Sentencia nº 218 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 21-07-2022

Ponencia de la Magistrada Doctora E.J. GÓMEZ MORENO

En fecha 27 de junio de 2022, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, solicitud de AVOCAMIENTO suscrita por el abogado en ejercicio V.E.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.767, con motivo de la causa penal identificada con el alfanumérico 45C-20192-2019, la cual cursa ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguida al ciudadano L.J.D.G., titular de la cédula de identidad N° V-6.970.265, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en el artículo 463 numeral 1 del Código Penal, el primero, y en el artículo 468 el segundo ambos del Código Penal venezolano y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En fecha 1° de julio de 2022, la Sala de Casación Penal dio entrada a la solicitud de avocamiento, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2022-000180 y en dicha fecha se dio cuenta de la misma, siendo asignada la ponencia a la Magistrada Doctora E.J. GÓMEZ MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

La figura del avocamiento se encuentra prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el artículo 31, numeral 1 y en el artículo 106, que establecen, respectivamente, lo siguiente:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley.

(…)”.

“Competencia”

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

De lo anterior, se desprende que se atribuye a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer de las solicitudes de avocamiento, sea de oficio o a instancia de parte, de una causa que curse ante cualquier tribunal, en las materias de su respectiva competencia, independientemente del estado o grado en que se encuentre la misma, para resolver si asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. Siendo así, corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la presente solicitud de avocamiento por ser la causa de naturaleza penal.

DE LOS HECHOS

Revisada la pieza identificada “1-1”, específicamente, en el Capítulo I “SITUACIÓN JURÍDICA EN EL IRREGULAR PROCESO LLEVADO POR EL JUZGADO DE CONTROL 45 DE CONTROL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS”, de la solicitud de avocamiento, se pudo constatar lo siguiente:

“…En fecha 03 de febrero del año 2015, EL DENUNCIANTE, interpone denuncia ante el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Desarrolla y narra la conducta asumida por el Dr. J.L.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-6.911.337, como una conducta típica penal, establecida en nuestra Ley Sustantiva Penal; resumiéndola en la siguiente forma:

1. Que en fecha 7 de mayo del año 2012, fue autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, documento, anotado bajo el número 01, tomo 31 y del cual textualmente se aprecia lo siguiente:

‘...Entre el fondo de Previsión Social y Sociedad Médica del Centro Médico Docente la Trinidad ( asociación sin fines de lucro, domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela e inscrita...), representada en este acto por su Presidente JOSÉ L.M., suficientemente facultado para este acto conforme a Acta de Asamblea General Extraordinaria de Miembros inscrita en el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 20 de Enero de 2011, quien en lo adelante y a los efectos del presente documento se denominará LA ASOCIACION, por una parte y por la otra INVERSORA CRV INC, representada en este acto por R.M.O., varón panameño...quien en lo adelante y a los efectos del presente contrato se denominara INVERSORA CRV INC., han convenido en celebrar el presente Contrato de Gestión: ‘...2, LA INVERSORA, sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Panamá, especializada en la asesoría en materia Financiera Asistencial, promoviendo inversiones en proyecto, o empresas, emergentes que impulsen el desarrollo de hospitales, clínicas, equipamiento de los mismos, procura de insumos médicos en volumen a efectos de ser eficientes en los costos asociados a los mismos....CLAUSULA PRIMERA: LA ASOCIACION, conviene en FACULTAR A INVERSORA, a efectos de que esta última por cuenta y riesgo de aquella identifique oportunidades de inversión en empresas relacionadas con la actividad asistencial, para lograr durante un período determinado, LA ASOCIACION obtenga el más óptimo rendimiento que permitan en la forma más viable y eficiente, la consecución de los fines y objetivos que le son propios...”. (Sic)

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El solicitante, fundamentó la presente solicitud, indicando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Es innegable que se ha violado el principio de la investigación exhaustiva establecido en el contenido de los artículos 285.3 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el contenido de los artículos 11,12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

1. Hay una violación directa con la actuación Fiscal en el expediente 20192-2019, el incumplimiento por parte del Ministerio Público, del contenido de los artículos 30 y 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los principios procesales establecidos en el contenido de los artículos 11, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Presentada en el Capítulo de anexos consignados. Y silencio absoluto sobre pronunciamientos hechos en la sede del Juzgado 45 de Control del Área Metropolitana de Caracas, que incluyen violaciones de Garantías Constitucionales que hubiesen sido resueltas de oficio por el Juez, como bien se le ha solicitado.

