Sentencia nº 171 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 02-05-2017

Ponencia del Magistrado Doctor J.L. IBARRA VERENZUELA

El 13 de febrero de 2017, los abogados C.O. Q.M. y C.A.R.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 43.591 y 59.565, respectivamente, en su carácter de defensores privados de la ciudadana E.C.M. SÁNCHEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 15.835.716, presentaron ante esta Sala de Casación Penal escrito contentivo de la solicitud de avocamiento del proceso penal seguido, entre otros, contra su defendida ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, contenido en el expediente signado bajo el alfanumérico WP-02-2016-3314 (de la nomenclatura de dicho Tribunal), por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en relación con el artículo 163, numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, y asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

El 15 de febrero de 2017, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal de haberse recibido la solicitud y, conforme con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Doctor J.L. IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

DE LOS HECHOS

Consta de la documentación presentada por los solicitantes, específicamente, en la copia simple de la acusación formulada por los representantes del Ministerio Público, que los hechos objeto de dicha acusación fueron los siguientes:

“(…) En fecha 18 de Junio (sic) de 2016, el Ministerio Público tuvo conocimiento mediante acta policial, suscrita por el Cnel. A.A. CABRERA ABRAHAM, en su carácter de Comandante de la Unidad Especial Antidrogas N° 45, Vargas (sic) de la Guardia Nacional del Aeropuerto Internacional S.B. con sede en Maiquetía, en el cual dejó constancia de que realizando lectura a los distintos medios de comunicación social, pudo percatarse que resaltaba una noticia sobre la incautación de seiscientos (600) kilos de cocaína en el Aeropuerto Internacional de la ciudad de México ubicado en la Avenida Fuerza Aérea Mexicana, en un vuelo signado con el N° 695 de la aerolínea Aeroméxico, procedente de Maiquetía-Venezuela.

De la nota de prensa, se desprende, entre otros aspectos, lo siguiente:

‘(…) incautaron de (sic) seiscientos (600) kilogramos de cocaína en los Estados Unidos Mexicanos, específicamente en el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México www.lapatilla.com/site/2016/17decomisan-en-aeropuerto-de-méxico-600-kg-decocaína-procedente-de-venezuela, especifica que en un vuelo procedente de Venezuela personas descargaban sin autorización ocho (08) maletas con quinientos cuarenta y cinco (545) paquetes de presunta cocaína; dicho vuelo habría salido el 16 de Junio (sic) del año en curso (…)’.

En este sentido, dado el conocimiento adquirido de que, en fecha 16-06-2016, arribó en la ciudad de México, un vuelo signado con el N° 695 de la aerolínea Aeroméxico, procedente del Aeropuerto Internacional S.B. con sede en Maiquetía, en el cual se localizó, específicamente en varios equipajes, unos envoltorios contentivos de presunta cocaína, estas Representaciones Fiscales, ordenaron el inicio de la presente investigación, disponiendo la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación, responsabilidad de autores y demás participes (sic) así como el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo.

Dentro del marco de la investigación emprendida con ocasión a estos hechos, se pudo determinar que varias personas, todas ellas laborando en el aeropuerto (sic) Internacional S.B.d.M., con diferentes cargos y funciones, incluyendo personal militar de Antidrogas de la Guardia Nacional, en forma organizada, orquestada y sincronizada, ejecutaron todas las acciones necesarias durante las operaciones de vuelo en el puesto de estacionamiento o rampa 23, a fin de introducir los equipajes contentivos de los envoltorios de cocaína en el avión de la aerolínea Aeroméxico (…)

Así tenemos que, con ocasión a éste vuelo, los funcionarios militares que se encontraban de servicio en el sótano S.B., era (sic) el 1TTE. (GN) HIGMAR VIVAS PEÑA, como supervisor responsable del vuelo, SM/3 (GN) J.M. (sic) USECHE, como Guía Can, S/2 (GN) ELKIN YORDANO FUENTES SOLANO, como Operador de la Máquina de rayos x y S/2 (GN) V.J. MOLINA PÉREZ, NOTADOR (sic) DE LOS EQUIPAJES EN LA MÁQUINA DE RAYOS X, ello según consta del rol de servicio emanado de la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana.

