Sentencia nº 240 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 04-08-2022

Ponencia de la Magistrada Doctora C.M.C. GILLY

El 27 de junio de 2022, la abogada Yolimar S.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 262.274, quien actúa como representante legal de la victima M.M.A.S (identidad omitida según lo establecido en el artículo 65 parágrafo “Segundo” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentó ante esta Sala de Casación Penal solicitud de avocamiento de la causa penal contenida en el expediente, que actualmente cursa, ante el “(…) Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, bajo el N° PP11-P-2022-000290 (sic) (…)”, seguida en contra del ciudadano W.A.L.M., por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente Continuado con Penetración Oral y Anal, previsto y sancionado en el artículo 260, en relación al primer aparte del 259, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

El 1° de julio de 2022, se dio entrada a la solicitud de avocamiento y en esa misma fecha se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal de haberse recibido la solicitud de avocamiento, y conforme con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora C.M.C. GILLY, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

En el referido escrito, la solicitante del avocamiento expresó lo que de seguida se reproduce:

“(…) Yo, YOLIMAR SILVA MENDOZA, (…) Cédula de Identidad V. 17.944.927, (…) bajo el N° 262.274, (…) [en mi] carácter de víctima indirecta, y en representación de mi menor hija M.M.A.S, (…) de conformidad con los artículos 106,107,108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ante ustedes ocurro para interponer, recurso de avocamiento en los siguientes términos”:

I

DE LOS HECHOS

En fecha 11 de agosto de 2021, interpusimos denuncia, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas (CICPC), Delegación Municipal Acarigua, en contra del Ciudadano W.L., en la cual mi hija de 15 años de edad, M.M.A.S, expuso: "Resulta ser que hace aproximadamente dos años, el Ciudadano W.L. comenzó a hacerme cariño por todo mi cuerpo, tocándome las partes intimas y me daba besos, a lo que le decía que me dejara tranquila y él me amenazaba con que me iba a sacar de la casa y que si decía algo nadie me iba a creer, por lo que en vista de eso él me obligaba a hacerlo, hasta el punto que me penetró analmente, luego de eso pasó un largo tiempo, donde solamente me tocaba y luego me obliga a que se lo hiciera oral, hasta que me fui para la casa de mi padre" Al practicársele, a mi menor hija M.M.A.S, de 15 años de edad, el correspondiente examen Médico Forense, por la Dra. J.R.M., esta dejó constancia de lo siguiente: "Área Ano rectal: esfínter anal hipotónico, desgarro antiguo larga data, en hora 6 acorde con las manecillas del reloj. CONCLUSIÓN: ANORECTAL DESGARRO ANTIGUO LARGA DATA EN HORA 06" (sic)

II

DEL ACTO CONCLUSIVO ACUSACION

“…En fecha 9 de noviembre del año 2021, el Ministerio Público presentó la correspondiente acusación, en contra del ciudadano W.A.L. MARIN, (…) por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, imputándole el siguiente delito: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO CON PENETRACIÓN ORAL Y ANAL, previsto y sancionado en el artículo 260, en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley, (…)” (sic)

III

DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA

En fecha 22 de noviembre de 2021, es decir, dentro del lapso legal correspondiente, en mi carácter de víctima indirecta, y, en representación de mi menor hija M. M. A. S. presenté por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, escrito contentivo de la acusación particular propia, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO CON PENETRACIÓN ORAL Y ANAL, (…) (sic)

IV

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

El día 27 de febrero del presente año, se realizó la audiencia preliminar, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, a cargo de la abogada Edymar M.M., en la cual, ratifique la acusación particular propia presentada, ante el Tribunal de la causa, en fecha 21 de noviembre de 2021, en contra del Ciudadano W.A.L.M., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO CON PENETRACIÓN ORAL Y ANAL, (…) que riela a los folios 155 al 159 del Expediente, en la cual se lee: "Ratifico la Acusación Particular propia que fue presentada el 21-11-2021, en contra del ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO CON PENETRACIÓN ORAL Y ANAL, (…) solicito sea admitida mi acusación, solicito se mantenga (...) la Medida Privativa" (sic)

V

DE LA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA Y SUS EFECTOS PROCESALES.