2. Hay una total falta de motivación en las solicitudes fiscales tanto la de Sobreseimiento de fecha 8 de octubre del año 2020. Efectuada por el Fiscal 38 Nacional y la Fiscal Auxiliar 30 Nacional del Ministerio Público, contraviniendo el criterio Uniforme al respecto, establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la ciudadana Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 24 de noviembre del año 2020, expediente 19-0666.

3. Es a través del contrato de gestión que se hace el movimiento del patrimonio, evidenciándose denegación de Justicia sobre innumerables solicitudes hechas por las partes en el proceso, de cara a que se tratan de solicitudes que tienen que ver con situaciones de Orden Constitucional y Orden Público, dentro del proceso.

4. La investigación establece claramente que todo este movimiento económico y del patrimonio del fondo se hace a través de varias Juntas Directivas y en la cuales también ha tenido varias participaciones el mismo denunciante ALEJANDRO JOSÉ MERCHÁN.

5. Efectivamente no existe una auditoria o experticia contable que determine con presión cuales fueron las cantidades de dinero invertidas y a que Juntas Directivas Pertenece, a que ejercicios económicos de "LA ASOCIACIÓN", todo como consecuencia de la Ejecución de un Contrato de Naturaleza Civil.

6. El Ministerio Público nunca Ordenó esa Experticia a través de los órganos auxiliares.

7. La ASOCIACIÓN, jamás presentó sus libros, en cumplimiento al principio de la Ductibilidad de la prueba; si es "EL DENUNCIANTE" y "LA ASOCIACIÓN" que sostienen irregularidades en el manejo del dinero y la apropiación de este por parte de sus asesores, deben de tener la contabilidad de los mismos, primero, cual fue el ingreso de dinero en un año determinado, cuáles fueron sus autorizaciones para su movilización y cuáles fueron sus inversiones y quienes intervinieron en esas inversiones, que si bien es cierto no se trata de un aspecto de naturaleza civil pero si de naturaleza mercantil.

8. Existe participación de otros sujetos que jamás fueron llamados a la etapa investigativa. (situación que viola la transparencia de la Justicia).

9. Se ha mantenido silencio por parte de esta solicitud de sobreseimiento y otras solicitudes presentadas ante el Juzgado 45 de Control del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se incurre en Denegación de Justicia. NO SE PRONUNCIAN JUECES, MAGISTRADOS DE CORTES SE CIEGAN EN VER VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SON DE OFICIO Y LA SALA CONSTITUCIONAL VA A CUMPLIR DOS AÑOS SIN PRONUNCIAMIENTO ALGUNO SOBRE UN AMPARO AL CUAL ME SUME POR VISION DE LA IMPUNIDAD CON LA CUAL SE QUIERE BENEFICIAR AL DR. JOSÉ LEVY. (Estamos amarrados en nuestro Derecho de Petición violándose en consecuencia garantías de orden fundamental como lo son las contempladas en el contenido de los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Y que igualmente han sido observadas en lo que respecta al interés de mi representado en mi adhesión del amparo interpuesto hoy en conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 470-2019.

10. No se habla de una sola inversión, sino de varias, sin especificar montos, cuentas, firmantes, beneficiarios, todo incierto he inconcluso.

11. No se puede partir de la premisa de que hay muchas formas de determinar la materialización de delitos, eso es evidente y cierto, pero cuando hay el nacimiento de actos volitivos de las partes, a través del principio de autonomía de su voluntad "LAS PARTES", de mutuo acuerdo han reglado y convenido en crear un vínculo jurídico, En efecto, se observa que lo que se ventila en las pretensiones de las partes "EL DENUNCIANTE" y "LA ASOCIACIÓN" son situaciones que se derivan a través de un contrato previamente pactado; necesariamente tiene relación con la materia civil, esto es, con las reglas concernientes al cumplimiento o no del contrato, su resolución, entre otros aspectos, por lo que la solución judicial de esos conflictos contractuales le corresponde únicamente a un "Tribunal Civil competente por la cuantía.

