Sentencia nº 251 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 04-08-2022

Judgement Number251
Date04 August 2022
Docket NumberA22-194
Subject MatterDerecho Procesal Penal

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

En fecha 12 de julio de 2022, la abogada MAIRLEN RADMILA L.I., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 11.809, en su condición de apoderada judicial de las víctimas (indirectas) ciudadanas TANIA JOSEFINA MALAVÉ LUGO y ORIANA DEL VALLE PLAZA MALAVÉ, identificadas con los números de cédulas de identidad, 9.949.279, y 20.036.436, consignó ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO del proceso penal identificado con el alfanumérico FP12-P-2021-000006015, sustanciado ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, seguido contra los ciudadanos: D.A.S.P., por la presunta comisión de los delitos de SICARIATO, ASOCIACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 37 y 44 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, tipificado en el artículo 320 del Código Penal Venezolano; C.E.L.L., J.D.C.G. y O.J.F.L. por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, bajo la participación criminal de cómplice, tipificado en los artículos 405 y 406 ambos del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 84 ejudem; y ASOCIACIÓN sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En relación con los dos últimos mencionados, también les fue imputado el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

El 15 de julio de 2022, se dio entrada a la referida solicitud de avocamiento, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2022-000194. En la misma fecha se dio cuenta en Sala, y previa asignación, le correspondió la ponencia al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En virtud de ello, en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la pretensión de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

COMPETENCIA DE LA SALA

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 266, establece las atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, señalando en el numeral 9 “...Las demás que establezca la Ley...”.

En este sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31, numeral 1, señala la competencia de cada una de las Salas que integran este M.T., para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, en los términos siguientes:

Competencia comunes de las Salas.

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

Evidenciándose de la solicitud de avocamiento incoada por la profesional del derecho MAIRLEN RADMILA L.I., que lo pretendido por esta solicitante, es que esta Sala de Casación Penal, se avoque a analizar las actuaciones concernientes a la causa seguida a los ciudadanos D.A.S.P., CARLOS E.L.L., J.D.C.G. y O.J. FARÍA LEIBA; ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, por los delitos antes mencionados, respectivamente.

Por dicha razón, esta Sala de Casación Penal, vista la materia sobre la cual versa el planteamiento sometido a su conocimiento, se declara competente para conocer y decidir sobre dicho asunto. Así se declara.

II

DE LOS HECHOS

Se evidencia del escrito de solicitud consignado por la abogada MAIRLEN RADMILA L.I., que no se relacionaron los hechos objeto de la pretensión.

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La solicitante en su condición de apoderada judicial de las victimas (indirectas) ciudadanas T.J.M.L. y ORIANA DEL VALLE PLAZA MALAVÉ, interpuso solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTACIÓN DEL AVOCAMIENTO

