Sentencia nº 141 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 15-07-2019

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL J.M. PÉREZ

En fecha veintinueve (29) de mayo de 2019, el abogado en ejercicio O.J.H. DÍAZ, titular de la cédula de identidad nro. V. 16.022.098, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 118.221, quien alega actuar en su condición de “defensor privado” del penado F.U.L.G., venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 23.699.974; consignó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO con relación al proceso penal que se le sigue al prenombrado ciudadano, según lo indicado en los autos, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de “(…) asociación criminal dedicada al narcotráfico previsto por los arts. 81, 110 C.P., 73 y 74 párrafos I y II del D.P.R. 309/90 (…)”.

La fecha de entrada de la indicada solicitud es el cuatro (4) de junio de 2019, dándose cuenta en Sala de la misma, el cinco (5) del indicado mes y año, correspondiéndole la ponencia, previa asignación efectuada en dicha oportunidad, al Magistrado Doctor MAIKEL J.M. PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En virtud de ello, en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la pretensión de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

COMPETENCIA DE LA SALA

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31, numeral 1, establece la competencia de cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal, para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, en los términos siguientes:

“Competencia comunes de las Salas.

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

Ahora bien, se desprende de los fundamentos expuestos en la solicitud de la avocación, que lo pretendido por el solicitante en el caso examinado, es que esta Sala de Casación Penal, se avoque a analizar las actuaciones concernientes al procedimiento judicial que según se señala en el escrito respectivo, cursa contra el ciudadano FRANCISCO URSIDA LA GRASSA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 23.699.974, en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de “(…) asociación criminal dedicada al narcotráfico previsto por los arts. 81, 110 C.P., 73 y 74 párrafos I y II del D.P.R. 309/90 (…)”.

Por dicha razón, esta Sala de Casación Penal, vista la materia sobre la cual versa el planteamiento sometido a su conocimiento, se declara competente para conocer y decidir sobre dicho asunto. Así se declara.

II

DE LOS HECHOS

De la solicitud del avocamiento, no emerge la relación de las circunstancias fácticas de modo, tiempo y lugar, que dieron lugar al presente proceso penal. Sin embargo, previa consulta de la sentencia dictada por esta Sala, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2016, signada bajo el nro. 482 con ponencia del Magistrado J.L.I.V., que guarda relación con el presente proceso penal, se extrae los hechos, de la forma siguiente:

“(…) De igual modo, dentro de la documentación judicial remitida se encuentran las siguientes: 1.- La exposición de los hechos suscrita por la Fiscalía de la República ante el Tribunal Ordinario de Milán, Oficina de Ejecución, en los términos siguientes:

´Francesco Ursida fue condenado en Italia a la pena de 14 años de prisión, además que a las penas accesorias, porque fue reconocido responsable de la infracción de los arts. 74, párrafo 1 y 2, art. (sic) 73 párrafos 4 y 6, y art. (sic) 80 párrafo 2 del D.P.R. (sic) 309/90, por haber formado parte, de manera concertada con otros sujetos de nacionalidad italiana, de una asociación dedicada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes del tipo cocaína y por haber contribuido a la importación a Italia, al transporte y a la tenencia de esa sustancia estupefaciente comprada en Suramérica.

En particular Ursida constituyó, dirigió, promovió y financió la asociación en el período que va de agosto de 2005 a junio de 2006. Las otras imputaciones luego se refieren a varios episodios de importación de cantidades variables de cocaína pero siempre de varios kilos de Suramérica a Italia.

En el ámbito de una amplia investigación, realizada por la Brigada Financiera (Guardia di Finanza) de Milán, denominada ´Old Team´ se monitorearon dos asociaciones ilícitas que se dedicaban a la importación y al comercio de ingentes cantidades de estupefacientes de Suramérica a Italia. El desarrollo de las investigaciones que se sirvieron de los resultados de escuchas telefónicas dispuesta en numerosos teléfonos utilizados por los sujetos implicados y de las detenciones de algunos porteadores (sic) de droga procedentes de Brasil y de Holanda – fue reconstruido por los operantes escuchados en la audiencia, además que mediante el informe del 30.07.07 (sic) que luego se adquirió con el acuerdo de las partes. Otra confirmación acusatoria vino de las declaraciones efectuadas por los coimputados Pasquale Martino y Grabriele Frigato.