12. Es decir, ha tenido suficiente tiempo tanto la Fiscalía 45 Nacional, 58
Nacional, 38 y 30 Nacional, para hacer o solicitar una experticia por un
experto contable práctico por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas,
Penales y Criminalísticas, lo cual, hasta la presente fecha no se ha efectuado, y darle de esta manera cumplimiento a su deber Constitucional establecido en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ello la necesidad legal en virtud del desorden de las inversiones y en virtud de la naturaleza CONTRACTUAL, existente entre las partes, de dar cumplimiento estricto al mandato dictado por el Juzgado 4 de Control del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de Abril del año 2019, primero en fecha de cualquier decisión en este proceso penal, cual es, la necesidad imperiosa y legal de irse al proceso de rendición de cuentas y determinar las irregularidades habidas en el presunta manejo de este dinero y a quienes les correspondía manejarlo todo de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 45 y 673 ambos del Código de Procedimiento Civil. …”. (Sic)

Para finalizar, el solicitante en su capítulo “PRETENSIÓN DE ESTE RECURSO DE AVOCAMIENTO. SOLICITUD DE AVOCAMIENTO”, expresó, lo siguiente:

“…Por las consideraciones de hecho y de Derecho expuestas, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a los fines de solicitar en forma expresa, se AVOQUE al conocimiento del expediente Judicializado por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, expediente 45C-20192-2019 y en consecuencia de ello, se anulen las circunstancias que han sido violatorias de expresas garantías Constitucionales como son las distintas solicitudes hechas por esta representación ante el tribunal de la causa las cuales nunca fueron escuchadas y anular toda la fase investigativa, y ordenar que los hechos planteados en fecha 03 de febrero del año 2015, por EL DENUNCIANTE hoy en representación de la LA ASOCIACION no revisten carácter penal y deben establecer sus pretensiones en Sede Civil, tal y como fue planteado en una oportunidad por el Juzgado 4 de Control de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de octubre del año 2019; todo de conformidad con lo establecido en el contenido de los artículos 1, 2, 3, 21, 26, 30, 49, 51, 257, 285.3 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 6, 11, 12, 13, 20, 76, y 105 del Código Orgánico Procesal Penal, 29, 31, 106, 107 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y que en primera fase del procedimiento de avocamiento paralice la causa y sean remitidas dichas actuaciones a esta Sala de Forma Inmediata, para la revisión y avocamiento de todas las irregularidades y situaciones narradas y que en consecuencia de este se Oficie a la Presidencia del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que el Juez 45 del Control remita en original del expediente 45C-20192-2019, a esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

De manera que quedará en la decisión de esta honorable Sala Penal, anular las actuaciones establecidas, realizadas y silenciadas en sede Penal y en consecuencia y de inexorable, decidir que primero corresponde conocer del asunto a la Jurisdicción Civil, pues las circunstancias habidas entre todas las partes relacionadas en estos hechos y en estas inversiones, se hacen a través de la celebración de un contrato de índole Civil el cual debe ser reclamado en caso de su inconformidad por las vías judiciales establecidas para la materia contractual, como pudiese ser las acciones de Nulidad Contractual, la acción resolutoria o la acción de cumplimiento de contrato, que nunca fueron accionadas por EL DENUNCIANTE y LA ASOCIACION pudiendo hacerlas, aplicándose aquel viejo adagio de que nadie puede alegar a su favor su propia torpeza. …”. (Sic)

Así mismo, anexó los siguientes recaudos, donde según su apreciación figuran todas las irregularidades expuestas que desacreditan en forma directa la imagen del Poder Judicial y la denegación de justicia:

“1.- Instrumento Poder descrito al inicio e identificación de este “recurso de tuición” (sic) constitucional, basado en la facultad de avocamiento de esta Sala de Casación Penal.

2.- Escrito de fecha 08 de octubre del año 2020, presentado por la Fiscalía Trigésima Nacional del Ministerio Público. MP 53858-2015.