Es el caso, ciudadano Magistrados de la Sala de Casación Penal, que la ciudadana jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, abogada Edymar M.M., no se pronunció sobre mi acusación particular propia. Tal como se refleja del Acta de la Audiencia Preliminar, cuando dispuso PRIMERO: Se Admite Parcialmente con lugar la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra del acusado W.A. L.M. (...). SEGUNDO: Se admiten los Medios de Pruebas ofrecidos por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público y la Defensa Privada en la Acusación fiscal; no admitiéndose el establecido en el Numeral 18 (...) TERCERO: Se declaran sin Lugar las Excepciones interpuestas por la Defensa Privada. CUARTO: Se ordena la apertura a juicio Oral y Privado al acusado W.A.L. MARIN (...). por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO CON PENETRACIÓN ORAL Y ANAL, previsto y sancionado en el contenido integro del Articulo 260, en relación al primer aparte del 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la adolescente M.M.A.S. de 15 años de edad. (Artículo 65 de la LOPNNA) QUINTO: Se mantiene la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal acordado en su oportunidad. SEXTO Se ratifican las Medidas de Protección establecida en el articulo 90.6.13 (sic). Consistente en que ninguna de los familiares del hoy imputado por él o por tercera persona realizar actos de persecución intimación o acoso a la mujer agredida o sus familiares y realizar asistencia psicológica para la menor. SEPTIMO: Se acuerdan las copias para la Fiscalía y la Defensa Privada. OCTAVO Este Tribunal se acoge al lapso de Cinco (05) DIAS para la publicación del Texto Integro de conformidad a lo establecido en el artículo 110 de la Ley sobre el derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. (sic). NOVENO: Se emplaza a las partes, para que, en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución corresponda. Se ordena boleta REINTEGRO Y BOLETA DE ENCARCELACIÓN PARA DAVID VILORIA. Quedan las partes notificadas de la presente decisión en audiencia..."

De la transcripción anterior, se observa claramente la omisión de pronunciamiento, por parte de la Ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, abogada Edymar M.M., en relación con la Acusación particular propia que presente, en su oportunidad legal, en contra del ciudadano W.A.L.M., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONTINUADO CON PENETRACIÓN ORAL Y ANAL, (…).

Tales errores procedimentales, por parte de la Jueza de Control Municipal, afectan mi derecho a una tutela judicial eficaz y al debido proceso, siendo que nada se dijo, ni se estableció o se ponderó, sobre la acusación particular propia presentada por mí persona, en fecha 22 de noviembre de 2021, (…).

Así las cosas, y en virtud de las razones que han sido expuestas precedentemente, concurren como elementos de plena convicción el no cumplimiento, por parte de la Jueza de Control Municipal, de las formalidades procesales, apartándose de lo preceptuado por la ley, lo cual apareja la nulidad del acto, al cercenarme el debido proceso y la tutela judicial efectiva, produciéndome un estado de indefensión absoluta, e incurriendo en un error in procedendo jurisdiccional, lo que tiene como consecuencia que, los pronunciamientos dictados, en la audiencia preliminar, están afectados por un vicio no subsanable.

En tal sentido, esta Sala de Casación Penal ha señalado que:

"Sobre esta perspectiva, todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, en materia penal, deben concebir que el proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad.

El Poder Judicial, es el llamado a aplicar el ordenamiento jurídico, de manera eficiente y efectiva, siendo de impretermitible cumplimiento su ejercicio, tomando en cuenta la axiología jurídica y la posibilidad innegable de dar respuesta a todos los delitos, considerando el sistema de valores jerarquizados constitucionalmente, pues la contrario haría que se difumine la certeza en la aplicación de la justicia, cayendo en un penalismo falso, cuya consecuencia es un discurso jurídico-penal mendaz, en detrimento de la justicia cierta. (Sentencia N 65, de fecha 4 de marzo de 2022).

