Sentencia nº 154 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 31-05-2018

Fecha de Resolución:31 de Mayo de 2018
Emisor:Sala de Casación Penal
RESUMEN

El control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, comprende dos aspectos: En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación.

 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El 9 de marzo de 2018, se dio entrada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal al expediente remitido mediante oficio identificado con el número 054-18, del 2 de marzo de 2018, por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que contiene el RECURSO DE CASACIÓN interpuesto el 6 de febrero de 2018, por las abogadas Elin Teodoro León Aguiar y Keila Karina Acosta Abreu, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, contra la decisión dictada por la referida Corte de Apelaciones el 18 de septiembre de 2017, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el abogado Dilcio Cordero León, en su carácter de Fiscal Provisorio Quincuagésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional, y CONFIRMÓ la decisión del 9 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que CONDENÓ al ciudadano RODOLFO RASCHID VELAZCO KASSEM previa admisión de hechos, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de FACILITADOR EN EL FUNCIONAMIENTO ILÍCITO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUEL y AGAVILLAMIENTO, previstos en los artículos 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y 286 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 88 de la norma sustantiva penal.

En el mismo pronunciamiento, el referido Tribunal DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme con lo establecido en los artículos 34, numeral 4 y 300, numerales 2 y 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPÍTALES y ASOCIACIÓN, previstos en los artículos 35 y 37, ambos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

El 14 de marzo de 2017, se dio cuenta en la Sala, y, previa distribución, correspondió el conocimiento de la causa a la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

Previamente, esta Sala de Casación Penal debe determinar su competencia para conocer del presente Recurso de Casación, y, en relación con el conocimiento del referido medio recursivo, el artículo 266, numeral 8, de la Constitución y el artículo 29, numeral 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia disponen lo siguiente:

Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

8. Conocer del recurso de casación”.

“Competencias de la Sala Penal

Artículo 29. Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.

Del contenido de los dispositivos transcritos, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación.

Dado que el medio de impugnación incoado en esta oportunidad es al que se refieren las normas contenidas en los mismos, esta Sala, con arreglo en dichos preceptos, se declara competente para conocer del recurso de casación formulado. Así se establece.

II

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la investigación iniciada en la presente causa, fueron plasmados en el escrito de acusación presentado por los abogados Briner Alí Daboin, Rudy J. Kreubel C, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con Competencia en Materia contra la Corrupción y las abogadas Ana Ysabel Hernández, Jeimy Yesenia Duque y Katerine Corona, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares Interinas de la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, de la manera siguiente:

Que “… [e]n fecha 19 de septiembre de 2012, el Ministerio Público dictó Orden de Inicio de Investigación por la presunta comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) en virtud de comisión emitida por la Dirección Contra la Legitimación de Capitales y Delitos Financieros del Ministerio Público signada con el N° DCLCDFE-IV-721-12, por cuanto se tiene conocimiento que el ciudadano DANIEL BARRERA BARRERA, Alias ´El Loco Barrera´ tiene por intermedio de terceras personas bienes tanto muebles como inmuebles en todo el territorio nacional, para lo cual se requiere identificar a estos terceros y verificar su relación con aquél”.

Que “...en fecha 18 de septiembre de 2012 funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana reciben llamada telefónica de parte de una persona de sexo masculino, de acento colombiano, haciendo saber que en la ciudad de San Cristóbal en las inmediaciones del Centro Comercial el Ángel, en horas de la tarde se desplazaría en los vehículos Terios color dorado y un Aveo de color azul, una persona quien presuntamente se encuentra solicitada por la INTERPOL conocido por el seudónimo de ´EL LOCO BARRERA´ aportando las características fisonómicas: contextura gruesa, de aproximadamente 1,68 metros de estatura, de orejas grandes, nariz pronunciada, ojos caídos, de piel blanca”.

Que “…posiblemente este ciudadano se haría acompañar de dos personas, uno quien responde al nombre de EDGAR (sic) MAURICIO y otro quien responde al nombre de SARAH PENSÓ, presuntamente testaferros de aquél”.

Que “…al verificarse la información por parte de los funcionarios de seguridad del Estado se constató que efectivamente existe un ciudadano conocido como DANIEL BARRERA BARRERA, Alias EL LOCO BARRERA, quien se encuentra solicitado por la INTERPOL por difusión roja № A-2995/5-2010, orden de Arresto № 07CRIM862, fecha de emisión 2007-09-12, solicitado por Estados Unidos por el Delito de Narcotráfico y Lavado de Activos, Notificación Roja № A-18627/11-2010, Orden de Arresto № 0016685, fecha de emisión 2010-07-06, solicitado por Colombia por el Delito de Narcotráfico y Lavado de Activos y Notificación Azul № B-255/11/2008, solicitado por Colombia por el delito de Narcotráfico y Estafa por los siguientes hechos: Desde febrero de 2002 BARRERA BARRERA es integrante de una organización criminal dedicada al tráfico y fabricación de estupefacientes, a través de complejas redes de producción y almacenamiento en las Departamentos del Meta, Guaiviare, Caquetá, Putumayo y Bogotá. La organización está asociada con la organización terrorista Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y con bandas criminales. Dentro de la operación Veracruz, el 28 de octubre de 2008 funcionarios de la Policía Nacional, de la Dirección Antinarcóticos y de Investigación Criminal incautaron diez toneladas y media de clorhidrato de cocaína en el Puerto de Barranquilla. La droga se encontraba camuflada dentro de un cargamento de plastilina en dos contenedores. Se pudo establecer que el dueño de este cargamento era BARRERA BARRERA”.