Las investigaciones comprobaron el papel desempeñado por Ursida que, residiendo en Colombia, hacia de fuente de abastecimiento de la sustancia estupefaciente en Suramérica.

A su identificación se llegó a través de las operaciones de escucha telefónica en los teléfonos que tenía puestos a su nombre.

El proceso se realizó en ausencia del imputado, defendido por un abogado de oficio, respetando todas las garantías del imputado contempladas por la ley italiana.

Ursida había sido condenado una primera vez con sentencia del Tribunal de Milán de fecha 11.11.2009, (sic) definitiva el 07.04.2010, (sic) orden de ejecución Siep. 2846/2010, posteriormente puesto de nuevo en los plazos de tiempo por el Tribunal de Milán fue juzgado nuevamente y condenado con sentencia N. 4087/2014 – N. Reg. Gen. 2057/2005, dictada por el Juez de las Investigaciones Preliminares del Tribunal de Milán con fecha 03.12.2014, (sic) irrevocable el 18.01.2015 (sic).

Con fecha 02.03.2015 (sic) se emitió la orden de ejecución 810/2015 (sic) Siep para la pena anteriormente indicada, no susceptible de extinción, ni siquiera parcial, en aplicación de la condonación a que se refiere la reciente ley 241/2006, vista la condena por el delito que lo obstaculiza previsto por los arts. (sic) 74 y 80 párrafo II letra A) del D.P.R. 309/90 (…)”. (Subrayado de la cita).

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El abogado O.J. HERNÁNDEZ DÍAZ, quien alega actuar en su condición de “defensor privado” del penado FRANCISCO URSIDA LA GRASSA, interpuso solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:

“(…) Es el caso, ciudadanos Magistrados que el ciudadano Francisco Ursida La Grassa, fue condenado (…) mediante decisión dictada en fecha 3 de diciembre de 2014 (…) Jueza de Investigaciones Preliminares del Tribunal Ordinario de Milán, de la República Italiana; quedando definitivamente firme dicha decisión en fecha 18 de enero de 2015, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (…) a cumplir la pena de dieciséis (16) años de prisión, y una multa de ciento cuarenta y ocho mil (148.000) Euros, hechos delictivos ocurridos en la República Italiana en el período de tiempo comprendido entre los meses de agosto del año 2005 y junio 2006.

Con motivo de la referida sentencia, en fecha 11 de marzo de 2015, fue solicitada en contra del ciudadano F.U.L.G., orden de encarcelación (…) en cuya consecuencia fue emitida Notificación Roja (…) de la Secretaria General de la Organización Internacional de la Policía Criminal (…).

Como consecuencia de dicha notificación el día 13 de mayo de 2015, fue aprehendido el ciudadano F.U.L.G. en la ciudad de Tucacas, Parroquia Tucacas, Municipio J.L.S.d. estado Falcón, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Interpol-Venezuela, siendo (…) presentado ante (…) el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, siendo asignado en dicha oportunidad el número de expediente 49C-19213-15 (…).

En dicha ocasión procesal de presentación ante el referido Juzgado se llevó a cabo la audiencia oral (…) el órgano jurisdiccional acordó medida privativa de libertad, y remitió las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para dar curso al procedimiento especial de Extradición Pasiva; no obstante antes de concluir la aludida audiencia el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de manera lesiva al buen derecho, arguyendo erróneamente la aplicación del artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, consideró oportuno acordar la incautación precautelativas de determinados bienes que el ciudadano F.U.L.G. posee en territorio venezolano, y cuya legítima propiedad no son ni eran objeto del procedimiento judicial incoado (..) en consecuencia de tal medida precautelativas coloca a disposición de la Oficina Nacional Antidroga (ONA) los bienes irregularmente incautados (…).

A saber, los bienes que legítimamente pertenecen al ciudadano F.U.L.G. y que fueron absurda y descaradamente despojados ´incautados´ con pretexto de la referida medida cautelar son los siguientes: (…) 1. Un vehículo automotor (…) 2. Un apartamento vivienda, que constituía la residencia habitual (…). 3. Un apartamento vivienda (…).