Igualmente, dentro de este marco, con referencia a las nulidades en un caso similar, la Sala de Casación Penal, en sentencia número 032 de fecha 13 de mayo de 2021. Precisó

“…Las formas no se establecen porque si, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función, siendo una exigencia constitucional procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. En atención a los considerandos que preceden, resulta obvio que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, incurrió en una causal de nulidad absoluta, la que origina que el acto de la audiencia preliminar, no pueda surtir efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum), en aplicación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“... Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República. Las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.....". (Sic)

VI

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Por las razones expuestas, y habiéndose realizado una situación procesal defectuosa, en perjuicio del debido proceso previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, como garantías de orden constitucional, en relación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito de esta Sala de Casación Penal, de conformidad con los artículos 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: Primero: Declare la admisibilidad del presente recurso, y, en consecuencia, se avoque al conocimiento de la causa que, primigeniamente, cursó bajo el N CM-P-2021-VG-000493, por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua; y, actualmente cursa, por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, bajo el N° PP11P-2022 000290. (…). Segundo: Declare procedente la solicitud de avocamiento. Tercero: Declare la nulidad absoluta de las decisiones dictadas en el Acto de la Audiencia Preliminar, realizada el día 27 de febrero del presente año, (…), de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulneración de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuarto: Se acuerde la reposición de la causa al estado en que un Tribunal de Primera Instancia en función de Control distinto, convoque a las partes para la celebración del acto de la audiencia preliminar, y dicte la correspondiente decisión (…)” (sic) [Mayúsculas y negrillas de la solicitud de avocamiento].

De igual modo, la prenombrada abogada como anexo de la solicitud de avocamiento, consignó en cuaderno separado, copia simple de los documentos que, entre otros, de seguida se señalan:

1.- Oficio signado con el alfanumérico 18-F7-2C-304-2021, del 15 de septiembre de 2021, mediante el cual el Fiscal Provisorio y el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con Competencia en el Sistema Niños, Niñas y Adolescentes Penal Ordinario Especializado, remitió a la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal y Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, Solicitud de Orden de Aprehensión Judicial “(…) en contra del ciudadano W.A.L. MARIN (…)”.

2.- Decisión dictada el 21 de septiembre de 2021, por el Juzgado Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control con Competencia en Violencia de G.d.S.C.J.P. del estado Portuguesa, extensión Acarigua, alfanumérico CM1-P-2021-VG-000493, donde realizó el siguiente pronunciamiento “(…) ACUERDA ORDEN DE APREHENSIÓN (MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano W.A.L. MARIN, (…) comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente Continuado con Penetración Oral y Anal) (…)”.

3.- Decisión dictada el 25 de septiembre de 2021, por el Juzgado Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control con Competencia en Violencia de G.d.S.C.J.P. del estado Portuguesa, extensión Acarigua, alfanumérico CM1-P-2021-VG-000493, donde se realizo el siguiente pronunciamiento en audiencia de presentación de imputado: “(…) Ratifica la Orden de aprehensión (…) mantiene la calificación fiscal (…) se DECRETA la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD (…) se fija la AUDIENCIA ORAL DE PRUEBA ANTICIPADA (…)”.

4.- Audiencia Oral de Prueba Anticipada del 11 de octubre de 2021, practica a la víctima M.M.A.S (identidad omitida según lo establecido en el artículo 65 parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), realizada en el Juzgado Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control con Competencia en Violencia de G.d.S.C.J.P. del estado Portuguesa, extensión Acarigua, según consta en el expediente signado con el alfanumérico CM1-P-2021-VG-000493, (nomenclatura de ese juzgado).

5.- Oficio signado con el alfanumérico MP-161492-2021, Acusación N° 027/2021, mediante la cual la Fiscal Provisoria y el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con Competencia en el Sistema Niños, Niñas y Adolescentes Penal Ordinario Especializado, remitió al Juzgado de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control y Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, Solicitud de Orden de Aprehensión Judicial “(…) ACUSACIÓN en la Causa identificada bajo el numero CM1-P-2021-VG-000493 (…).

6.- Acusación Particular Propia consignada por la abogada Yolimar S.M., actuando en su condición de apoderada especial de la adolescente M.M.A.S, (identidad omitida según lo establecido en el artículo 65 parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el 22 de noviembre de 2021, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua.