Que “…[u]na vez presentes en el referido lugar y siendo aproximadamente las seis y cuarenta horas de la tarde, se visualizó un vehículo marca Daihatsu modelo: Terios, de color: Beige, placa: AC415PS, que se estacionó frente a las cabinas telefónicas, ubicadas frente al Centro Comercial el Ángel, del cual descendió una ciudadana de contextura delgada, de piel blanca, de cabello castaño oscuro, largo, quien vestía para el momento un pantalón jeans y blusa color fucsia, quien se dirigió a uno de los teléfonos efectuó una llamada, posteriormente al finalizar la misma, dirigió su mirada hacia el vehículo antes identificado y en ese mismo instante descendió un ciudadano con las características similares a las descritas por la persona que aportó la información, en vista de esto, los funcionarios se acercaron e interceptaron a los ciudadanos, quienes quedaron identificados como: LUCUMI POPO JOSÉ TOMAS, con cédula de ciudadanía colombiana Nro. 16.751.960, nacido el 15 de Mayo (sic) de 1968, natural de Cali - Valle, expedido el 18 Agosto de 2011; PENSÓ HERNANDEZ (sic) SARAH CAROLINA, nacida el 09-11-84 (sic), portadora de la cédula de identidad Nro. V.-16.875.749, quien manifestó que residía en la calle Cristóbal Rojas, Edificio Polaris, piso 12, apartamento 121 Santa Mónica, en Caracas y que se encontraba de paseo por la ciudad de San Cristóbal, con su novio JOSÉ TOMAS (sic), a quien conoció hace un año en la ciudad de Puerto La Cruz - Estado Anzoátegui. Seguidamente los funcionarios observaron que dentro del vehículo del lado del conductor se encontraba una persona, que al identificarla respondía al nombre de: BELLO EDGAR (sic) MAURICIO, titular de la cédula de identidad Nro. E.83.812.066, nacido el 13-09-1975 (sic), quien refirió que en la actualidad vivía al lado de la Clínica Rotaría en un edificio viejo de color amarillo en el piso 1, de la avenida 19 de abril de la ciudad de San Cristóbal, y señaló que él era conductor del ciudadano JOSÉ TOMÁS LUCUMI”.

Que “…los funcionarios trasladaron con las seguridades del caso, al ciudadano LUCUMI POPO JOSÉ TOMAS (sic) a la sede del Comando Regional Nro. 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de identificar con la ayuda del Saime, al mencionado ciudadano ya que el mismo presentaba las palmas de sus manos, específicamente en las falange de los dedos donde se encuentran las huellas dactilares, rastros de quemaduras producto de la utilización de algún acido (sic) presuntamente para esconder las huellas dactilares”.

Que “…se presentaron en al (sic) sede del Comando Regional Nro. 1, los ciudadanos JOSÉ LADIMIRO RUIZ BAUTISTA, credencial № 21825 del Ministerio del Poder Popular Para el Interior y Justicia, perito identificador del SAIME y GONZALO JORDÁN, Director del SAIME Táchira, quienes procedieron a tomarle la decadactilar al mencionado ciudadano, para determinar su identificación plena. Como consecuencia de lo anterior el ciudadano LUCUMI POPO JOSÉ TOMÁS, manifestó llamarse: DANIEL BARRERA BARRERA Alias ´EL LOCO BARRERA´ De la misma manera, refirió que se encontraba hospedado en la Posada El Remanzo, ubicada en Pueblo Nuevo, en compañía de los dos ciudadanos con quienes se encontraba momentos antes”.

Que “…incautándole lo siguiente: Pasaporte de la República de Colombia Nro. AN 210467, a nombre de: LUCUMI POPO JOSÉ TOMAS (sic), con cédula de ciudadanía colombiana Nro. 16.751.960, nacido el 15 de Mayo de 1968, natural de Cali - Valle, expedido el 18 Agosto de 2011; dos (02) (sic) Licencias de conducir a nombre de LUCUMI POPO JOSÉ TOMAS (sic), identificadas con los Nros. 76563000-8872147-3 y 76563000-8872145-5 respectivamente, en una cartera de cuero de color negro, marca Fossil, se encontró entre otras cosas, un trozo de papel donde se lee en manuscrito en tinta de color negro, miquelfuentes7245@yahoo.es 123456; una (01) (sic) tarjeta Visa DKB DEUTSCHE KREDITBANK AG, Nro. 4998 5533 2898 8538, a nombre de: JOSÉ T LUCUMI POPO; Una (01) (sic) tarjeta American Express, Nro. 3715 56 0771 41002, a nombre de: JOSÉ T LUCUMI P.; Una (01) (sic) tarjeta de Chip del móvil 04247529337; una (01) (sic) tarjeta de presentación de: TEW WILSON SIERRA M., Transporte Ejecutivo, 04141410980, 04125661341, 02128993026, icqqonzalez2001@yahoo.es. un recibo de pago emitido por VILLA STETICA C.A., RIF J-31226218-4, ubicado en la CARRERA 21, EDIFICIO TORRE MEDICA SECTOR BARRIO OBRERO, SAN CRISTÓBAL - TÁCHIRA, en fecha 11-09-2012 (sic), a nombre de la ciudadana: REBECA RODRIGUEZ (sic), C.I.V.-12.544.219, pago de factura 00167, por Procedimiento/lace por un monto de 1.830 Bsf.; tres (03) (sic) teléfonos celulares (…)

De seguida los hechos imputados al ciudadano Rodolfo Raschid Velazco Kassem en el referido escrito de acusación son los siguientes:

Que “…posterior a la aprehensión del ciudadano Daniel Barrera Barrera, alias ´El loco Barrera´, se practicaron una serie de allanamientos en la fincas la Arrocera, la Felicidad y Normandia (sic), donde se logró recabar una serie de documentos que permitieron establecer la vinculación de los propietarios de las mismas con el mencionado narcotraficante , quedando identificados como Liliana Estradas de Arenas y German Arenas Rodríguez, por lo que se procedió de manera inmediata a practicar todas las diligencias necesarias destinadas a individualizar y ubicar a los referidos ciudadanos (…)”.

De igual forma se reseñó en los hechos que el 21 de septiembre de 2012 funcionarios adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, dando cumplimiento a la orden de allanamiento Nro. KP01-P-2012-018385, emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, extensión Barquisimeto, ingresaron al inmueble en el que residía la ciudadana LILIANA ESTRADA DE ARENAS y el ciudadano GERMÁN ARTURO ARENAS RODRÍGUEZ, en la que se recabó una gran cantidad de documentos que evidenciaban la vinculación de ambos ciudadanos con Daniel Barrera Barrera, alias “El Loco Barrera” y el manejo por parte de los mismos de grandes cantidades de dinero producto de las actividades ilícitas desarrolladas por éste último.