3.- Escrito presentado por la Fiscal 45 Nacional del Área Metropolitana de Caracas, presentado por la Dra. R.Y.A., recusada, pues en su oportunidad había manifestado que iba a sobreseer al Dr. Levy, fundamentando las consideraciones que no había experticia contable en el expediente que determinara dichas irregularidades.

4.- Acta de Asamblea Extraordinaria del Fondo de Previsión Social del Centro Médico Docente La Trinidad, de fecha 28 de junio del año 2011, de la cual se desprende la práctica habitual de dar información sobre las inversiones de la Asociación, a sus miembros por parte del Dr. José Levy y es aprobada por la asamblea tal gestión de la Junta Directiva.

5.- Decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sobre el rechazo de la querella presentada en su oportunidad.

6.- Sentencia N° 743 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 8 de diciembre del año 2021.

7.- Resolución emanada del Fiscal General de la República de fecha 20 de septiembre de 2021, por medio de la cual existe una prohibición expresa, por parte del Fiscal General de la República, de intervenir como medio de coacción en asuntos que no sean de la estricta competencia del Ministerio Público”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier otro tribunal, independientemente de su jerarquía o especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro juzgado.

Asimismo, el avocamiento procede solo cuando no existe otro medio procesal, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. Por tanto, debe ser ejercido con suma prudencia, en estricta observancia de lo estipulado en los artículos 107, 108 y 109, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Los referidos artículos prevén, respectivamente, lo que sigue:

Procedencia

“Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”. (Sic)

Conforme a las normas previamente citadas, el avocamiento será ejercido de oficio o a instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática. Aunado a ello, para que la solicitud de avocamiento sea procedente se exige el cumplimiento de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado, excepto en aquellos casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que la causa penal cuyo avocamiento se solicita curse ante un Tribunal de la República cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico.

4) Que se hayan ejercido los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; es decir, que las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin un resultado positivo.

El cumplimiento de los mencionados requisitos deben ser concurrentes, por cuanto la ausencia de alguno de ellos conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento. Criterio que ha establecido de forma reiterada y pacifica la Sala de Casación Penal de este M.T., entre otras, en sentencia N° 21, de fecha 18 de febrero de 2019. De tal manera, la Sala pasa a examinar las condiciones de procedibilidad de la solicitud de avocamiento propuesta:

Siendo el avocamiento una institución jurídica de carácter excepcional, otorgada al Tribunal Supremo de Justicia, resulta imperativo verificar, en primer término, la cualidad del solicitante. En este sentido, se observa que quien interpone la solicitud de avocamiento es el abogado en ejercicio V.E.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.767, en su condición de “Mandatario Especial” del ciudadano L.J. DAGER GASPARD, según se evidencia del instrumento Poder debidamente autenticado en la República de Panamá en fecha 6 de junio de 2022, Notario Público Octavo de la Provincia de Panamá con cédula 8-711-694, el cual se encuentra correctamente apostillado por la Convención de La Haya del 5 de Octubre de 1961, tal como consta en la copia simple inserta en la pieza del expediente denominada “Anexo”.

Ahora bien, de los recaudos consignados, esta Sala pudo evidenciar que el solicitante L.J. DAGER GASPARD (quien ostenta la cualidad de imputado), se encuentra en la República de Panamá, ya que el mismo, se limitó a enviar un poder apostillado a los fines de que el abogado V.E.M.G., actúe en su condición de “Mandatario Especial” en la causa penal que se le sigue ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin que la Sala pueda constatar si el ciudadano antes mencionado, se encuentra a derecho.