Estos funcionarios, conjuntamente con personal de las empresas prestadoras de los servicios en tierra y seguridad del vuelo, específicamente, AIRLINE GROUD SERVICES (AGS) C.A., y SAAI 2021 C.A., asignados a ese vuelo, llevaron a cabo toda una operación para introducir la sustancia estupefaciente en el compartimiento de carga N° 02 del avión, utilizando para ello ocho (08) valijas.

A esa conclusión arribó el Ministerio Público al solicitar a la Dirección de Seguridad del Instituto Autónomo del Aeropuerto de Maiquetía, los videos fílmicos de los dispositivos de seguridad de las instalaciones del citado Aeropuerto, en los cuales se puede observar que el día 16-06-2016, a las 03:50 de la madrugada aproximadamente, un vehículo tipo autobús de color blanco se dirige sentido de las adyacencias del terminal auxiliar hasta las adyacencias de la Alcabala Cojedes, realizando aproximación con un conductor de un vehículo tipo tractor para el traslado de equipajes (chocón), manipulado por un empleado de la empresa AGS (…) identificado como D.A.H. (sic) FLORES, Gerente de Turno de las operaciones de vuelo N° 695 de la aerolínea Aeroméxico (…)

Este empleado de la empresa AGS (…) no iba solo en ese vehículo tipo chocón, sino que lo acompañaba otro ciudadano portando, por lo que se aprecia de los videos, un uniforme de la citada empresa (…) quien acompañó al ciudadano D.A.H. (sic) FLORES, hasta las adyacencias de la plataforma 27 (fuera del alcance de las cámaras) donde dos minutos después el conductor del chocón se retira sólo (sic) (…).

Estos eventos se iniciaron cuando, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la madrugada, antes de la llegada del avión, el ciudadano D.A.H. (sic) FLORES, trasladaba por medio del vehículo tipo chocón, desde las adyacencias de la Alcabala Cojedes hasta la plataforma 23, cuatro carruchas, las cuales desenganchan en dicha plataforma y al momento que se regresa, exactamente en la vialidad, frente a las máquinas de rayos x, aborda éste chocón un ciudadano de piel morena, contextura media, estatura mediana, usando lentes de visión con montura de color oscuro, portando el uniforme de la empresa SAAI 2021 C.A., empleado éste que se corresponde a (sic) personal a cargo de los servicios de seguridad de máquina de rayos x y plataforma con respecto a los equipajes del vuelo de Aeroméxico.

Ello es así, toda vez que de los registros filmicos (sic) se observa a este ciudadano realizando labores de seguridad, tanto en el chequeo de los equipajes a través de rayos x como en las operaciones de la aeronave, quedando identificado, según el rol de servicio como D.D.L.B., Coordinador de seguridad (sic) del vuelo en comento.

Seguidamente, otro empleado de la empresa AGS (…) quien se pudo identificar por medio del seguimiento efectuado a través de las imágenes del circuito cerrado de televisión del Centro de Vigilancia Electrónica del Aeropuerto (…) como B.R. MAYORA BAEZ (sic) traslado (sic) dos carruchas del lugar antes mencionado hasta la plataforma 23, regresando a las adyacencias de la Alcabala Cojedes y en compañía del ciudadano R.J. BURGOS ROMERO, trasladaron dos carruchas, la primera identificada con el N° 7, las que previamente fueron sustraídas de las adyacencias de la Alcabala Cojedes, hasta el área posterior de la plataforma 27 (fuera de las cámaras) hasta la plataforma 23 y, de la rampa 23, el ciudadano R.J.B. ROMERO, se retira del lugar abordando otro vehículo tipo chocón que era conducido por el ciudadano D.A.H. (sic) FLORES.