Que “…se incautaron varios documentos que evidencian que la referida ciudadana paga los servicios de condominio, agua y luz del apartamento 3-B ubicado en el mismo Edificio (sic), se procedió a solicitar vía telefónica orden [de] allanamiento (…) el cual fue autorizado a las 4:46 horas de la tarde por ese mismo Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (…) el cual estaba deshabitado, no obstante, fueron colectados como evidencias una serie de documentos que hacen presumir de manera fundada que dicho inmueble es propiedad de la ciudadana Liliana Estrada”.

Que “[e]l 02 (sic) de octubre de 2012, se recibió en esta Fiscalía comunicado NRO:ONA-P-0-4334, de fecha 01/10/2012 (sic) suscrita por el General Edylberto Molina Molina, Sub-Director de la Oficina Nacional Antidrogas, mediante el cual remite INFORME CONFIDENCIAL NRO. ONA-RO-050, de fecha 01/10/2012, donde se deja constancia de información aportada a través del 0800-ONA DENUNCIA por una persona que no se identificó por temor a futuras represalias indicando que ´…el ciudadano RODOLFO RASCHID VELASCO KASSEN, titular de la cédula de identidad N° V-11.705.578, residenciado en la Urb. Brisas del Este el Ujano, casa N° 18, Barquisimeto, tiene 40 vehículos último modelo, incluyendo camionetas blindadas, que fueron adquiridas con dinero del Loco Barrera…´. De igual manera informó que el ciudadano NEIF ANTONIO GEBRAN FRANGIE, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.399.361, reside en una Mansión al lado del Restaurant Tiuna en la Avenida Lara, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren, Estado Lara, el cual posee dos (02) (sic) aviones a su nombre y en uno de ellos ´…sacó desde Barquisimeto a FANNY VALENCIA DE ESTRADA, LILIANA ESTRADA VALENCIA, EDILBERTO ESTRADA VALENCIA y los dos hijos menores de edad de LILIANA ESTRADA VALENCIA y GERMAN (sic) ARTURO ARENAS RODRIGUEZ (sic)…”

Que “[e]l 10 de octubre de 2012, funcionarios del Destacamento de Seguridad Urbana-Lara de la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, practicaron allanamientos en inmuebles propiedad del ciudadano RODOLFO RASCHID VELASCO (…) en virtud de la información obtenida a través de la Oficina Nacional Antidrogas, específicamente los inmuebles ubicados en la calle 25 con avenida Libertador, Barquisimeto, Estado Lara, donde se retuvieron diez (10) vehículos automotores…”.

Que “[a]demás de tales vehículos en la oficina ubicada en la misma dirección, lugar desde el cual operaba el imputado Rodolfo Velazco fueron colectados documentos que demuestran que el referido ciudadano es propietario de varios inmuebles ubicados en distintas zonas de la Ciudad de Barquisimeto…”.

Que “[l]a documentación y vehículos incautados en el allanamiento realizado en el galpón y oficinas ubicadas en la calle 25 con avenida Libertador, Barquisimeto,Estado (sic) Lara, propiedad del imputado Rodolfo Raschid Velazco Kassem, permitieron al Ministerio Público corroborar la veracidad de la información obtenida a través de la llamada anónima recibidaen (sic) la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) y a su vez vincular al imputado Rodolfo Raschid Velazco Kassem con el ciudadano NEIF ANTONIO GEBRAN FRANGIE, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.399.361, quien días previos había sido allanado en su residencia, logrando incautarle, como ya se indicó, varios vehículos lujosos, armas de fuego de alto calibre, documentos y sellos de distintos organismos del Estado”.

Que “ [e]n razón de ello, se solicitó en fechas 10 y 16 de octubre de 2012, orden de aprehensión a nivel nacional en contra de los ciudadanos Neif Antonio Gebrán Frangie y Rodolfo Raschid Velazco Kassem, respectivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la[s] cuales fueron acordadas en la misma fecha”.

Para finalizar, la Representación Fiscal transcribió y detalló las diferentes ordenes de allanamientos que fueron practicadas y las evidencias de interés criminalisticos allí colectadas, entre las que describió: armas de fuego, máquinas traganíqueles que funcionaban de manera ilícita, vehículos automotores y teléfonos celulares, identificadas con las fechas siguientes: 10/10/2012, 19/10/2012, 20/10/2012, 24/10/2012, 29/10/2012, 30/10/2012, 1/11/2012, 2/11/2012, 6/11/2012, 9/11/2012, 15/11/2012, 16/10/2012, 23/11/2012, 28/11/2012, 5/12/2012, 12/12/2012, 18/12/2012, 20/12/2012, 11/1/2013, 25/1/2013, 28/1/2013, 31/1/2013. (Folios 13 al 30 de la pieza 36 del expediente).

III

ANTECEDENTES DEL CASO

1) El 2 de marzo de 2013, los Representantes del Ministerio Público, presentaron acusación en contra del ciudadano Rodolfo Raschid Velazco Kassem por la comisión de los delitos de Legitimación de Capitales, Asociación y Facilitador en el Funcionamiento Ilícito de Máquinas Traganíquel. (Cursa de la pieza 36 a la 39 del expediente).

2) El 4 de enero de 2016, los abogados Oscar Daniel Garcés Guevara y Dani Josefina D´Santiago Rosales, mediante escrito presentado al Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitaron revisión de medida del imputado Rodolfo Raschid Velazco Kassem (folios 128 al 139 de la pieza 56 del expediente). Esta solicitud fue ratificada por la abogada María de Lourdes Carreño Cedeño, en fecha 23 de septiembre de 2016, ante el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folios 21 al 30 de la pieza 58 del expediente); y en fecha 18 de noviembre de 2016 por el abogado Oscar Daniel Garcés Guevara (folios 132 al 140 de la pieza 59 del expediente).

3) El 16 de febrero de 2017, el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto ordenando remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de que fuera distribuido a otro Tribunal de Control, en virtud de la Recusación interpuesta por la Defensa Privada del acusado; y la Inhibición planteada por la Juez del referido Tribunal. (Folio 27 de la pieza 60 del expediente).