De modo que el 1° de junio del 2015, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (…) recibió el referido expediente contentivo de la causa de extradición pasiva (…) identificada con el alfanumérico AA30-P-2015-000205 (…) siendo que en fecha 24 de noviembre de 2016, dictó la sentencia núm. 482 (…) [lo siguiente]: ´(…) declara: PRIMERO: (…) IMPROCEDENTE la solicitud de extradición pasiva del ciudadano F.U.L.G. (…) requerido por el Gobierno de la República Italiana. SEGUNDO: el estado venezolano por órgano del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, ASUME para el Gobierno de la República Italiana, el firme compromiso de que ejecutará la condena impuesta al ciudadano venezolano F.U.L.G., por los hechos enjuiciados en la sentencia del 3 de diciembre de 2014, dictada por el Tribunal Ordinario de Milán, Sección de los Jueces por las Investigaciones Preliminares (…). TERCERO: ACUERDA remitir copia de las actuaciones contenidas en el presente expediente a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, el cual deberá practicar (…) el cómputo de la pena y determinar con exactitud la fecha en la que el ciudadano (…) finalizará la condena (…)´

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, resulta ser que con posterioridad a la parcialmente citada decisión de la Sala de Casación Penal, se solicitó al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…) el levantamiento de la ´medida cautelar´ dictada (…) ocurriendo que el Tribunal en función de Ejecución, indicó: ´NO ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LA DEVOLUCIÓN (…) SIENDO EL COMPETENTE EL TRIBUNAL DE CONTROL (…).

Tan tajante información del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respecto a que ´no cursa en el expediente, acta alguna emitida por dicho Juzgado´(…) provoca que a la luz de la racionalidad se pueda deducir que con posterioridad a la decisión núm. 482 del 24 de noviembre de 2016, de la Sala de Casación Penal, la cual acordó la improcedencia de la extradición, las actuaciones relacionadas a la incautación precautelarías (sic) de los bienes desaparecieron del expediente, lo cual es indicativo que estas fueron sustraídas o ´extraviadas´ por algún motivo hasta ahora desconocido (…).

II

SOBRE LA ADMISIBILIDAD

(…) Se observan que los requisitos legales de admisibilidad de la presente solicitud de avocamiento, exigidos por la citada disposición normativa se cumplen a cabalidad a tenor de lo siguiente:

En cuanto a ´que el asunto curse ante algún tribunal´ (…) ha de señalarse que el ciudadano se encuentra actualmente a las órdenes del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tal como se desprende del auto de ejecución de sentencia del 27 de febrero de 2018 (…).

Respeto del requisito de reclamación oportuna sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios, ha de indicarse que el procedimiento por el cual inicia la causa en Venezuela (…) es por una solicitud de extradición pasiva realizada por la República Italiana (…).

En consonancia de lo expuesto está vedada la posibilidad a la defensa del solicitado en extradición de realizar ejercicio recursivo alguno en ocasión al desmedro, desatino y extralimitación competencial ocasionada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera (sic) Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en el cual fue presentado el requerido en extradición y que ordenó el inicio del procedimiento de extradición acordando además las ´Medidas preventivas cautelares de bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero relacionado con el imputado de autos a título personal así como, la incautación de un (1) vehículo (…) un (1) vehículo tipo moto (…), así como un (1) apartamento ubicado en el conjunto residencial SunSuite (…) y un apartamento (…).

En abundamiento de lo anteriormente explicitado, es necesario destacar que aún y cuándo ha sido solicitado el levantamiento de la (…) medida preventiva de incautación de bienes, al Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, que las dictó, en fecha 11 de abril de 2018, ratificándose tal solicitud en las fechas 25 de mayo, 12 de septiembre, 24 de septiembre del mismo año 2018, sin que se hubiere emitido pronunciamiento por parte del referido órgano jurisdiccional. Así mismo y en funesta tribulación de grave desorden procesal evidenciado, le fue requerido al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que actualmente conoce de la causa (…) el levantamiento de la ultra citada medida cautelar preventiva de incautación, ocurriendo que éste último aludido juzgado, indicó mediante (sic) del 27 de febrero de 2018, (…) ´QUE NO ES COMPETENTE PARA CONOCER LA DEVOLUCIÓN (…) SIENDO EL COMPETENTE EL TRIBUNAL DE CONTROL (…). Ante tales desaguisados procesales, cometidos por los órganos jurisdiccionales referidos en los párrafos previos, en las fechas: 20 de diciembre de 2017, 15 de agosto, 26 de noviembre y 19 de diciembre de 2018, fueron incoados (sic) sendas acciones de A.C., las cuales son conocidas por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, sin que exista pronunciamiento alguno (…).

