 de agosto, tres (3) días de despacho después de que la Secretaria del Tribunal y el alguacil me informaron que la víctima había sido notificada y el caso fue remitido a la Corte de Apelaciones con competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta.

La boleta de notificación de la víctima, puntos importantes.

El 05 de septiembre de 2023 fui notificado de que el recurso de apelación que presenté fue declarado extemporáneo porque supuestamente la víctima fue notificada el 01 de agosto de 2023. Me llevé una gran sorpresa porque, como dije previamente, suministré varios números de teléfonos de dos (2) personas cercanas a la víctima. ¡Pero esto lo hice el 04 de agosto de 2023!. ¿Cómo fue posible que la notificación se hiciera el 01 de agosto, si suministré los números el 04 de agosto?. En fin, queriendo averiguar cómo pudo haber ocurrido esto, le solicité a la Corte de Apelaciones una copia certificada de la boleta de notificación de la víctima y allí pude constatar que el alguacil YHAN PEÑA indicó en el reverso de la boleta, lo siguiente:

(…)

Como allí se observa, el alguacil YHAN PENA indicó que yo, el abogado R.R., le suministré el número telefónico de la víctima y que la boleta se la envió vía la aplicación WhatsApp, sobre esto quiero hacer las siguientes consideraciones:

En dicha boleta se lee que la dirección de la víctima, es la siguiente: URBANIZACIÓN COSTA AZUL, RESIDENCIAS SPARTA SUITE, APARTAMENTO 121, MUNICIPIO MARIÑO, ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, TELÉFONO: 0412-142.19.84.

Primer punto: Quiero indicar que ningún alguacil llevó la boleta de notificación a la dirección indicada en la boleta, de eso no se dejó constancia en el expediente, esto en contravención a lo establecido en el artículo 167 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo punto: El número de teléfono que aparece en la parte delantera de la boleta es el número 0412-142.19.84, y el número que aparece en la parte trasera de la boleta, que supuestamente es el número al que fue notificada la víctima, es el número 0412-716.64.39. Contrario a lo que se escribió allí, este número no fue suministrado por mí al alguacil YHAN PEÑA, porque en el escrito que presenté el 04 de agosto de 2023, en el que indiqué a través de cuales números de teléfono podría notificarse la víctima, suministré otros números de teléfono de personas que la conocen.

Tercer punto: No hay en el expediente ningún capture de WhatsApp fotografía, en el que conste que la víctima recibió la boleta de notificación, único que existe es una nota del alguacil sin ningún tipo de comprobante, por tanto no existe forma alguna de verificar si realmente notificó a la víctima no, cuando el legislador promulgó diversas leyes que regulan las notificaciones vía electrónica, tenía en mente acelerar los procesos judiciales, se supone e los medios electrónicos emiten comprobantes que permiten determinar qué y a qué hora se envió un mensaje, la aplicación WhatsApp muestra cuando mensaje es recibido por la otra persona y a qué hora, y a eso se le puede llamar un capture, o una fotografía con otro teléfono al teléfono que envió el mensaje y de esa manera se autentica la validez de la notificación, pero no entiendo como la simple palabra de un alguacil, sin ningún tipo de comprobante electrónico impreso sea válida para autenticar una notificación.

Yo hablé con el alguacil YHAN PENA, quien me indicó que él no tomo capture de la notificación de la víctima, que el mensaje se borró de su teléfono y por último, me dijo que tampoco se acuerda qué día la notificó, en fin, no existe ninguna evidencia de que realmente lo hizo, el problema con esto es el perjuicio que se le causa a D.M.G. porque la apelación fue declarada extemporánea por la fecha de notificación que se colocó al reverso de la dicha boleta, en mi opinión manipulada a conveniencia.

Por otro lado, como ya dije, yo presenté un escrito el 04 de agosto de 2023 indicando que dejaba constancia que el Juez JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ y la Secretaria D.R. me habían dicho el día anterior, 03 de agosto, que la víctima aún no había sido notificada.

Cuarto punto: Como punto más importante, es el siguiente: Mi defendido… me indicó que es técnicamente imposible que la aplicación WhatsApp funcione en Suecia con un número venezolano, que aún si quisieran enviarle la boleta de notificación a la víctima por el número venezolano que ella tuvo, 0412-716.64.39, el mensaje no le llegaría y él me insiste que ella no usa ese número porque ahora tiene un número de Suecia, lo que es lógico porque ella vive en Suecia y no aquí en Venezuela.

Capítulo II.

Cómo se consumó la falta de aplicación.