4) El 21 de febrero de 2017, por distribución le correspondió conocer de la presente causa al Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 132 de la pieza 60 del expediente).

5) El 30 de marzo de 2017, se dio inicio a la celebración de la audiencia preliminar en contra del imputado Rodolfo Raschid Velazco Kassem, ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual culminó el 9 de mayo de 2017, decretando lo siguiente:

PRIMERO: (…) declarar Improcedente (sic) las solicitudes de nulidad que fueron efectuadas por la defensa (…) declara sin lugar las excepciones que fueran opuestas por parte de la defensa (…) quienes en su exposición denunciaron el incumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos previstos de los numerales 2° y 3° Del (sic) artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este tribunal ADMITE parcialmente la acusación presentada por el Fiscal 54° A NIVEL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO (sic) ABG. DICLIO (sic) CORDERO en contra del ciudadano VELASCO KASSEM RODOLFO RACHID, en los siguientes términos en primer lugar se admite la acusación presentada por la comisión del delito de FACILITADOR EN EL FUNCIONAMIENTO LÍCITO (sic) DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES PREVISTO EN EL ARTÍCULO 54 DE LA LEY PARA EL CONTROL DE CASINOS SALAS DE BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES asimismo se ADMITE en consecuencia todos los medios y órganos de prueba relacionados única mente (sic) con la acusación acá admitida por parte de este juzgador por otra parte con relación a la acusación presentada por parte del ministerio (sic) público (sic) por la comisión del delito de legitimación de capitales y asociación para delinquir lo cual la defensa por otra parte interpusiese la excepción opuesta prevista en el artículo 28 numeral cuarto literal c Éste (sic) tribunal declara inadmisible la acusación presentada por parte del ministerio público por la comisión de los delitos de legitimación de capitales y asociación para delinquir al estimar que la referida acusación o los hechos por los cuales el ministerio (sic) público (sic) presentara (sic) acusación por tales tipos penales no revisten carácter penal . TERCERO: (…) la acusación que fue admitida por este tribunal con relación al delito de FACILITADOR EN EL FUNCIONAMIENTO DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (…) considerando este tribunal que la calificación correcta no sería el delito de ASOCIAIÓN (sic) previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ya que como se sabe se necesita la concurrencia de uno de los delitos previstos en la ley considerando como delito de delincuencia organizada y en este caso sería el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 Del (sic) Código Penal. CUARTO: Una vez manifestada la Admisión (sic) de los hechos por parte del ciudadano: VELASCO KASSEM RODOLFO RACHID (…) pasa de inmediato a Condenar (sic) a 3 años y 6 meses de Prisión (…) en relación al delito al delito (sic) de FACILITADOR EN EL FUNCIONAMIENTO EN FUNCIONAMIENTO (sic) MÁQUINAS TRAGANÍQUELES quedando una pena de 3 a 4 años tomando la media de 3 años y 6 meses (…) con respecto al delito de AGAVILLAMIENTO quedando una pena de 2 a 5 años, tomando la media de 3 años y 6 meses siendo que se realiza la rebaja de un tercio 1/3 por ser delitos de Sistema Financiero y delitos Conexos (…) Condena al ciudadano VELASCO KASSEM RODOLFO RACHID (sic) (…) a 3 (tres) años y 6 (seis) meses de Prisión, y se condena de (sic) las Penas accesorias del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: (…) estima este juzgador que ha perdido la competencia funcional para emitir pronunciamiento acerca de la Medida de Coerción personal que pesa sobre el ciudadano prenombrado, sobre el cual deberá Pronunciarse (sic) el Tribunal de Ejecución que conozca de la Medida Privativa. SEXTO: (…) se insta a la defensa para que continúe por las regulares (sic) por los hechos denunciados SEPTIMO: Este tribunal de conformidad con el artículo 33 numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 300 numeral 2° y 5° (sic) del mismo Código decreta el sobreseimiento de la causa seguida a favor del ciudadano VELASCO KASSEM RODOLFO RACHID (sic) (…) por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES (…) Y ASOCIACIÓN (…)”. (Folios 283 al 366 de la pieza 60 del expediente).

6) El 15 de mayo de 2017, el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó el texto íntegro de la sentencia dividido en dos autos, uno referente a la fundamentación de la condena aplicada y el otro referente al sobreseimiento decretado, ordenando la notificación a las partes. (Folios 367 al 373 y 374 al 382 de la pieza 60 del expediente).

7) El 23 de mayo de 2017, el Fiscal Quincuagésimo Cuarto del Ministerio Público a Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, interpuso recurso de apelación, contra la decisión publicada en fecha 15 de mayo de 2017, por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas en la que decretó el Sobreseimiento con relación a la acusación presentada en contra del imputado de autos por la comisión de los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación; igualmente condenó al ciudadano de autos a cumplir la pena de tres (3) años y seis (6) meses, por la comisión de los delitos de Facilitador en el Funcionamiento Ilícito de Máquinas Traganíqueles y Agavillamiento. (Folios 18 al 64 de la pieza 61 del expediente).

8) El 13 de septiembre de 2017, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso de apelación. (Folios 90 al 94 de la pieza 61 del expediente).

9) El 18 de septiembre de 2017, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió el pronunciamiento siguiente: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DILCIO CORDERO LEON (sic). (Folios 97 al 94 de la pieza 61 del expediente).

10) El 6 de febrero de 2018, las abogadas Elin Teodoro León Aguilar y Keila Karina Acosta Abreu, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, ejercieron recurso de casación contra la decisión dictada el 18 de septiembre de 2017, por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Folios 144 al 155 de la pieza 61 del expediente).

11) El 21 de febrero de 2018, el abogado Ramón Andrés Mora Martínez, actuando como defensor privado del ciudadano Velasco Kassem Rodolfo Rachid, interpuso escrito de contestación del recurso de casación. (Folios 158 al 159 de la pieza 61 del expediente).

IV

NULIDAD DE OFICIO

Primeramente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha constatado de oficio, que la sentencia dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de mayo de 2017, y fundamentada el 15 de mayo de 2017, incurrió en un vicio que afecta el orden público constitucional y la validez del fallo en mención.