Igualmente, un hecho que reviste notoriedad judicial, es la sentencia N° 124 dictada por esta Sala de Casación Penal, de fecha 30 de marzo de 2022, en la cual en razón de una solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano Alejandro José Salazar Merchán, en su condición de víctima, se pudo constatar que en relación al solicitante del caso en análisis, lo siguiente:

“… Sin embargo, en el expediente se observa, y en algunos casos la propia representación judicial de la parte denunciante así lo reconoce, que “[Luis Dáger Gaspard] fue incluido con notificación de ‘alerta roja’ en Interpol” a instancias del Ministerio Público. …”. (Sic)

En razón de lo antes expuestos, es pertinente traer a colación la sentencia número 406 de fecha 20 de agosto de 2021, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde estableció:

…Así, dictada una orden de captura, es necesario que la parte afronte el proceso penal, para poder ejercer en el mismo, su derecho a la defensa, siendo que sería contrario tanto a la doctrina de esta Sala, como a los derechos consagrados a favor de éstas en la legislación penal vigente y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permitir la continuación del proceso en ausencia de las referidas ciudadanas…”. (Sic)

Ahora bien, en lo que respecta a la ausencia del imputado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 166 de fecha 11 de noviembre de 2021, ratificando la sentencia numero 356 de fecha 14 de noviembre de 2014, se pronunció indicando lo siguiente:

“…la Sala de Casación Penal ratifica el criterio relativo a la prohibición de que el juicio se desarrolle en ausencia del imputado, como garantía establecida a su favor, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad es evitar que se juzgue a un ciudadano sin su presencia ante sus jueces naturales y sin haber sido previamente escuchado…”. (Sic)

De lo antes transcrito, resulta indudable para esta Sala que el ciudadano LUIS JOSÉ DAGER GASPARD, no se encuentra en el territorio venezolano, ni tampoco ha aportado ningún elemento de convicción que demuestre lo contario en la presente solicitud, en consecuencia -no está a derecho-, siendo el caso, que todo proceso penal enclaustra una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado; por lo que no puede ser delegable en mandatarios tal facultad.

Efectivamente, el debido proceso consagrado en los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo progresivo de todos los derechos de carácter procesal y sustancial, tendientes a garantizar que el proceso penal se desarrolle de forma justa, razonable y respetándose todos los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, resultando contradictorio incluso con el principio de presunción de inocencia, cuando una persona no acude al llamamiento judicial de comparecer y estar a derecho, a sabiendas de todas estas herramientas que garantizan el debido proceso.

Así mismo, el proceso penal en Venezuela, está constituido de forma en que se respete de manera efectiva la garantía del debido proceso, principalmente, la posibilidad de que sobre la base de la contradicción, el acusado pueda ejercer su derecho a la defensa, para lo cual resulta indispensable la presencia de la persona investigada.

Ciertamente, al no estar a Derecho el imputado, está impedido de formular solicitudes como en el presente caso, cuando pretende que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa seguida en su contra, cuando no ha cumplido con su obligación procesal de acatar el mandamiento judicial devenido de una orden de aprehensión; demostrando de esta manera, una conducta procesal contumaz, entendiéndose que su presencia en el proceso, no sólo implica el mejor ejercicio de su defensa y otros derechos procesales y constitucionales derivados de un proceso penal garantista, sino el cumplimento de los deberes que del mismo resulten en los actos que, por su naturaleza, tengan carácter personal y que requieran la presencia del imputado.

En consonancia con lo antes expuesto, la Sala Constitucional en sentencia N° 507, de fecha 14 de octubre de 2021, dejo sentado que:

“… la falta de estadía a derecho, que debe ser considerada como una conducta contumaz o de rebeldía para afrontar la justicia venezolana, trae como consecuencia que el proceso penal de la referida quejosa se encuentre actualmente suspendido, razón por la cual impide que los Jueces y las Juezas que conocen del proceso penal puedan resolver o decidir peticiones de las partes. …”. (Sic)

Así mismo, la Sala como garante de velar por el cumplimiento a cabalidad del debido proceso, y la tutela judicial efectiva, considera oportuno indicar lo establecido en los artículos 26 y 49, ordinales 1, 3 y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 49: El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica, son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable, tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable, determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. …”.