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

(…) En el presente caso resulta patente que se han cumplido la totalidad de los extremos de la citada disposición normativa, en virtud que los hechos narrados en acápites anteriores pueden calificarse tanto como ´un grave desorden procesal´, al igual que ´una escandalosa violación del ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial´.

A criterio, de quien suscribe, se considera que con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en función de Control que acordó la incautación precautelaría (sic), en la oportunidad de presentación del requerido en extradición (…) incurriendo en una gravísima subversión del debido proceso, tutela judicial efectiva y principio de juez natural, entrando a conocer situaciones que le eran absolutamente ajenas a sus funciones competenciales (…).

(…) la Juez del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cometió un error judicial (inexcusable) al abordar el especialísimo procedimiento de extradición pasiva, como si de un procedimiento ordinario se tratase, con las devastadoras consecuencias para el ordenamiento jurídico y la imagen del Poder Judicial (…).

En otro orden de ideas que de igual manera permitan dar sustento a la presente pretensión avocatoria, y explicar de la manera más diáfana posible la profunda gravedad del desorden procesal generado que inficionan la presente causa, si aún en el supuesto de hecho que una causa cualquiera relacionada a la materia de drogas se prosiguiese por la vía del procedimiento ordinario, el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, relativo a los bienes asegurados, incautados y confiscados, estipula la posibilidad procesal qué una vez decretada la incautación preventiva de bienes u objetos activos o pasivos de delito, debe el juez resolver sobre su entrega en la fase intermedia del proceso penal, exonerando de tal medida (cautelaría) (sic) al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, de tal manera que como consecuencia de haberse concluido la fase de investigación la cual puede aportar fundamentos serios para eventualmente llevar a juicio a una persona, conforme lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como permitir al juez en función de control evaluar lo pertinente respecto a la exoneración de tal medida de incautación preventiva, cuando concurran las circunstancia que demuestre la falta de intensión del propietario). En este sentido la disposición legal contenida en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, plantea diferendos (sic) respecto a la disposición normativa contemplada en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, pues esta última disposición consagra la posibilidad de que incluso, el titular de la acción penal devuelva los objetos incautados cuando no sean imprescindibles para la investigación, y, abarcando también la posibilidad de acudir ante el órgano jurisdiccional para pedir a devolución de los objetos.

De lo previamente explicitado, lo que se pretende indicar es que inclusive en los casos de los denominados procedimientos ordinarios, indistintamente de la gravedad o relevancia de los hechos juzgados, se permite la oportunidad a la persona procesada de solicitar efectivamente el levantamiento de las medidas precautelarías (sic) que le fueren impuestas posibilidad que en ocasión del terrible desorden procesal ocasionado, fue conculcada en el caso escrutado.

Todo lo antepuesto ofrece la oportunidad para concluir que al no permitirse el alzamiento de la medida de incautación precautelativa, infortunadamente acordada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se estaría transgrediendo los derechos consagrados en los artículos 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se citan a continuación: (…)

De las disposiciones constitucionales previamente citadas, se desprende que sin que medie una decisión devenida de un arbitrio judicial desarrollado en el marco del debido proceso, es inadmisible decretar la confiscación de bienes en evicción de alguna fórmula de juicio. Por lo cual es incuestionable que la garantía del juicio previo se constituye como requisito para la imposición de la pena, inclusive la accesoria de confiscación de los bienes incautados preventivamente.

(…) Ahora bien, atendiendo a los criterios establecidos por la Sala Constitucional de este M.T., en las sentencias parcialmente transcritas, los propietarios de los bienes que hubiesen sido incautados preventivamente con ocasión a la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la ley que rige la materia de droga, son los únicos legitimados para recurrir en apelación contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control que niegue la entrega de los mismos. Por el contrario, dicho medio de impugnación resulta de imposible ejercicio en virtud de lo ya explicado en relación a lo dispuesto en el especialísimo procedimiento de extradición pasiva.