En razón de ello, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (el proceso como instrumento para la realización de la justicia), esta Sala ha realizado la lectura preliminar de las actuaciones advirtiendo la existencia de una situación procesal constitutiva de una NULIDAD ABSOLUTA, que amerita la actuación oficiosa en ejercicio de la función de tuición constitucional (artículo 334 del texto fundamental), de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal; todo esto, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los fundamentales derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, incardinados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, de la revisión de las actuaciones que integran el presente asunto penal, se observa que el Juez Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión dictada en la audiencia preliminar la cual inició el 30 de marzo de 2017 y finalizó el 9 de mayo de 2017, incurrió en extralimitación de las funciones competenciales que les son inherentes como juez de control, durante la fase intermedia del proceso penal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal observó que el juez de primera instancia sustentó el control material de la acusación presentada por el Ministerio Público contra el imputado de autos –según los términos del auto publicado el 15 de mayo de 2017- del modo siguiente:

“…Con ocasión a la audiencia preliminar celebrada, este Tribunal de Control procedió a ejercer el debido control jurisdiccional sobre el escrito acusatorio, en virtud de las excepciones opuestas por la Defensa y se declaró INADMISIBLE la acusación presentada, al observar que los hechos por los cuales el Ministerio Público ejerció la acción, no revestían carácter penal, tal y como lo argumentó la defensa quien se opuso al escrito de acusación presentado por tales motivos, Por ello, se declararon PARCIALMENTE CON LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa, específicamente la prevista en el artículo 28, numeral 4, literal C del precitado texto adjetivo penal y en consecuencia, se DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y 300 numerales 2 y 5 (sic) eiusdem, únicamente con respecto a la acusación por los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 eiusdem…”.

En cuanto a la fundamentación en el ejercicio del referido control material y la consiguiente admisión parcial de la acusación y sobreseimiento de la acción penal para los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación, pronunciados en la audiencia preliminar, expuso:

Si bien no estamos en la etapa del contradictorio, estamos en la etapa anterior que resulta fundamental dentro del proceso penal, a los fines de determinar si la acusación fiscal resulta procedente, si cumple con los requisitos de ley y en definitiva, si es un acto procesal que en un futuro cercano será un pronóstico de condena o incluso de absolución, tras la celebración de un debate oral y público. Tal aseveración es necesario dejarla en claro, en razón que muchos fiscales del Ministerio Público han mal interpretado esta función controladora del Juez en la fase intermedia, al aseverar en las audiencias preliminares y en sus escritos de apelación, que los jueces suelen emitir pronunciamientos que son de fondo, cuando lo único que debe hacer el juez de control en esta etapa (como ya se indicó) es verificar que el escrito de acusación, se apegue a las exigencias del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual es de perogrullo concluir, que deberá el juez llevar a cabo un análisis de fondo, con respecto a los requisitos de la acusación, como por ejemplo, el análisis de los tipos penales por los cuales se acusa, tal y como ha ocurrido en el presente asunto, donde tras la presentación del escrito de acusación, se pudo verificar que el hecho resulta atípico. Todo lo cual en modo alguno se relaciona con el fondo de la controversia.

En efecto durante la audiencia preliminar se verifica si la acusación cumple o no con los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual mal podría interpretarse que tales requisitos son solo de forma, ya que justamente la acusación fiscal viene a ser la génesis en un proceso penal, para demostrar la responsabilidad penal del o los acusados, resultando así incongruente pensar que la acusación fiscal sólo debe cumplir con requisitos de forma y no de fondo.

En este mismo orden es importante acotar, que a juicio de este Juzgador el presente decreto de sobreseimiento tiene carácter definitivo, pues igualmente ha observado este Tribunal, que se ha malinterpretado el sobreseimiento al que hace referencia el numeral 4 del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, considerado erróneamente como un ´sobreseimiento provisional´. La norma antes señalada es clara al indicar que la declaratoria con lugar de las excepciones previstas en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como consecuencia sobreseer la causa. Cuando se habla de un ´sobreseimiento provisional´, entiende este Juzgador que es a los fines que para el Ministerio Público, quede abierta la ventana para presentar una nueva acusación, de acuerdo al artículo 20.2 del texto adjetivo penal. Sin embargo se considera que hacer referencia al término ´sobreseimiento provisional´ no es necesario y además de ello, trae como consecuencia en algunos casos, referir que fallos como el presente son contradictorios y por ende inmotivados, al existir una confusión entre el sobreseimiento definitivo (que es el único existente y viable en nuestro Código Orgánico Procesal Penal) y un ´sobreseimiento provisional´ cuando la acusación incumple con los requisitos del artículo 308 del texto adjetivo penal, siendo que la figura del sobreseimiento provisional strictu sensu, proviene de nuestro Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, descrito específicamente en el artículo 562 literal E de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes. Así pues, estima este Juzgador, que al hacer referencia a ´sobreseer´ en los términos descritos en este fallo, nos referimos a un sobreseimiento definitivo, pues es el único legal y legítimamente compatible con nuestro texto adjetivo penal, lo cual no es en lo absoluto óbice para que el Ministerio Público presente un nuevo acto conclusivo, a la luz del mencionado artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicho precepto normativo, viene a ser una excepción al carácter de cosa juzgada formal del sobreseimiento en materia penal ordinario.

En este orden, es importante traer a colación extracto de la sentencia № 1242 de fecha 16/08/2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que señala lo siguiente: (…)

A los fines de poder fundamentar una acusación, la misma debe contener una relación detallada, congruente, cronológica y correlacionada de la composición táctica que rodea la comisión del delito, en razón de poder justificar la subsunción de los hechos atribuidos al imputado, en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Penal Sustantiva".