7.- Decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2022, por el Juzgado Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control con Competencia en Violencia de G.d.S.C.J.P. del estado Portuguesa, extensión Acarigua, alfanumérico CM1-P-2021-VG-000493, en audiencia preliminar, mediante la cual realizó el siguiente pronunciamiento “(…) se admite parcialmente con lugar la acusación presentada por la Fiscalía (…), se admite los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía (…) se ordena la Apertura a Juicio Oral y Privado (…) se mantiene la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD se mantiene las medidas de protección (…)”.

8.- Decisión dictada el 24 de febrero de 2022, por el Juzgado Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control con Competencia en Violencia de G.d.S.C.J.P. del estado Portuguesa, extensión Acarigua alfanumérico N° CM1-P-2021-VG-000493, donde Ordena la Apertura del Juicio Oral y Privado.

9.- Solicitud de Nulidad, consignada por la abogada Yolimar Silva Mendoza, el 25 de abril de 2021, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, seguida bajo el alfanumérico N° PP11-P-2022-000290.

10.- Pronunciamiento dictado el 17 de febrero de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, alfanumérico N° PP11-P-2022-000290, en el cual señala lo siguiente “(…) Se declara INADMISIBLE la solicitud de nulidad planteada por la representante legal de la victima (…) de la decisión dictada en fecha 24 de Febrero 2022, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Estado Portuguesa extensión Acarigua con Competencia en Materia de Violencia de Género (…)”..

11.- En fecha 27 de junio de 2022, la abogada Yolimar Silva Mendoza inscrita en el Inpreabogado con el número 262.274, quien actuando en su condición de apoderada especial de la adolescente M.M.A.S, (identidad omitida según lo establecido en el artículo 65 parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentó ante esta Sala de Casación Penal solicitud de avocamiento, en el proceso penal seguido al ciudadano W.A.L.M..

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

Corresponde a esta Sala de Casación Penal determinar su competencia para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por la abogada Yolimar S.M. y, a tal efecto, observa:

Acorde con lo establecido en el artículo 31, numeral 1, de la citada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal tienen asignada la competencia para requerir de oficio o a petición de parte, algún expediente que curse ante cualquier tribunal de instancia y avocarse a su conocimiento.

A su vez, dicha competencia común se encuentra establecida en el artículo 106 eiusdem, cuya letra es del tenor siguiente:

“Competencia

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

Bajo estos supuestos, en el presente caso, se solicito el avocamiento de la causa penal que actualmente cursa en el “(…) Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, bajo el N° PP11-P-2022-000290 (sic) (…)”, en virtud de lo cual, por tratarse de un proceso penal, esta Sala de Casación Penal resulta competente para conocer y decidir al respecto, Así se declara.

Ill

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia pasa esta Sala de Casación Penal a pronunciarse sobre la petición avocatoria formulada por la abogada Yolimar S.M. y, al respecto, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello, que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada reflexivamente por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura en análisis de la manera siguiente:

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido (…)” [Resaltado de la Sala].

En consonancia con las normativas transcritas, el avocamiento será ejercido, bien de oficio a instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, como en aquellos en los cuales sea evidente la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, salvo en los casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicita curse ante un juzgado cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, opuesta a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4) Que la solicitud sea interpuesta una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

En tal sentido, cabe acotar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas deben ser concurrentes, de allí que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.

Ello, es la razón por la cual esta Sala de Casación Penal reiteradamente ha establecido que “(…) el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar el fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa (…)” [vid. Sentencias números 672, del 17 de diciembre de 2009, 287 del 25 de julio de 2016, 351 del 11 de octubre de 2016 y 451 del 14 de noviembre de 2016].

Ahora bien, en el presente caso, se observa:

1.- Que en la presente solicitud de avocamiento formulada por la ciudadana abogada Yolimar S.M. “[actuando en su] carácter de víctima indirecta, y en representación de mi menor hija M.M.A.S”, no acompaño documentación alguna (siquiera de copia simple) que permitiera comprobar su alegada condición de “representante legal”, ahora bien, de la revisión exhaustiva de las copias de la documentación cursante en autos, se evidencia tal carácter, razón por la cual, la predicha ciudadana se encuentra legitimada para formular la pretensión avocatoria.