Así las cosas, siendo las 07:08 horas de la mañana aproximadamente, se aprecia de los registros filmicos (sic) en las operaciones de vuelo, el Operador de Plataforma (choconero) de la compañía AGS asignado a ese vuelo, ciudadano S.J.M.M. (sic) trasladando tres carruchas, las cuales fueron previamente chequeadas a través de la máquina de rayos x y precintadas por personal de seguridad y Guardia Nacional, hasta el perímetro de la aeronave, desprendiendo dos de las tres carruchas en el compartimiento N° 01 de la aeronave, llevando consigo una restante, siendo que, el mismo desprende esta última carrucha y se traslada con el vehículo tipo chocón hasta las carruchas colocadas previamente por el ciudadano B.R. MAYORA BAEZ (sic) enganchando al vehículo tipo chocón, la primera de las dos carruchas identificadas con el N° 07, trasladándola hasta el compartimiento de carga N° 02, donde el contenido de ésta es embarcado, por los ciudadanos D.J. OROZCO ESCOBAR, MERVY J.G.M. y R.J.B.R., portes asignados al vuelo en esa bodega, en la que la ciudadana E.C.M. SÁNCHEZ, cumplía funciones de seguridad por parte de la empresa SAAI 2021 C.A.

Esto se llevo (sic) a cabo, contando con la participación del ciudadano C.E.G.R., quien no encontrándose asignado a las operaciones de este vuelo y, como parte de toda coartada para darle apariencia regular a las operaciones, se traslado (sic) con un chocón al perimetro (sic) a fin de buscar la carrucha dejada por el ciudadano S.J.M.M. (sic) llevandola (sic) hacía (sic) la bodega N° 01 del avión.

Es de destacar que, para el embarque de esos ocho (08) equipajes contentivos del estupefaciente en el compartimiento de carga N° 02, se requirió de la acción de dos portes por cada pieza, observandose (sic) del video, la existencia de un peso excesivo por cada valija, en virtud del esfuerzo que realizaban los portes para el ingreso de los mismos a la bodega.

En consonancia con lo anterior, la ciudadana E.C.M.S., como operadora de seguridad, es la responsable, según el Programa de Servicio de Seguridad de la Aviación (PSS) de la empresa SAAI 2012 C.A., de la custodia del egreso e ingreso de los equipajes a las bodegas de la aeronave así como no permitir la presencia, por medio de rondas de observación, en el área de toda aquella persona que no reúna con los requisitos de permanencia.

En ese sentido, la precitada imputada permitió de manera dolosa, no sólo (sic) la presencia en el perimetro (sic) de los ciudadanos B.R. MAYORA BAEZ (sic) y C.E.G.R., quienes no se encontraban asignados para prestarle servicio al avión en tierra, sino la permanencia de la Alcabala Cojedes hasta la rampa 23, la (sic) cuales no fueron utilizadas en el desembarque de los equipajes contentivos del estupefaciente embarcados por los portes en la bodega N° 02.

Situación ésta permitida por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana encargados de la seguridad del embarque de los equipajes al avión, al no cumplir de manera intencional, con las disposiciones consagradas en el Plan Operativo Vigente (POV), en el entendido que, el TTE. (GN) HIGMAR VIVAS PEÑA, como jefe responsable del vuelo debió mantener el control y la supervisión del personal involucrado en las respectivas operaciones, es decir, la labor de los efectivos SM/3 (GN) J.M. (sic) USECHE, quien como guía can, debió pasar el canino antidrogas en los compartimientos de [la] bodega, a fin de detectar cualquier irregularidad y en consecuencia, tanto éstos dos funcionarios en conjunto con los S/2 (GN) ELKIN Y.F.S. y S/2 (GN) V.J.M.P., son responsables de la seguridad y del ingreso a las bodegas de cualquier sustancia estupefaciente.

Las aludidas operaciones de ésta organización criminal, fueron realizadas de igual forma, bajo el amparo del ciudadano R.G.L.R., quien como Supervisor de seguridad de la empresa SAAI 2012 C.A., debió supervisar y controlar la ejecución del servicio realizado por los operadores de seguridad en cada una de las posiciones ocupadas, especialmente, por la ciudadana EVELIN C.M.S., lo que conlleva a establecer su responsabilidad en el embarque de los ocho (08) equipajes contentivos de la droga ilícita (…)” [Subrayado y mayúsculas del escrito de acusación].