En tal sentido, en cuanto a los hechos señalados por el Ministerio Público en su escrito de acusación, se colige que la investigación en contra del ciudadano RODOLFO RASCHID VELÁZCO KASSEM inicia en el mes de octubre de 2012, con ocasión a una denuncia anónima remitida al Ministerio Público por la Oficina Nacional Antidrogas, en la cual señalan al imputado, como poseedor de de (sic) alrededor de cuarenta (40) vehículos automotores, adquiridas con dinero proveniente de transacciones relacionadas con narcotráfico, ejecutadas presuntamente por el ciudadano Daniel Barrera, alias EL LOCO BARRERA. En base a tal denuncia, inicia el Ministerio Público una serie de actos de investigación consistente en su mayoría, en la práctica de allanamientos, incautación de bienes muebles e inmuebles y dictamen de medidas innominadas, consistentes en la prohibición de enajenar y grabar en la mayoría de los casos, sobre los bienes incautados, todos relacionados directa o indirectamente, con el ciudadano RODOLFO RASCHID VELÁZCO KASSEM, con la finalidad de demostrar la materialización de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por los cuales mas tarde resultó acusado el referido ciudadano.

El imputado para el momento de los hechos, cumplía funciones de comerciante de vieja data en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara; lo cual no es suficiente para acreditar la comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y tampoco el delito de ASOCIACIÓN, que resulta en este caso un delito accesorio5 (sic) del referido delito de Legitimación de Capitales. Lo cual se debe analizar partiendo de la máxima de que lo accesorio corre la suerte de lo principal y al ser atípico -el hecho que el Ministerio Público consideró como LEGITIMACIÓN DE CAPITALES resulta por consecuencia excluida la acusación por el delito de ASOCIACIÓN, lo cual no fue óbice para este Juzgador, en base a la acusación planteada, en estimar que en efecto existió una asociación criminal entre el ciudadano RODOLFO RASCHID VELÁZCO KASSEM y sus socios, con relación a la acusación admitida, por delitos previstos en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíquel.

La acción típica de LEGITIMAR, consiste en una serie de actividades por parte del sujeto activo, tendientes a incorporar al mercado con apariencia de legalidad, aquello obtenido de manera ilícita, siendo estrictamente necesario demostrar para este tipo penal la ACREDITACIÓN DEL ORIGEN ILÍCITO, de los bienes, fondos, capitales o títulos6(sic), siendo este un elemento fundamental que si no está plenamente acreditado, mal podría hablarse de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES.

El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, tiene como características propias7 (sic) que es un tipo penal plurisubsistente, es decir que para la ley su comisión puede fraccionarse, es monosubjetivo, pues basta con que cualquier persona lo realice; autónomo, ya que la descripción de los elementos del tipo, hace innecesario recurrir a otros tipos penales u otros ordenamientos jurídicos; pluriofensivo, por la protección a los bienes jurídicos contenidos en el orden social y orden económico del Estado; también tenemos que es un delito doloso, es decir, no admite culpa.

También se ha establecido que la Legitimación de Capitales es un tipo penal de resultado, característica ésta que es estudiada junto a la tipicidad como elemento del delito y se manifiesta con la existencia de una relación de causalidad entre el acto físico (acción) y el resultado, es decir, la verificación del nexo causal en el tipo penal. Por ejemplo, la Teoría General de la Estafa construida por el tratadista Francisco Muñoz Conde, exige entre otros particulares, que entre el engaño y el perjuicio que implica la estafa, debe haber una relación de causalidad, de lo contrario no existe la estafa, lo mismo ocurre con el tipo penal de legitimación de capitales, al considerar que se trata de un delito de resultado, implica que debe estar acreditada la relación de causalidad.

Una acción humana en la mayoría de los casos desencadena un resultado, el mismo puede tener relevancia para el mundo penal o no, cuando existe tal relevancia, es necesario que se establezca una verdadera conexión entre esa acción humana y ese resultado, y así proceder a una adecuada imputación del injusto penal; lo cual es conocido en el foro como la relación de causalidad. Respecto al tema se han propuesto diversas teorías, siendo la más vigente actualmente (por su objetividad), la desarrollada entre otros, por el catedrático teutón, Claus Roxin y también desarrollada brillantemente, por el venezolano Juan Luís Modolell González, quien en su obra señala, que la doctrina dominante concibe a la teoría de la imputación objetiva como un correctivo a la relación de causalidad, partiendo entonces del supuesto que la relación de causalidad es un requisito indispensable de la imputación objetiva del resultado.

En palabras sencillas, imputar objetivamente a alguien la comisión de un hecho punible, requiere de acuerdo a lo acá señalado, que se establezca un real nexo de causalidad entre el hecho y el resultado y que por ende, ese resultado pueda ser imputado a quien lo generó mediante su accionar. Según la teoría de la imputación objetiva, hay dos elementos a verificar, que podrían incluso superar a la relación causal, siendo que tales elementos, no fueron tan siquiera someramente demostrados por el Ministerio Público en su escrito de acusación con respecto al tipo penal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, el primero de esos elementos es que la acción desplegada por el agente, cree un riesgo jurídico penalmente relevante y que ese riesgo se transforme en un resultado concreto.

En efecto, el resultado en la presente causa no está en discusión, pues se comprobó mediante la investigación del Ministerio Público, que el ciudadano RODOLFO RASCHID VELÁZCO KASSEM llevó a cabo una serie de negocios jurídicos, consistentes en la adquisición de tales transacciones en sí a juicio de este Juzgador, si bien generaron un resultado en el mundo jurídico, el mismo resulta atípico e irrelevante para el mundo penal, por lo cual resulta PROCEDENTE Y HA LUGAR, la excepción opuesta por la Defensa, prevista en el articulo 28.4.C (sic)del Código Orgánico Procesal Penal.

El otro elemento a demostrar por parte del Ministerio Público, de acuerdo a la teoría de la imputación objetiva, es que ese resultado supuestamente dañoso, haya creado un sesgo penalmente relevante9 (sic) y que se le pueda imputar de manera objetiva y sin ningún tipo de duda en este caso, al ciudadano RODOLFO RASCHID VELAZCO KASSEM requisito este no cumplido por el Ministerio Público en su acusación. Es por lo cual este Juzgador consideró que la acusación presentada, no reunía totalmente los méritos para ser admitida a trámite y ordenar en consecuencia un pase a la fase de juzgamiento, ya que los hechos objeto del proceso, en relación a la acusación por los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para Delinquir como consecuencia del delito antes mencionado, no revisten carácter penal.