(…) Corolario de lo anterior, es que siendo la confiscación de bienes en materia de drogas, una pena accesoria, su impugnación queda comprendida en la que se ejerza contra la pena principal que comporta la privación de libertad, razón por la cual resulta forzoso concluir que no existe recurso ordinario alguno contra la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria emitida por los Tribunales de la República italiana, pues dicha sentencia condenatoria de ninguna manera ordena la confiscación de bienes, de racional manera que no pudiera un (sic) tribunal en función de control por demás incompetente ordenar confiscación alguna.

Ciudadanos Magistrados, es tal la situación de indefensión generada por el desorden procesal ocasionado, que siquiera pudiera contemplarse la posibilidad de intentarse una acción reivindicatoria sobre los bienes ilegítimamente incautados, pues el desbarajuste jurídico es de tal magnitud que ni siquiera el derecho de propiedad puede ser trasmitido al Estado venezolano por conducto de una sentencia condenatoria en atención a lo que dimana el principio de territorialidad.

Pues como se indicó previamente jamás existió, ni existe en la actualidad investigación iniciada en el territorio venezolano por la comisión de algún delito que guarde alguna relación con los hechos atribuidos por la sentencia de los tribunales de la República italiana, tal como quedó evidenciado de las respuestas brindadas por la representación del Ministerio Público que en su oportunidad brindó las respuestas atinentes al procedimiento de extradición llevado a cabo ante esta Sala de Casación Penal.

De la exposición que fundamenta la presente solicitud avocatoria, resulta impretermitible esgrimir que la República Bolivariana de Venezuela se constituye como un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, proclamado en el artículo 2 Constitucional, con lo cual se entiende la colocación privilegiada de la Justicia y a los Derechos Fundamentales como valores superiores de su existencia y actuación, considerando quien relata que la trascendencia aflictiva derivada de la espuria medida precautelativa dictada por el antes aludido Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, sobre los bienes propiedad del ciudadano F.U.L.G., comportan una serie de grotescas transgresiones a los derechos instituidos en la Carta Magna, tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa, principio del juez natural, juicio previo, derecho de propiedad y la expectativa de buen derecho y justicia, entre otros derechos de cardinal importancia que ya se han enunciado previamente.

(…) nos encontramos en presencia de una subversión del debido proceso, que además confluye en la violación de los derechos fundamentales, a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a la propiedad, entre otros, que de manera definitiva conculcan la confianza legítima en la consecución de justicia.

(…) Por otra parte, cabe mencionar que los juzgados de primera instancia en función de ejecución, sólo tienen dada funciones competenciales en materia de ejecución de penas y medidas de seguridad, según lo dispone el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto no solo se encuentran limitados normativamente respecto al ámbito de aplicación de sus funciones, sino que además ya existe un pronunciamiento por parte del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 febrero de 2018, que actualmente conoce de la causa (…) bajo el número de expediente 2817-2016, en el cual indicó que ´.. NO ES COMPETENTE PARA CONOCER LA DEVOLUCIÓN (…) SIENDO EL COMPETENTE EL TRIBUNAL DE CONTROL (...) Nota: Información que se extrae de la transcripción efectuada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia nro. 842 (sic), de fecha 24 de noviembre de 2016, bajo ponencia del Magistrado DR. JUAN LUÍS IBARRA VERENZUELA, cursante a la presente causa; toda vez que no cursa al expediente, acta alguna emitida por dicho Juzgado.’ (…).

En este escenario, se desprende entonces que en el expediente en el que se pretende el avocamiento de la Sala de Casación Penal, no riela, ni consta, el auto fundado que ordena la incautación precautelativa de los bienes, y la correspondiente acta de inventario de los bienes incautados. Deduciéndose con ello que -además de todo lo ya expuesto- con posterioridad a la decisión núm. 42 (sic) del 24 de noviembre de 2016, de la Sala de Casación Penal, las referidas actuaciones fueron sustraídas o ´extraviadas’ del expediente, lo cual se aúna a la pléyade de graves irregularidades procesales que parasitan el presente caso, y perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, formando motivos más que suficientes para admitir la pretensión avocatoria.

(…) Ahora bien, es necesario advertir que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite, en razón de su trascendencia e importancia. En efecto, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello imita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen.