2.- Que, en el caso sub examine, se solicita el avocamiento de la causa que inicialmente se llevó por ante el Juzgado Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del estado Portuguesa con Sede Territorial en Acarigua con Competencia en Materia de Violencia de Género, seguida bajo alfanumérico CM1-P-2021-VG-000493, y que cursa actualmente ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, distinguida con el alfanumérico PP11P-2022-000290, para la celebración del juicio oral y privado, en razón de lo cual se encuentra cumplida la exigencia prevista en el citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia referida a que el asunto curse ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en la cual se encuentre.

3.- En cuanto al tercer requisito, relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos judiciales que cursen ante las distintas Salas de este M.T., de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Casación Penal constata que la solicitud presentada por la abogada Yolimar S.M. (en carácter de víctima indirecta), no es contraria a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un asunto relativo al trámite procedimental en materia penal.

4.- Finalmente, respecto de la exigencia referida a que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado; siendo que, esta Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que las partes deben agotar los trámites e incidencias para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos jurisdiccionales, y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis “(…) no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca (…)” [Vid. Sentencias números 313, del 17 de octubre de 2014, 472 del 21 de noviembre de 2016, 514 y 519 del 6 de diciembre de 2016].

Siendo ello así, esta Sala de Casación Penal observa del escrito contentivo de la solicitud de avocamiento presentado por la abogada Yolimar S.M., actuando en su carácter de víctima indirecta, y representante de la adolescente M.M.A.S (identidad omitida según lo establecido en el artículo 65 parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), donde resulta evidente que dicha petición avocatoria carece de precisión y fundamento, pues solo se limitó a señalar lo siguiente: “(…) la ciudadana jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, (…) no se pronunció sobre mi acusación particular propia (…)”, es decir, solo se limita a relatar una serie de actuaciones que guardan relación con el proceso penal que se sigue ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, distinguida con el alfanumérico PP11P-2022-000290, en contra del ciudadano Werner A.L.M., sin argüir alegato alguno que evidencie que en dicho proceso se hayan cometido graves desordenes procesales o escandalosas violaciones que afecten la justicia y perjudiquen la imagen del Poder judicial, en la medida que tales violaciones influyan en la correcta administración de justicia, y que ameriten que esta Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa con la consecuente paralización de esta; por el contrario, lo reseñado son actuaciones cumplidas en el curso del referido proceso que, entre otras, pueden ser objeto de acciones ordinarias, tales como el recurso de apelación.

En tal sentido, no puede pretender la solicitante que esta Sala de Casación Penal mediante el avocamiento asuma la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos jurisdiccionales, pues las partes deben agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece la legislación adjetiva, para salvaguardar sus derechos, toda vez que el avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, no un medio de revisión procesal de situaciones que deben ser resueltas por los Tribunales de Instancia correspondiente.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal ha sostenido de manera reiterada que “el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida (…) mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente” [Vid. sentencia N° 045, del 1 de febrero de 2016], por lo que dicha institución jurídica no puede ser “utilizada como una fórmula de evasión al orden procesal establecido en el código adjetivo penal (…) pues esta situación desvirtúa su naturaleza convirtiéndola en un supuesto recurso de impugnación procesal que no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal” [Vid. sentencias números 117, del 13 de abril de 2012 y 514 y 519, del 6 de diciembre de 2016].

En síntesis, esta Sala de Casación Penal advierte que los alegatos esgrimidos por la solicitante no acreditan la existencia de un grave desorden procesal o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que atenten contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, sino, por el contrario, lo que se pretende es utilizar la figura del avocamiento para manifestar su desconcierto, todo lo cual no constituye requisito en materia de avocamiento.

Por ello, esta Sala de Casación Penal, con base en las consideraciones precedentes, estima que el avocamiento solicitado por la abogada Yolimar S.M., no cumple con los requisitos exigidos para su admisión, por lo que forzosamente debe declararse inadmisible, de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

lV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la abogada Yolimar S.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 262.274, quien actúa como de representante legal de la victima M.M.A.S (identidad omitida según lo establecido en el artículo 65 parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de agosto de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

C.M.C. GILLY MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ Ponente

La Secretaría,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. AA30-P-2022-00178

CMCG