En este sentido, es importante hacer referencia al principio de legalidad en materia criminal contenido en el artículo 1° del Código Penal, punto este sobre el cual la catedrática Elsie Rosales, ha señalado lo siguiente: ´.lo que si resulta necesario es tratar la relación entre el principio de legalidad e interpretación, sobre todo en lo que se ha denominado como el abuso de normas penales'...en definitiva, todos aquellos casos en los cuales se dificulta o imposibilita la adecuación formal y la adecuación sustancial de la conducta al tipo penal...´10 (sic). En definitiva, al verificar que los hechos por los cuales se presentó acusación no revisten un carácter penal, se concluye que el Ministerio Público no efectuó una correcta adecuación típica de tales hechos, sencillamente por ser éstos atípicos y no tener relevancia en el mundo penal.

Verificada en estos términos, la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano RODOLFO RASCHID VELAZCO KASSEM, por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 eiusdem; al observarse que el referido acto conclusivo no cumple expresamente, con el contenido de los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificar que los hechos por los cuales se acusa resultan penalmente atípicos, es por lo cual este Tribunal, dentro de su función controladora y depuradora del proceso, considera que el precitado acto conclusivo no prosperará ante un Tribunal de Juicio

El sobreseimiento de la causa penal seguida al ciudadano RODOLFO RASCHID VELAZCO KASSEM, fue decretado conforme al primer supuesto del numeral 2 del artículo 300 del Código

"...El sobreseimiento procede cuando...

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad...

5. Así lo establezca expresamente este Código..." (Destacado del Tribunal)

Tal y como se evidencia del análisis del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, no pudo demostrarse que los hechos imputados como Legitimación de Capitales y Asociación por parte del Ministerio Público, al ciudadano RODOLFO RASCHID VELAZCO KASSEM resultaran penalmente relevantes. Resulta meridianamente claro para este Tribunal, que si bien los hechos por los cuales se presentó acusación en el presente asunto produjeron un resultado, y que además está suficientemente acreditada la relación de causalidad entre tales hechos y el resultado, no es menos cierto que se verificó la irrelevancia en el mundo penal de tal resultado, impidiendo establecer la posible responsabilidad penal del ciudadano RODOLFO RASCHID VELAZCO KASSEM en los mismos.

En base a los señalamientos antes expuestos, este Juzgador considera que lo más procedente y ajustado a Derecho en el presente asunto, es declarar PROCEDENTE la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal С del precitado texto adjetivo penal, en consecuencia se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 300 numerales 2 y 5 eiusdem. Así se decide.

Como se advierte del contenido de la transcripción anterior, el juez no solo incurrió en extralimitación en su actuación como juzgador durante la celebración de la audiencia preliminar, sino que además para apuntalar su decisión plasma una argumentación en el auto publicado el 15 de mayo de 2017, con serias deficiencias en su motivación.

En efecto, el tribunal señaló primeramente, que ejercía “…[el] control Jurisdiccional sobre el escrito acusatorio…”, pero al intentar justificar la referida decisión mediante la cual declaró inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público y, parcialmente con lugar las excepciones opuestas por la Defensa Privada del acusado, en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la causa únicamente en relación a los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación, cambiando la calificación jurídica correspondiente al delito de Asociación (ya sobreseído por el mismo tribunal de merito), por el tipo penal de Agavillamiento. Decisión que contraria los más elementales principios lógicos, pues el objetado decisor argumenta (escuetamente) el cambio de calificación de un delito que instantes antes ha sobreseído, por lo cual resulta evidente el desatino en cuanto a la contradicción en la que incurre.

Aunado al yerro antedicho, resulta ostensible la deficiencia motivatoria, respecto con lo afirmado, en razón que resulta notable la carencia de argumentos claros que permitan observar porque según su criterio, efectivamente la acusación presentada por la Representación del Ministerio Público, carecía de los requisitos de fondo esenciales para que pudiera ser admitida. No siendo suficiente que el juzgador expresara que “los hechos por los cuales el Ministerio Público ejerció la acción, no revestían carácter penal…”. o bien que no indicó “…un real nexo de causalidad entre el hecho y el resultado…”, pasando a inferir “que el imputado para el momento de los hechos, cumplía funciones de comerciante de vieja data (…) lo cual no es suficiente para acreditar la comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y tampoco el delito de ASOCIACIÓN”.

De modo pues, que de los argumentos utilizados en la decisión previamente citada, resulta patente el sobrepaso a los limites del control formal y material al que se deben encontrar sujetos los juzgadores en función de control, toda vez qué, el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó valoraciones de fondo, no solo sobre los hechos plasmados en el escrito acusatorio, sino además realizó un adelantamiento sobre un juicio de valor que le es correspondiente únicamente a los jueces en fase de juicio.

En cuanto al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia núm. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, expresó lo siguiente:

“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

(…)

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.

De tal manera que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.

Las facultades de revisión material de la acusación por parte de los jueces en función de control, ha de entenderse que esta no puede ser excedida, asumiendo facultades que les son intrínsecas a juzgadores de otras fases del proceso penal, que lejos del cometido asignado a la predicha forma de control de la acusación, excedió su labor de juzgamiento, puesto que el Juez de Control, al expresar una motivación de mérito sobre los hechos y las pruebas concernidas en la acusación presentada por el Ministerio Público, incurrió en la violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva; circunstancia proscrita de forma con el mandato contenido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “(…). En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

Con fundada preocupación advierte esta Sala de Casación Penal, que la sentencia bajo examen, deriva en un exceso de funciones por parte del juez de la primera instancia, pues aunque en principio el Juez en Función de Control indicó que ejerció, en la audiencia preliminar, el control formal y material de la acusación, declaró el sobreseimiento de los hechos imputados como Legitimación de Capitales y Asociación, sin siquiera indicar someramente por que las aludidas circunstancias fácticas no eran encuadrables en los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales mencionados, sin embargo, en la pretendida justificación del referido control judicial y sus resultados, dio cuenta de una argumentación que lejos de adecuarse al objeto y limites de éste, cumpliendo con su finalidad, excedió el mismo, exponiendo de forma categórica una serie de consideraciones y valoraciones de fondo, sin dar una debida motivación del porqué, a su juicio, la acusación presentada por el Ministerio Público era admitida solo parcialmente, dejando además en claro al negar de manera rotunda, la responsabilidad penal del justiciable en el presente asunto en relación con los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación, utilizando como alegato que el resultado en la presente causa no estaba en discusión pues se comprobó de la investigación del Ministerio Público que el imputado llevó a cabo una serie de negocios jurídicos, consistentes en la adquisición de inmuebles y vehículos automotores en su gran mayoría, a través de una garantía, como se constata en la cita del fallo.