En este sentido la Sala de Casación Penal, ha sentado jurisprudencia en lo que respecta a la prohibición del juicio en ausencia, estableciendo en la Sentencia N° 308 de fecha 1° de julio de 2008, lo siguiente:

“… la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 49, numeral 1), garantiza a toda persona a quien se le sigue una investigación por la comisión de un hecho punible, el derecho a ser oída por los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, la prohibición del juicio en ausencia es una garantía que se dispuso a favor del acusado o imputado, del derecho al debido proceso y de la manifestación específica de este, de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas. …”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica, en sentencia N° 289 de fecha 8 de abril de 2013, señaló:

“… en el proceso penal actual, que es predominantemente acusatorio, es necesario que la persona imputada o acusada se ponga a derecho, todo ello en virtud de que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 no está permitido el juicio en ausencia, como sí lo establecía la derogada constitución de 1961… tomando en consideración que bajo la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no está en absoluto permitido el enjuiciamiento en ausencia, todo proceso penal se suspende cuando el imputado o acusado evada la estadía a derecho, máxime cuando en su contra se haya librado una orden de aprehensión, y la misma no se haya hecho efectiva …”. (Resaltado de la Sala). (Sic)

Como corolario a todo lo antes expuesto, esta Sala considera oportuno traer a colación la sentencia N° 127, del 15 de octubre de 2022, en la cual expresó, lo siguiente:

“… Por ello, conviene referir, que en el proceso penal, existen actos que requieren la presencia del investigado, como lo es el acto de imputación, con el objeto de ejercer debidamente y resguardar derechos y garantías constitucionales como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva, siendo un acto que necesariamente requiere de ese presupuesto para que su juicio se active y continúe procesalmente. ..”. (Sic)

En efecto, de lo antes transcrito, se desprende que en lo relativo al proceso penal, existen una serie de formalidades que deben ser cumplidas en resguardo del debido proceso, tales como el acto de juramentación del defensor privado, el cual debe hacerse efectivo ante el Tribunal que conozca la causa, lo cual tampoco pudo esta Sala corroborar en el expediente, lo que deviene en un quebrantamiento de las normas procesales que no puede ser omitida.

Visto todo lo anterior, la Sala concluye que el proceso penal venezolano, al decretarse una orden de aprehensión, se derivan una serie de consecuencias jurídicas, ya que una de las finalidades de dicha medida cautelar consiste en asegurar la asistencia del imputado al proceso y dado su carácter excepcional, en razón al principio favor libertatis, por lo que se requiere que el imputado o imputada este a derecho, en virtud de la prohibición de juicios en ausencia establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, dado que el ciudadano L.J. DAGER GASPARD, esta evadido del proceso, siendo esto una conducta contumaz o de rebeldía para afrontar la justicia venezolana, por no encontrarse en la República Bolivariana de Venezuela, y en base a lo establecido en los artículos 26 y 49, ordinales 1 y 3 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta forzoso declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento, por no cumplir con lo establecido en el artículo 106 en relación con el 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Finalmente, esta Sala de Casación Penal no puede pasar por alto que las solicitudes de avocamiento, como la descrita en el presente caso, son las que atentan contra la garantía a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, conllevando una carga a la administración de justicia, de suplir de forma tácita, las fallas propias del solicitante, pretendiendo lograr un remedio procesal con sustento falaz, para subvertir el orden procesal, intentando acudir a la vía del avocamiento a sabiendas que en contra de su representado pesaba una orden de aprehensión, y consecuencialmente el mismo -no está a derecho-, situación ésta, por demás ya analizada, trae como derivación que el proceso penal se encuentre actualmente suspendido, impidiendo que los Jueces y las Juezas que conocen del proceso penal puedan resolver o decidir peticiones de las partes, sorprendiendo el carácter de parte de buena fe, que debe privar en los procesos penales, para la búsqueda del establecimiento de la verdad y la justicia, siendo este tipo de pretensión de avocamiento temeraria. Así también se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado en ejercicio V.E.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.767, con motivo de la causa penal identificada con el alfanumérico 45C-20192-2019, la cual cursa ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguida al ciudadano L.J.D.G., titular de la cédula de identidad N° V-6.970.265, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en el artículo 463 numeral 1 del Código Penal, el primero, y en el artículo 468 el segundo ambos del Código Penal venezolano y ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por haberse constatado el incumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 107 en relación con el 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedibilidad de tal solicitud.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio de de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

E.J. GÓMEZ MORENO

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

C.M.C. GILLY MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Secretaria,

A.Y.C. DE GARCÍA

EJGM/

Exp.AA30-P-2022-000180