Previamente expliqué cómo fue el proceso de notificación de la víctima de la sentencia definitiva que condenó al acusado, esa violación del procedimiento fue cometido por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, pero debido a que las C.d.A. tienen el deber de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y en fin, todos los derechos constitucionales, antes de simplemente declarar inadmisible por extemporánea la apelación de la sentencia definitiva que presenté, tenían que verificar cómo se realizó el procedimiento de notificación de la víctima, si se hizo acorde a lo establecido en las leyes o si por el contrario una violación del procedimiento.

Sobre el vicio de falta de aplicación, esta Sala de Casación Penal en sentencia N° 114, del 04 de noviembre de 2020, … estableció el siguiente criterio, cito: (…). De conformidad a la jurisprudencia citada, explico lo siguiente:

Que parte del precepto no fue aplicado: El artículo 167 del Código Orgánico Procesal Penal establece varios supuestos, se cita: "Artículo 167. (…)."

El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, no realizó la notificación de la víctima de conformidad a ese artículo 167, no le llevaron una boleta de notificación al domicilio procesal de la víctima, no intentaron hacerlo, ni tampoco se dejó constancia de ello por Secretaria, sino que la boleta de notificación quedó oculta en el cuaderno separado de víctima y testigos, al cual, como es sabido, la Defensa Técnica no tiene acceso, cuando pedí el expediente completo en la Corte de Apelaciones no me dieron ese cuaderno separado, sino que tuve que pedir una copia certificada de la boleta de la víctima para saber cómo se hizo la notificación, en qué fecha fue realizada.

Expliqué previamente que los funcionarios del Tribunal, de la Fiscalía y mi persona sabíamos que la víctima está fuera del país, yo no podría decir que estaba 100% seguro de eso porque no lo sé, pero el punto es que el Tribunal tenía que agotar la vía legal y ordenarle al alguacil que le llevara la boleta a la víctima a su domicilio procesal, que es el apartamento donde vivía, sí lo hubiera hecho quizás las personas que viven en dicho apartamento habrían aportado el número de teléfono de la víctima para notificarla mediante una llamada o mensaje electrónico, pero esto no se hizo.

Cómo se sabe que era la disposición legal que correspondía aplicar a la controversia: Porque el artículo 167 previamente citado es el único que establece el procedimiento a seguir para la notificación de la parte ausente.

Por otro lado, consideremos los artículos 4, 7 y 8 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que deben aplicarse a los mensajes de datos electrónicos, se citan: "Artículo 4. (…)". "Artículo 7. (…)”. "Artículo 8. (…)”

Que parte del precepto no fue aplicado: Se observa que en el presente caso el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, no cumplió lo establecido en los precitados artículos, porque no imprimió un capture mediante el cual se dejara constancia que la víctima recibió la notificación, por lo tanto no reprodujo la notificación electrónica en un formato impreso, el mensaje tampoco quedó guardado en un medio electrónico, por lo que es imposible su ulterior consulta, ni tampoco se conservó el mensaje en un formato que sea demostrable.

Cómo se sabe que era la disposición legal que correspondía aplicar a la controversia: Si el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, tenía el criterio que no iba a intentar llevar la boleta de notificación al domicilio procesal de la víctima, sino que iba a enviarla de manera electrónica, dicha actuación debió hacerse conforme a los artículos 4, 7 y 8 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, porque son los que regulan la materia y por no hacerlo de esa manera, sino simplemente mediante una nota escrita a mano por un alguacil al reverso de una boleta, sin la nota de Secretaria que manda el artículo 167 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrieron en una violación del procedimiento para la notificación de la víctima, que a la final fue determinante para establecer la fecha en que la misma fue notificada, que a su vez determina a partir de cual día comenzó a correr el lapso para presentar el recurso de apelación.

La decisión de la Corte de Apelaciones.

La Corte de Apelaciones en su decisión de fecha 05 de septiembre de 2023, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación que presenté contra la sentencia definitiva, estableció lo siguiente:

´SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso fue interpuesto temporánea o extemporáneamente se observa que la decisión recurrida fue dictada en Audiencia de fecha nueve (9) de febrero de dos veintitrés (2023) según se desprende en los folios ciento sesenta y tres (163), al ciento setenta (170) de la pieza Nº 3 del asunto principal signado OP01-S-2022-000252 y fundamentada en fecha trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que riela a los folios dos (2) al cuarenta (40) da la pieza Nº 4 del asunto principal, se evidencia del cómputo realizado por esa Órgano Jurisdiccional, el cual corre inserto a los folios veintiuno (21) al veintidós (22) del presente Asunto Recursivo, signado OP01-R-2023-000030, el acusado fue notificado de la decisión, según Acta de Imposición de Sentencia en fecha primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023), según consta a los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y cinco (45) de la pieza Nº 4 del asunto principal; a la defensa privada en fecha primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023), según boleta que cursa al folio cuarenta y seis (46) de la pieza Nº 4 del asunto principal; a la Representación Fiscal en fecha primero (1) de agosto del año dos mil veintitrés (2023) según boleta que cursa en el folio cuarenta y siete (47) de la pieza N° 4 del asunto principal; a la víctima en fecha primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) (siendo está la última notificada) según boleta que cursa al folio veintisiete (27) del cuaderno separado de víctimas y testigos, y hasta el día nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023), fecha en la cual el Abogado R.R., en su carácter de Defensa Privada del ciudadano D.M.G., Interpuso el recurso de apelación de sentencia, han transcurridos seis (6) días hábiles, tal como consta con el referido cómputo, pudiéndose constatar que éste recurso fue interpuesto una vez precluído el lapso de los tres (3) días hábiles siguientes, establecido en el artículo 127 de la Ley Orgánica de Reforma a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