Siguiendo lo antes explanado, la adecuada fundamentación del control ejercido por el juez en dicha función sobre la acusación implica en todo caso, como ha sostenido esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en su pronunciamiento núm. 407, del 2 de noviembre de 2012, que:

“…durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.

Ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal es la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima, (…).

…el tribunal de control sostuvo su fallo con la simple declaración rendida durante la fase preparatoria por los ciudadanos acusados (…) otorgándoles mayor preponderancia y relevancia a los mismos, dejando a un lado y sin motivación alguna los otros elementos que constan en ambas acusaciones, y que fueron promovidos para comprobar la existencia de un hecho punible (…).

Al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal.

Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.

Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios) propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada.

El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de [J]usticia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, el tribunal de control contrario a lo expuesto, asumió la valoración de la causa analizando sólo algunos de los elementos de convicción (lo cual hizo de manera sesgada pues consideró unos en lugar de otros), omitiendo hacer la ponderación equilibrada de todos los elementos de convicción existentes en aras de la justicia material en el presente caso.

Con este proceder la jueza de control violó: a) el principio de congruencia (…) (aplicación de la máxima romana juxta alegata e probata), que comprende la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos, y la valoración que realiza el juez o jueza como base de su convicción para dictar su decisión; b) el principio de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez o jueza sobre los hechos, también llamado principio de imparcialidad, consagrado en el artículo 26 de la Constitución, que asigna al juez o jueza la orden de ser objetivamente imparcial, sin establecer privilegios y prejuicios. Expresando con su fallo la jueza de control una posición inherente a la fase de juicio, que conlleva una extralimitación de funciones, pero además de forma manifiestamente inmotivada, violándose con ello la parte in fine del artículo 329 del código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado de la Sala).

Desde luego que, el correcto desempeño del juez en función de control y en especial la garantía del juez natural prevista en el artículo 49 Constitucional en conexión con el artículo 25 del texto fundamental, en lo referente al control formal y material del acto conclusivo acusatorio implicaba, la ineludible obligación de abstenerse de desbordar la competencia funcional asignada a los jueces a cargo de la fase intermedia del proceso penal venezolano. En el caso bajo examen, al haber procedido el mencionado juez en función de control en la audiencia preliminar y en la motivación de la decisión dictada el 9 de mayo de 2017, del modo como ha sido establecido, es decir, en sentido contrario a lo previsto en el diseño procedimental vigente, con extralimitación de su función juzgadora, violentó, sin duda, el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que torna nulo su pronunciamiento judicial.

Tal proceder, excedió –a tenor de la textualidad de la motivación expresada– los límites de la función contralora [formal y material] del juez de control durante la fase intermedia del proceso penal, ya que en lugar de efectuar una prognosis judicial para determinar la viabilidad o no de la acusación; esto es, la verificación de una causa probable sostenible en el debate de juicio, realizó (adelantó) una labor de juzgamiento sólo reservada al juez de juicio en la etapa del contradictorio, de acuerdo al régimen establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en violación además, de específicos principios instrumentales relativos a la contradicción e inmediación, entre otros.

Por otra parte, aprecia la Sala que el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, utilizó como fundamento lo que a continuación se transcribe:

“…no pudo demostrarse que los hechos imputados como Legitimación de Capitales y Asociación por parte del Ministerio Público, al ciudadano RODOLFO RASCHID VELAZCO KASSEM resultaran penalmente relevantes. Resulta meridianamente claro para este Tribunal, que si bien los hechos por los cuales se presentó acusación en el presente asunto produjeron un resultado, y que además está suficientemente acreditada la relación de causalidad entre tales hechos y el resultado, no es menos cierto que se verificó la irrelevancia en el mundo penal de tal resultado, impidiendo establecer la posible responsabilidad penal del ciudadano RODOLFO RASCHID VELAZCO KASSEM en los mismos…”.

Ante ello, es preciso recordar que de acuerdo a la etapa procesal en que se encontraba la causa bajo examen (intermedia), era obligación del Juez a cargo del Tribunal de Control, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional, proporcionar a las partes una respuesta adecuada, congruente y ajustada a Derecho, sin apartarse en su realización de la competencia funcional asignada por el ordenamiento jurídico vigente a dicho órgano jurisdiccional. Al errar el juzgador en la aplicación y alcance del control material efectuado, produjo una decisión que no cumple la garantía de la tutela judicial efectiva, toda vez que, su fundamentación lejos de concretar tal control material, derivó en un anticipado juzgamiento al fondo del presente asunto penal, desviándose del loable cometido asignado al señalado control material. Adicionalmente, incurrió además en la falacia denominada petición de principio, que algunos llaman argumentación circular y que consiste precisamente, en dar por probado lo que no ha sido probado (Vid por todos: Irving M. Copi en Introducción a la Lógica, Buenos Aires. 1994; y David Martínez Zorrilla en Metodología Jurídica y Argumentación. Editorial Marcial Pons. España. 2010).

Por tal razón, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar y demás actuaciones posteriores al 9 de mayo de 2017, fecha de celebración de dicho acto procesal. Consiguientemente, la nulidad absoluta aquí declarada de oficio, comporta la reposición de la causa al estado en que un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que antes conoció, y los que han conocido, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios y errores anteriormente señalados, atendiendo a su competencia funcional. Se ordena remitir el legajo de actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que haga cumplir lo antes ordenado. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

PRIMERO: DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de mayo de 2017 y las actuaciones posteriores a la indicada fecha.

SEGUNDO: ORDENA reponer la causa al estado en que un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que antes conoció y los que han conocido, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios y errores anteriormente señalados en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo de dos mil dieciocho. Años 208° de la Independencia y 159º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Ponente

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

No firmó por motivo justificado

La Magistrada,

YANINA BEATRÍZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. AA30-P-2018-000073

FCG.