(…) Consideramos entonces que todo lo expuesto, constituyen motivos más que suficientes por los cuales puedan claramente calificárseles como escandalosas violaciones del ordenamiento jurídico, además de constituir un grave desorden procesal, que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial venezolano. Así, cumplidos los extremos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procede que la Sala de Casación Penal, declare con lugar la presente solicitud de avocamiento.

IV
PETITORIO

(…) solicito a esta honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admita la presente solicitud de avocamiento, y en virtud de lo dispuesto en e1 artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, requiera del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente signado con la nomenclatura 4E-2817-2016, avocándose al conocimiento de la causa seguida al ciudadano F.U.L.G., en virtud de la grave violación del derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso, al juez natural, juicio previo, a la defensa, y derecho a la propiedad (…)”

El solicitante, consignó los anexos, siguientes:

Anexo identificado con la letra “A”. Copias fotostáticas simples del “Auto de Ejecución”, de fecha veintisiete (27) de febrero de 2018, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente nro. 4E-2817-16, en el cual se estableció “los beneficios y/o formuladas alternativas de cumplimiento de pena y fecha de cumplimiento de la condena” y dejó constancia lo referente a las “Penas Accesorias” relacionadas a la “pena por pago de una multa de cinto (sic) cuarenta y ocho mil (148.000,00) euros; a la que igualmente resultó condenado el ciudadano F.U.L.G., este Tribunal deja constancia que se pronunciará sobre la misma, al finalizar el penado el cumplimiento de la pena principal” (folios 30 al 35).

Anexo identificado con la letra “B”. Certificación emitida por el Departamento de Aprehendidos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha veintiuno (21) de mayo de 2019, respecto de la designación de defensor efectuada por el ciudadano FRANCISCO URSIDA LA GRASSA, al abogado O.J.H.D., en los siguientes términos:

“(…) CIUDADANOS. PRESIDENTE Y DEMÁS MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Asunto: Nombramiento de Abogado. Yo, Francisco Ursida La Grassa, venezolano (…) por medio de la presente (sic) nombramiento manifiesto mi absoluta e irrestricta voluntad de designar como mi defensor de confianza al Abogado O.J.H.D., (…) e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 118.221, para que me represente, asista, sostenga y defienda mis derechos e intereses, en la Solicitud de Avocamiento, a realizar ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en aquiescencia con lo estipulado en los artículos 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en razón de la causa signada con la nomenclatura 2817-2016, que cursa ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En tal sentido faculto al antes mencionado profesional del derecho, para que en mi nombre y representación haga uso tanto del precitado instrumento de protección constitucional –Solicitud de Avocamiento-, así como para el ejercicio y solicitud de cualquiera otra de las herramientas previstas dentro de la denominada jurisdicción Constitucional, tales como: solicitudes de interpretación, amparo y revisión Constitucional (…)” (folio 36).

Anexo identificado con la letra “C”. Copia fotostática simple de la comunicación nro. 0601-15, dirigida por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a la Oficina Nacional Antidrogas, referente a la medida precautelativa prevista en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, decretada sobre dos vehículos, y dos inmuebles, ubicados en la Urbanización P.R. y Residencias Vista al Parque, ambas del estado Carabobo (folios 37).

Anexo sin identificación alusivo a una copia fotostática simple de la comunicación sin número, emitida por el Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscados y Decomisados de la Oficina Nacional Antidrogas a la Junta de Condominio de las Residencias Vista al Parque (folio 38).

Dos fragmentos de escritos, suscritos por el abogado en ejercicio Guillermo G.T.A., “representante legal del ciudadano privado de libertad F.U.L.G.” consignados en fechas once (11) de abril de 2018 y cuatro (4) de junio del mismo año, ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folios 39 y 40).

Escrito suscrito por el abogado G.G.T.A., dirigido al Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de solicitud de “alzamiento de las medidas preventivas de incautación de bienes” (folio 41).

Copia fotostática simple del escrito suscrito por el penado FRANCISCO URSIDA LA GRASSA, dirigido al Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de solicitud de “alzamiento de las medidas preventivas de incautación de bienes” (folio 43).