II

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La defensa privada de la ciudadana E.C.M.S. sustentó la solicitud de avocamiento en lo siguiente:

“(…) En fecha 18 de Junio del año 2016, el Ministerio Público tuvo mediante acta policial suscrita por el Cnel. A.A. CABRERA ABRAHAN, en su carácter de Comandante de la Unidad Especial Antidrogas N° 45 de Vargas de la Guardia Nacional del Aeropuerto Internacional S.B. con sede en Maiquetía, Estado (sic) Vargas, la incautación de Seiscientos (sic) (600) Kilos de cocaína en el Aeropuerto Internacional de Ciudad de México ubicado en la Avenida Fuerza Aérea Mexicana, en un vuelo signado con el número 695 de la Aerolínea Aeroméxico, procedente de Venezuela (…).

La aprehensión de nuestra representada se produce en fecha 18 de Junio del año 2016, es decir, que el acta policial se inicia Cuarenta (sic) y ocho Horas (sic) después de los presuntos hechos que materializan el presunto tráfico ilícito de nuestra representada, SIN NINGÚN DETENIDO, SIN FLAGRANCIA ALGUNA.-

La aprehensión de nuestra representada se produce en fecha 18 de Junio (sic) de 2016, de forma totalmente inconstitucional, la libertad es un derecho de índole fundamental, inviolable y sólo puede ser privada en la forma y excepción que establece tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como nuestra Ley Adjetiva, establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.

Recordemos en estas primeras expresiones sobre la defensa de nuestra representada que se trata indudablemente de una presunta COCAINA (sic) pues sobre el Cuerpo del Delito, incautado fuera de las fronteras Venezolanas (sic) no SE HA HECHO NINGÚN TIPO DE EXPERTICIA QUIMICA (sic) QUE DETERMINE QUE EFECTIVAMENTE SE TRATA DE COCAINA (sic) Y TAMPOCO SE HA EXPRESADO CON EXACTITUD EL PESO DE CADA UNA DE LAS PRESUNTAS OCHO (8) Maletas de Cocaína, pues, prima face, pudiese tratarse de una COARTADA MEXICANA PARA DESVIAR EL SEÑALAMIENTO DE LOS VERDADEROS RESPONSABLES.-

La inconstitucionalidad de la detención habida en el presente caso, violatoria de Garantías Constitucionales y Principios Procesales, se Desprende (sic) de acta de Investigación (sic) Penal (sic) N° U.E.A.V. 0102-16, de fecha 18 de Junio (sic) del año 2016, suscrita por el Capitán Rivero Bayone Carlos y otros oficiales adscritos al Comando antidrogas N° 45 y que se señala como el FUNDAMENTO NUMERO (sic) UNO DE LA ACUSACION (sic) FISCAL, de donde se desprende que la detención como bien se expresa del inicio del acto conclusivo Fiscal, se practica en primer término y simplemente por la lectura de una nota de prensa habida en los medios sociales de comunicación y no por vía de denuncia, por detención en flagrancia o por información anónima como suele ocurrir en materia de Drogas (sic) es decir, sin orden Judicial (sic) alguna y sin encontrarse nuestra Defendida (sic) en la comisión en Flagrancia (sic) de un Hecho (sic) Punible (sic) conforme al procedimiento en Flagrancia (sic) establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

La aprehensión de nuestro (sic) Defendido (sic) se hace en contravención a la Garantía Constitucional establecida en el contenido del artículo 44 y en contravención a lo establecido en el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

La flagrancia no es más, que el tiempo en el cual el delito se está cometiendo, no es más, que la identificación que da el Derecho Penal al momento en el cual se ejecuta el delito, flagrancia, quiere decir, el momento en el cual el delito se está ejecutando el (sic) instante, se trata de una cuestión de oportunidad y tiempo.

…(omissis)…

En el caso bajo análisis, E.M., es aprehendida por el comando (sic) 45° Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 18 de Junio (sic) del Año (sic) 2016, por haberse iniciado una Investigación (sic) por la Incautación (sic) de una presunta Droga (sic) en México, no solo se viola la conceptualidad de la flagrancia, la garantía Constitucional (sic) sino que además, es detenida en Venezuela, cuando la incautación de la presunta droga es en la República Federal de México

· Evelin es Llevada (sic) al Comando antidrogas en fecha 18 de Junio (sic) del año 2016.

· Se le imputa su participación en un hecho de fecha 16 de Junio (sic) del año 2016 y en consecuencia es aprehendida 48 horas después.

· NO HAY DETENCION (sic) EN FLAGRANCIA CONCEPTUALMENTE SEÑALADA.