El precepto aplicado: Se observa en la parte motiva de la decisión de la Corte de Apelaciones, que se limitó a aplicar el artículo 127 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que establece que el lapso para apelar es de tres (3) días hábiles luego de que todas las partes sean notificadas, luego citó diversas sentencias que explican la tempestividad de los recursos, y luego directamente pasó a declarar la apelación como inadmisible por extemporánea, no hubieron más razonamientos.

Es obvio que la Corte de Apelaciones no realizó una revisión exhaustiva del Expediente, porque se hubieran dado cuenta de lo siguiente:

1. Que presenté un escrito el 04 de agosto de 2023 dejando constancia que la víctima no había sido notificada para esa fecha, mediante el cual también suministré unos números telefónicos.

2. Que la notificación electrónica de la víctima se hizo a un número diferente a los que yo aporté y al que aparece escrito en la boleta de notificación, pues en la parte delantera aparece el número 0412-142.19.84, y el número que se indicó como al que se le envió la notificación, fue el número 0412-716.64.39, otro número diferente a los que yo suministre.

3. No hay un capture o algún tipo de comprobante impreso o electrónico, o de ningún tipo que deje constancia de la notificación realizada por la aplicación Whatsapp, lo único que hay es una nota escrita a mano por el alguacil.

4. No hay una nota de Secretaria en el expediente indicando cuando se hizo la notificación de la víctima, o si se trató de llevar a su domicilio.

La Corte de Apelaciones tenía que considerar todos esos puntos al momento de darle valor legal a la forma en que se realizó la notificación de la víctima, porque parte de su competencia es velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. El dicho Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, no aplicó los artículos 167 del Código Orgánico Procesal Penal, 4, 7 y 8 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, sino que supuestamente notificó a la víctima de una manera arbitraria, violando el procedimiento al no dejar ninguna constancia impresa o electrónica, y la Corte de Apelaciones en su sentencia, en vez de analizar eso, lo omitió, tomando como suya la misma violación a la ley y por tanto tomó una decisión incorrecta al validar la actuación violatoria del debido proceso incurrida por el Tribunal de Instancia.

La violación del procedimiento de notificación de la víctima llevó a que la apelación que presenté fuese declarada extemporánea, ese fue el perjuicio que le causó al acusado D.M.G., si la Corte de Apelaciones hubiera analizado la forma en que se realizó la notificación de la víctima y la falta de comprobante impreso del mensaje electrónico, la decisión hubiese sido diferente porque hubieran tenido que conocer del recurso de apelación

Capítulo III.

Petitorio.

Por todos los razonamientos expuestos, yo R.R.V., actuando en mi carácter de Defensor Técnico del ciudadano D.M.G., le solicito:

(…) Declare con lugar este recurso de casación presentado en contra de la sentencia de la dicha Corte de Apelaciones dictada el 05 de septiembre de 2023, que declaró inadmisible por extemporánea la apelación que presenté en contra de la decisión definitiva del Tribunal de Juicio en la causa OP01-S-2022-000252, y por tanto declare nula la misma en razón de los vicios denunciados (…)”.

Fundamenta el recurrente la única denuncia en el contenido del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la falta de aplicación de los artículos 167 del Código Orgánico Procesal Penal (negativa a firmar), y 4 (eficacia probatoria de los mensajes de datos), 7 (integridad de los mensajes de datos) y 8 (constancia por escrito del mensaje de datos) de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por cuanto el juzgado de juicio posterior a la publicación in extenso del fallo de condena no incorporó a los autos, con especificidad, la forma en que se notificó a la víctima a través de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, lo cual conllevó a que dicha representación de la defensa presentara tardíamente el escrito recursivo ante la Corte de Apelaciones, siendo declarado inadmisible por extemporáneo.