Señalado lo anterior, se deja constancia que en fecha veintiséis (26) de junio de 2019, la Secretaria de la Sala de Casación Penal recibió el acta de aceptación y juramentación del abogado en ejercicio O.J. HERNÁNDEZ DÍAZ, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folio 49).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento incoada por el abogado en ejercicio O.J. HERNÁNDEZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad nro. V. 16.022.098, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 118.221, quien aduce actuar como “defensor privado” del penado FRANCISCO URSIDA LA GRASSA, quien solicita la admisión de la avocación interpuesta le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma y, en tal sentido, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de partes, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad, y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello, que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada reflexivamente por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura en análisis de la manera siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”

Como se aprecia de las normas citadas, el avocamiento será procedente solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, que se produzcan en la tramitación de algún asunto cursante ante los Tribunales de la República, cualquiera que sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

En tal sentido, ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, pues las partes deben agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis “…no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca…” [Cfr. Sentencia N° 313 del 17 de octubre de 2014 de la Sala de Casación Penal].

Bajo estos supuestos, en el presente caso, esta Sala de Casación Penal estima necesario verificar si se encuentran satisfechos los requisitos para la procedencia del avocamiento, a saber: a) que el solicitante esté legitimado para actuar; b) que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico; c) que el asunto curse ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal donde se encuentre; d) que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios y, e) que se alegue la existencia de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, los cuales deben ser concurrentes, pues la ausencia de alguno de ellos conllevaría a que sea declarado inadmisible.

En este sentido, la Sala pasa a examinar la legitimación del solicitante como parte en el proceso, y al respecto se constató, para la fecha de la interposición de la solicitud de la avocación, el escrito suscrito y firmado por el abogado O.J.H. DÍAZ, se acreditaba la cualidad de “defensor privado” del ciudadano F.U.L.G., para lo cual consignó la certificación emitida por el Departamento de Aprehendidos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha veintiuno (21) de mayo de 2019, del nombramiento de defensor efectuado por el mencionado ciudadano, al mentado profesional del derecho, sin embargo, en fecha ulterior, el veintiséis (26) de junio de 2019, consignó por ante la secretaria de esta Sala, la aceptación y juramentación efectuada en la misma data, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es decir, con una data posterior a la solicitud de la avocación, resultando en consecuencia que para la fecha de la solicitud en mención, el solicitante no ostentaba, su cualidad como defensor.

Consono con lo antes expuesto, la Sala debe advertir que, cuando el avocamiento sea solicitado a instancia de parte, como el presente caso, es obligatorio verificar la legitimación -cualidad judicial- del solicitante para el manejo de esta figura, con el objeto de acreditar que el mismo sea parte en el proceso, para hacer uso de esta institución jurídica de carácter excepcional.

Así lo ha expresado la Sala de Casación Penal, en Sentencia número 123, de fecha nueve (9) de abril de 2013, al precisar lo siguiente:

“(…) Ahora bien, cuando el avocamiento penal es propuesto a instancia de parte, además de las formalidades propias de la pretensión (escrito fundado con la documentación, indispensable para verificar su admisibilidad), el solicitante, quien manifiesta poseer la condición de defensor privado, en materia penal, en la causa que se trate, debe revestirse de cualidad judicial. La cualidad de defensor privado, en materia penal, la adquiere un profesional del derecho, cuando el imputado o acusado se encuentra a derecho en el proceso penal y lo designe para ejercer la defensa técnica ante los órganos jurisdiccionales, además, debe cumplirse con dos formalidades esenciales, como lo es, la aceptación del cargo como defensor y su juramentación ante el juez penal, tal como lo dispone el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal. De no cumplirse con estos requisitos formales estamos en presencia de un tercero inhabilitado para ejercer la defensa técnica de un imputado o acusado en cualquier instancia judicial penal (…)”. (Resaltado de la Sala).

En este orden de ideas, en sentencia nro. 234, del diecisiete (17) de julio de 2014, la Sala estableció sobre la legitimación de las partes en general, lo siguiente:

“... En el proceso penal venezolano, el imputado, el Fiscal del Ministerio Público y la víctima ostentan la cualidad de partes, por ser el primero, sobre quien recae la acción; el segundo, el representante del estado encargado de ejercer la acción penal; el tercero, a quien se pretende resarcir o proteger del daño causado por el victimario. En lo que respecta al defensor, solo el profesional del derecho debidamente nombrado, juramentado y acreditadopara ello, será el único habilitado para ejercer la representación judicial del imputado. …”. (Resaltado de la Sala).