· No es perseguida.

· No es encontrada cerca del lugar de los hechos ni con los objetos que determinen su participación en la misma, o la manipulación de la droga para el perfeccionamiento del presunto tráfico de sustancias estupefacientes.

Razón suficiente para concluir que la aprehensión de E.C.M.S. (…) se ha realizado en contravención a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violándose de toda forma su derecho fundamental a la Libertad, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de Reafirmación (sic) de la Libertad (sic) establecido en el contenido del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el contenido del artículo 190 del mimo texto o adjetivo, siendo dicho acto y sus actos posteriores completamente viciados de nulidad absoluta e igualmente violatorios del sagrado Principio del Derecho a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, también derechos de índole Fundamental (sic) NULIDAD QUE FUE ALEGADA ANTE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA, SIN QUE HASTA LA PRESENTE FECHA PASADOS Ocho (sic) (8) meses desde la detención de EVELIN, el Tribunal V en Funciones de Control del Estado (sic) Vargas, se haya pronunciado (…) y así pedimos sea decretado por esta Suprema Sala Penal a los fines de que estas irregularidades que atacan el debido proceso sean corregidas y que en consecuencia de ello, se reponga el Estado (sic) de Libertad (sic) de Evelin para el momento en el cual se violaron sus derechos y que sea cumplido el procedimiento Penal (sic) y sea imputada conforme a todos sus derechos en sede Fiscal, pues no ha operado flagrancia alguna (…).

Observamos con detenimiento, que en este procedimiento, el Ministerio Público no ha actuado conforme a lo establecido en el contenido del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

La detención se produjo simplemente por una noticia criminosa por parte del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del Aeropuerto Internacional S.B.d.M., Estado (sic) Vargas, hallada en el hermano País (sic) de México, violándose también el principio de Territorialidad Internacional de la Ley Penal, no se produjo en forma Flagrante (sic) POR TANTO LA APREHENSIÓN, POR Haber descargado SIN AUTORIZACION (sic) OCHO (8) MALETAS CON QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO PAQUETES DE PRESUNTA COCAINA (sic) en el país de MEXICO (sic) se hizo en flagrante violación del contenido de los artículos 1, 2, 3, 44, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, a tenor de lo dispuesto en el contenido del artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo pronunciamiento solicitamos (…).

En consecuencia, los actos seguidos a la aprehensión de E.C.M. SANCHEZ (sic) igualmente se encuentran viciados de Nulidad Absoluta en consecuencia de ello, solicitamos este pronunciamiento expreso por parte de este Juez Garantista de Control (…)” [Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito].

De igual modo, los defensores privados manifestaron lo siguiente:

“(…) Frente a las condiciones de admisibilidad del recurso de avocamiento, debemos en estricto sentido verificar si están llenas las previsiones de los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de las cuales se distinguen las siguientes:

a) Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto (sic) Fundamental (sic) a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales (sic) en relación con la disposición derogatoria única ‘eiusdem’.

b) Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera (…) En el caso de marras, la causa se ventila ante el Juzgado V de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Vargas, La Guaira, contenida en el expediente signado bajo el número WP-02-2016-0000334.

c) Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento; por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio, en el caso lo solicitamos en nuestra condición de Defensores Privados debidamente acreditados de la ciudadana E.C.M. (sic).

d) Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud; es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) (…) Hemos indicado que se ha decretado la Privativa de Libertad de nuestra representada ya identificada (…) donde 48 horas después luego de unos presuntos hechos criminales se procede a detener en el Comando de la Guardia Nacional con Sede en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, SIN ORDEN JUDICIAL ALGUNA A E.C.M.S. (sic).

e) Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios; ante la autoridad sin éxito (…) Todas las irregularidades expuestas que evidentemente afectan el Debido Proceso en forma directa fueron atacadas en su oportunidad, desde el inicio y cada vez que ha habido una oportunidad procesal para ello en este sentido que la Privativa de Libertad fue apelada, sobre la cual no ha habido pronunciamiento alguno por la Corte de Apelaciones competente y la Nulidad referente a los vicios y la forma como fue aprehendida esta ciudadana imputada fue alegada como punto previo en el escrito de excepciones correspondiente y que cursa en el expediente y que en copia simple se le consigna como anexo a la presente (…).

f) Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones; (…) Son claras las violaciones Constitucionales, se ha violado el debido proceso, se le ha cercenado su derecho a la Tutela Judicial Efectiva y se le ha aprehendido SIN FLAGRANCIA Y SIN ORDEN JUDICIAL ALGUNA (…).