En este contexto, la Sala advierte que el recurrente denunció en conjunto la presunta vulneración de los artículos 167 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la negativa de la parte notificada a firmar la boleta de notificación a firmar), y los artículos 4, 7 y 8 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en su orden, están referidos a la eficacia probatoria, la integridad y la constancia por escrito de los mensajes de datos, incumpliendo con la técnica recursiva casacional, lo cual conforme al artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, debe interponerse mediante escrito fundado en el cual se indique en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios.

De esta disposición se colige que el escrito de casación deberá contener: a) indicación de las disposiciones que se consideran violadas (lo cual implica, además de la mención y cita del texto de la previsión normativa, el análisis de su contenido); b) las razones por las cuales se impugna la decisión (es decir, explicando por qué se afirma que dichas normas fueron violadas) lo cual exige que se dé cuenta de los antecedentes del caso, lo declarado por el tribunal o los planteamientos que no fueron respondidos, así como, la transcripción e interpretación de los textos judiciales o las partes que guarden relación con la denuncia); y c) si fueren varios los motivos de violación de ley que de manera enunciativa señala el precepto citado, que deberán ser interpuestos en forma concisa y clara y de manera separada, asimismo, se deberá señalar la relevancia y capacidad que tiene ese vicio de modificar el dispositivo del fallo.

En este sentido, esta Sala de Casación Penal ha establecido en forma reiterada que en materia de casación y como consecuencia de su carácter extraordinario y especial, las denuncias de las diversas violaciones de ley deben realizarse con apego a la técnica recursiva; esto implica, entre otras condiciones, su planteamiento mediante escrito de manera fundada, además no basta con citar las disposiciones legales que se consideran infringidas, pues debe especificarse en qué términos fueron violentadas, además debe señalarse en qué consistió su quebrantamiento, cómo la sentencia de la Corte de Apelaciones incurrió en el error señalado de manera precisa y clara, así como, la relevancia e influencia de dicho vicio en el dispositivo del fallo de alzada, aspectos que fueron totalmente omitidos en el presente recurso de casación. (Vid. sentencia N° 56, del 25 de febrero de 2014).

El indicado criterio jurisprudencial, señala lo que sigue:

“(…) para que exista una correcta fundamentación del recurso, no basta con citar la disposición legal que se considera infringida, debe especificarse en qué términos fue violentada, en qué consistió su quebrantamiento, cómo la sentencia de la Corte de Apelaciones incurrió en el error señalado de manera precisa y clara, así como, la relevancia e influencia de dicho vicio en el dispositivo del fallo de alzada, aspectos que fueron totalmente omitidos en el presente recurso de casación.

La Sala de Casación Penal ha establecido que cuando se recurre en casación, los recurrentes deberán tener en cuenta que sólo podrán interponer el recurso extraordinario de casación, contra los fallos dictados por las Cortes de Apelaciones, tal como lo establece el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal y cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 454 eiusdem, en cuanto a que, se debe interponer en escrito fundado, indicando de manera concisa y clara la norma que se considere infringida, señalando el motivo de procedencia de la denuncia (falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación) y fundarlas separadamente si son varias las denuncias, con sus respectivos motivos de procedencia (…)”. [Resaltado de la Sala].

A lo anterior cabe añadir que, tales formalidades obedecen a la imperiosa necesidad procesal de precisar, en cada caso, el contenido de las denuncias planteadas, a fin de verificar el carácter fundado o no de las mismas, pues no se trata de una tercera instancia sino del especial y extraordinario recurso de casación, que sólo es admisible y procede por errores de derecho (elemento objetivo) [Vid. Sentencia N° 534 del 22 de octubre de 2009].

Por los motivos antes expuestos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia concluye que lo ajustado a derecho es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la única denuncia del recurso de casación propuesto, por no cumplir con las exigencias pautadas en el artículo 454, en relación con el artículo 457, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, el Recurso de Casación ejercido por el abogado Roberto R.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 149.201, en su carácter de defensor del acusado D.M. GRUNNAN, de nacionalidad sueca, titular del pasaporte N° 35031028, contra el fallo dictado el 5 de septiembre de 2023, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Insular, mediante el cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por el mencionado defensor, en contra del fallo dictado al término del juicio oral y público el 9 de febrero de 2023, cuyo texto íntegro de la sentencia fue publicado el 13 de junio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que condenó al acusado D.M. GRUNNAN, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 56, segundo y tercer aparte, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana G.L.R.C.; por no cumplirse los requisitos de ley, de conformidad con el artículo 457, en relación con el artículo 454, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 132 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Años: 213° de la Independencia y 165° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada Vicepresidenta,

CARMEN M.C. GILLY

El Magistrado,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Secretaria,

A.Y.C. DE GARCÍA

MJMP

Exp. N° AA30-P-2024-000012