Igualmente en reciente sentencia nro. 40 del diez (10) de febrero de 2015, esta Sala estableció lo siguiente:

“La consignación, aún en copia simple, de la aceptación y de la juramentación de los defensores ante el juez competente, que los habilite para actuar como parte en el proceso penal seguido contra el ciudadano ... es ineludible, pues en el avocamiento que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación de los solicitantes para el uso de esta figura, es decir, la Sala debe comprobar que los solicitantes (en el momento) estén acreditados por las partes para requerir este remedio procesal.” (Resaltado de la Sala).

En atención a los criterios antes referidos, cuando se interpone una solicitud de avocación, es ineludible la consignación, aún mediante copia simple, de la aceptación y de la juramentación del defensor privado ante el juez competente, demostrando así su cualidad para actuar en el proceso, pues para que proceda el avocamiento a instancia de parte, como es el presente caso, la Sala debe verificar si quedó o no acreditada la legitimación del solicitante para la fecha de la interposición de la avocación, para pedir la rectificación procesal mediante la figura del avocamiento. Resultando, que en el caso de marras, la aceptación y juramentación del defensor, es de fecha ulterior a la interposición de la solicitud.

No obstante, lo anterior, observa esta Sala que la solicitud de la avocatoria radica en la causa principal incoada contra el penado FRANCISCO URSIDA LA GRASSA, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, signada bajo el nro. 4E-2817-16, en estricto acatamiento a la sentencia nro. 482, dictada por esta Sala, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2016, con ponencia del Magistrado J.L.I.V., en la cual, declaró: “…PRIMERO: … IMPROCEDENTE la solicitud de extradición pasiva del ciudadano FRANCISCO URSIDA LA GRASSA, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 23.699.974, requerido por el Gobierno de la República Italiana. SEGUNDO: el Estado venezolano por órgano del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ASUME para con el Gobierno de la República Italiana, el firme compromiso de que ejecutará la condena impuesta al ciudadano venezolano F.U.L.G., por los hechos enjuiciados en la sentencia del 3 de diciembre de 2014, dictada por el Tribunal Ordinario de Milán, Sección de los Jueces de las Investigaciones Preliminares, por la comisión del delito tipificado en los artículos “73 y 74 párrafos I y II del D.P.R. 309/90” de la República Italiana. TERCERO: ACUERDA remitir copia certificada de las actuaciones contenidas en el presente expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, el cual deberá practicar con la urgencia del caso, el cómputo de la pena y determinar con exactitud la fecha en la que el ciudadano F.U.L.G., finalizará su condena, tomando en cuenta el tiempo que cumplió el penado en la República Italiana y el que lleva detenido en nuestro país, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal…”; emergiendo de la misma el ejercicio de la institución del avocamiento en un proceso penal, que se encuentra en la fase de ejecución, ante el dictamen de una sentencia condenatoria, por ende, es inadmisible la solicitud del avocamiento.

Como corolario, de lo anterior, al constatarse que el abogado O.J.H. DÍAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.221, para el momento de la solicitud de la avocatoria no ostentaba su cualidad como defensor privado del penado FRANCISCO URSIDA LA GRASSA, en la causa principal conocida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; además, se observa, la interposición de la avocación en un proceso penal que se encuentra en la fase de ejecución, para la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria. Concluye la Sala que las condiciones validas requeridas por la ley, para la admisión del avocamiento no han sido verificadas en la pretensión formulada por el solicitante, en consecuencia, resulta forzoso declarar INADMISIBLE la presente solicitud, por no cumplir con lo previsto en los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado en ejercicio O.J. HERNÁNDEZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad nro. V. 16.022.098, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 118.221, quien alega actuar como “defensor privado” del ciudadano FRANCISCO URSIDA LA GRASSA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 23.699.974, con respecto a la causa que se sigue contra el mismo, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, signada bajo el nro. 4E-2817-16, por la presunta comisión del delito de “(…) asociación criminal dedicada al narcotráfico previsto por los arts. 81, 110 C.P., 73 y 74 párrafos I y II del D.P.R. 309/90 (…)”, de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M. PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

E.J.G. MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

J.L.I.V.

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y.C. DE GARCÍA

Exp. nro. AA30-P-2019-000101

MJMP