Verificado el señalamiento de estos requisitos expuestos en forma concurrente, no hemos encontrado forma de acceder al pronunciamiento jurisdiccional PUES SOBRE LA APELACION (sic) INTERPUESTA VAN OCHO (08) MESES DE UN INJUSTIFICADO RETARDO O PRONUNCIAMIENTO Y ANTE EL ALEGATO DE LA JUEZ V DE CONTROL, TAMPOCO HAY PRONUNCIAMIENTO ALGUNO AL RESPECTO, CONFORME A QUE SE LE HA SOLICITADO EN FORMA EXPRESA LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES (…) [Negrillas, subrayados y mayúsculas del escrito].

En razón de lo expuesto, solicitaron a esta Sala de Casación Penal:

“(…) se proceda a la admisión de este avocamiento y se decrete en consecuencia y como resultado de las violaciones Constitucionales descritas, la nulidad de todas estas actuaciones, con las observaciones, dictámenes y ordenes (sic) que considere esta m.S. convenientes en el presente caso (…)” [Negrilla del escrito].

Como anexos de la solicitud de avocamiento, los abogados C.O.Q.M. y C.A.R.R., consignaron en copia simple, los documentos que se detallan a continuación:

1.- Escrito de acusación presentado por los representantes del Ministerio Público, entre otros, contra la ciudadana Evelin C.S., por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y asociación, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente.

2.- Escrito presentado por el abogado C.A.R.R., ante la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas con competencia en materia de Drogas, en el cual, entre otros considerandos, solicitó la nulidad absoluta del acta de aprehensión de su defendida y la revisión de la medida de coerción personal que le fuese impuesta.

3.- Escrito presentado por los abogados C.A.R.R. y C.O.Q.M., ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas mediante el cual solicitaron la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana E.C.M.S..

4.- Escrito suscrito por el abogado C.A.R.R., en el que solicita se mantenga a su defendida recluida en la “comisaría (sic) de Macuto en Poli Vargas”.

5.- Escrito contentivo de las excepciones opuestas por la defensa privada de la ciudadana E.C. M.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

6.- Recurso de apelación ejercido por la defensa contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana E.C.M. Sánchez.

III

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31, numeral 1, establece la competencia de cada una de las Salas que integran este M.T., para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, en los términos siguientes:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (…)”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

En tal sentido, en el presente caso, la solicitud de avocamiento formulada está referida y se relaciona con un proceso penal, el cual de acuerdo con lo señalado por los solicitantes del avocamiento cursa ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, entre otros, contra la ciudadana E.C. Sánchez, en virtud de lo cual, esta Sala de Casación Penal resulta competente para conocer y decidir la solicitud propuesta. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por los abogados C.O.Q.M. y C.A.R.R., le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha solicitud y, en tal sentido, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de partes, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad, y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello, que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada reflexivamente por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura en análisis de la manera siguiente:

“(…) Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”

Como se aprecia de las normas citadas, el avocamiento será procedente solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, que se produzcan en la tramitación de algún asunto cursante ante los Tribunales de la República, cualquiera que sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

En tal sentido, ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal que la solicitud debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente ejercidos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, pues las partes deben agotar los trámites e incidencias existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido vulneradas por los órganos jurisdiccionales y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar el conocimiento de la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis “(…) no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca (…)” [ Vid. Sentencia N° 313, del 17 de octubre de 2014].

Señalado lo anterior, esta Sala de Casación Penal observa que, en el presente caso, la legitimación de los abogados C.O.Q. Mello y C.A.R.R., emana de su carácter de defensores privados de la ciudadana E.C.M.S., una de las acusadas en el proceso penal cuyo avocamiento se solicita, legitimidad que quedó acreditada de la documentación que anexaron a dicha solicitud, en la cual se evidencia que dichos profesionales del derecho han actuado con tal carácter en los distintos pedimentos efectuados ante los órganos jurisdiccionales, como en el escritorio acusatorio en el cual aparecen identificados como defensores de dicha acusada.

Por otra parte, esta Sala de Casación Penal respecto de los argumentos expuestos por los solicitantes del avocamiento observa que los mismos se basan en cuestionar la forma en la que fue aprehendida su representada, circunstancia que, en su criterio, acarrea la nulidad de dicha aprehensión por no haber sido realizada “(…) por vía de denuncia, por detención en flagrancia o por información anónima como suele ocurrir en materia de Drogas, es decir, sin orden Judicial (sic) alguna y sin encontrarse nuestra Defendida (sic) en la comisión en Flagrancia (sic) de un Hecho Punible (sic) conforme al procedimiento en Flagrancia (sic) establecido en el Código Orgánico Procesal Penal (…) y la Nulidad referente a los vicios y la forma como fue aprehendida esta ciudadana imputada fue alegada como punto previo en el escrito de excepciones correspondiente (…)”, lo cual constituye un grave desorden procesal y una escandalosa violación al ordenamiento jurídico.

De igual modo, en razón de que “(…) Todas las irregularidades (…) que evidentemente afectan al debido proceso en forma directa fueron atacadas en su oportunidad, desde el inicio y cada vez que ha habido una oportunidad procesal para ello (…)”, sin embargo, la apelación ejercida contra la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra su defendida “(…) no ha habido pronunciamiento alguno por la Corte de Apelaciones competente (…)”.

Ahora bien, en el presente caso, los recaudos consignados por los solicitantes del avocamiento no evidencian en sí mismos elementos de prueba que demuestren que en la causa penal seguida -entre otros- contra la ciudadana E.C.M.S., exista un grave desorden procesal o una escandalosa violación al ordenamiento jurídico, toda vez que se tratan de copias del escrito acusatorio, de una solicitud de revisión de medida, de las excepciones opuestas y de una solicitud de permanencia de la prenombrada ciudadana en la Comisaría del estado Vargas.

Es importante advertir que no basta con la simple alegación en la solicitud de avocamiento en cuanto a la escandalosa violación al ordenamiento jurídico, es preciso demostrar la existencia de un desequilibrio procesal importante capaz de poner en entredicho el buen funcionamiento jurisdiccional por parte de los operadores de justicia, lo cual no queda establecido con los escasos anexos que acompañan la presente solicitud.

En este orden de ideas, resulta pertinente señalar que en el desarrollo de un proceso pueden presentarse infracciones de procedimiento, y no por ello a las partes le es dable recurrir directamente a la vía del avocamiento, toda vez que con el ejercicio de dicha vía se estaría desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso, tal como lo consagra el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, no pueden pretender los solicitantes que esta Sala de Casación Penal mediante el avocamiento asuma la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos jurisdiccionales, con arreglo al principio del juez natural, pues las partes deben agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece la legislación adjetiva, para salvaguardar sus derechos, toda vez que el avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, no un medio de revisión procesal de situaciones que deben ser resueltas por los Tribunales de Instancia correspondientes, mucho menos de la actuación de la representación del Ministerio Público.

Al respecto, cabe agregar que es criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que la institución del avocamiento no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento respecto a la resolución de una causa, pues tal como lo dispone el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la vía del avocamiento debe ser ejercida sólo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, circunstancias estas que, como ya se indicó, no se cumplen en la solicitud presentada, y que configuran los elementos imprescindibles para su admisibilidad.

En este sentido, esta Sala de Casación Penal reiteradamente ha establecido que:

“(…) el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública (…) o la institucionalidad democrática venezolana. (…)” [Sentencia N° 314, del 17 de octubre de 2014].

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala de Casación Penal declarar inadmisible la solicitud de avocamiento por no cumplir con los requisitos indispensables para su admisión establecidos en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por los abogados C.O.Q.M. y C.A.R.R., en su carácter de defensores privados de la ciudadana E.C.M. SÁNCHEZ, de la causa penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en relación con el artículo 163, numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, y asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dos (2) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

J.L. IBARRA VERENZUELA

Ponente

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

JLIV

EXP. AA30-P-2017-000049