La presente solicitud de Avocamiento se fundamenta en las acciones y omisiones que atentan contra el orden constitucional y legal, generando graves desórdenes procesales, capaces de deslucir ostensiblemente la imagen del Poder Judicial con adversas repercusiones en el proceso, presentes en el Escrito Acusatorio y en el Auto Motivado en Extenso, respectivamente, explicada a continuación: PRIMERA IRREGULARIDAD QUE DENUNCIO: En fecha en fecha 26 de Julio de 2021, el Ministerio Publico presento acto conclusivo de acusación en la causa FPI2-P2C21-000615, (nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Segundo Circuito, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar). En fecha 9 de Septiembre de 2021, la ciudadana Juez Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, celebra la AUDIENCIA PRELIMINAR, a tan solo 98 días de su detención en ocasión a la realización de la audiencia de presentación, tal como quedó evidenciado en el acta levantada en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de fecha nueve de septiembre de 2021 y en el auto de apertura a juicio de fecha 17 de Septiembre de 2021 ambas actas conforman parte del legajo que en copia certificada se anexa signado con el numeral “5”. Para la audiencia preliminar celebrada no se notificó a las víctimas del ciudadano A.R. PLAZA GOLINDANO, a pesar de estar ampliamente identificadas, y constar toda su data en las respectivas entrevistas tomadas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, NO consta en autos por ninguna parte, que se haya cumplido con este requisito de obligatorio cumplimiento y necesario en cumplimiento del debido proceso. Era a partir de su notificación que “ope legis” se concede un lapso de 5 días para que las victimas pudieran ejercer el derecho a presentar su querella penal, o adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Publico a tenor de lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: artículo 309: Presentada la acusación, el Juez o Jueza convocara a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días. La víctima se tendrá como debidamente citada por cualquier medio establecido en este código y conste debidamente en autos. La victima podrá, dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la convocatoria adherirse a la acusación de él o la fiscal o presentar una acusación particular propia, cumpliendo con los requisitos del artículo anterior. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiese sido declarada desistida. Esta actitud omisiva del Juez Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, VIOLO flagrantemente el debido proceso de mis representados, VIOLO el equilibrio procesal que debe existir entre las partes, VIOLO los derechos constitucionales de las víctimas en la presente causa penal, las cuales tenían y tienen el derecho constitucional a querellarse dentro del plazo y con los requisitos que establece la norma procesal penal, la Victima tenia Cónyuge, Hijas, Padre y Hermanos interesados en que se hiciera justicia, todos ellos ampliamente identificado desde el inicio de la investigación. Tenemos entonces, que debe tenerse presente, en el momento de la actuación de cada uno de los sujetos procesales, quienes deben intervenir de oficio o a instancia de parte. En nuestro sistema procesal existe muy bien definido, el significado de una Audiencia Oral, una Audiencia Preliminar y una Audiencia Oral y Pública. La Audiencia Oral es aquella destinada a recibir alegatos de las partes, que muchas veces, acompañan sus exposiciones con documentos u objetos que ya cursan en autos de lo que afirma y sobre ello pueden surgir manifestaciones de las partes. La Audiencia Preliminar, es una Audiencia Oral, que tiene por objeto garantizar el derecho a la defensa, entendiéndose que la misma se hará, una vez vencido el plazo fijado y no de manera inmediata, ese tiempo permitirá a las partes, analizar y evaluar el fundamento fáctico y jurídico de la acusación, así como la legalidad del ejercicio de la Acción Penal. La celebración de la Audiencia Preliminar, se produce con la finalidad última de la fase intermedia, cual es, juzgar a la acusación. En la presente causa la Juez de Control Obvio notificar a las víctimas para la realización de la audiencia Preliminar y tal omisión violo los derechos de las victimas quienes por no estar notificados no pudieron desplegar su actividad procesal ni querellarse, en este sentido Establece el Código Orgánico Procesal Penal: …“Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. Efectivamente, establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 309 lo siguiente: “Articulo 309.- Presentada la Acusación, el Juez o Jueza convocara a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de 15 días ni mayor de 20 días. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de 20 días. La víctima se tendrá como debidamente citada por cualquier medio de los establecidos en este código y conste debidamente en autos. La victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria adherirse a la acusación de él o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante, en caso de no ostentada con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.” El Código Orgánico Procesal Penal le confiere un tratamiento de amplísima decencia a la posición procesal de la víctima, agraviado o perjudicado por el delito que constituye el hecho justiciable, esta ley adjetivé penal está a la altura de las más altas aspiraciones internacionales en la materia. En el caso que nos ocupa, aunque la Juez actuó dentro de los límites de su competencia, lo hizo en violación de los derechos constitucionales de las víctimas, al no librar notificación de la fijación de fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, cercenando de esta manera el derecho de toda victima a adherirse a la Querella Fiscal o presentar una Querella Propia, y como consecuencia violando los derechos y garantías constitucionales de mis representados. R.P.: Como resultado de la omisión en la notificación tenemos no solo violaciones al debido proceso, a los derechos de las victimas sino además una audiencia preliminar afecta de nulidad absoluta. Dispone el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal que los actos cumplidos en contravención o con la inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal por otra parte, establece cuales son las nulidades absolutas y en tal sentido señala que son consideradas NULIDADES ABSOLUTAS aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establece o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Jurisprudencialmente cuento con la Doctrina que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sostenido en sentencia expediente número 03-2799 SALA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ DE LA SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA A juicio de los sentenciadores del fallo que se consultó “...la juez de control no violentó norma constitucional alguno (sic) ya que para el momento de la realización de la audiencia preliminar (03-10-03) no constaba en autos que efectivamente las víctimas se habían notificado y la razón de la suspensión estaba ajustada a derecho ya que era necesario la notificación, en respeto de la igualdad de las partes y que unos (sic) de los objetivos del proceso es la protección, reparación e información de los derechos de las víctimas; por supuesto sin menoscabo de los derechos de! imputado. El debido proceso no solo comprende los derechos de los imputados, de las víctimas, sino el trámite que permite oír las partes, de la manera prevista en la ley”. La defensa del demandante en amparo, Joel de Jesús Barrios Villarreal, denunció la violación a los derechos de su defendido a la libertad personal, a la asistencia de abogado de su confianza, al debido proceso, a la defensa y a ser oído que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República, que fueron supuestamente vulnerados por el pronunciamiento que dictó, el 3 de octubre de 2003, la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de revocación que la referida defensa incoó contra la decisión que suspendió la celebración de la audiencia preliminar en la causa penal que se le sigue al aquí quejoso, en virtud de la no comparecencia de las víctimas al referido acto.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, declaró sin lugar la pretensión de amparo porque consideró que la Jueza de la causa había actuado conforme a derecho y no había lesionado ningún derecho constitucional, por cuanto “...para el momento de la celebración de la audiencia preliminar
(03-10-03) no constaba en autos que efectivamente las víctimas se habían notificado”. En el Código Orgánico Procesal Penal establece; Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. (...) Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;

(...)
4. Adherirse a la acusación Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte;
(...)
Artículo 182.
Forma. Las notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica. Artículo 189. Constancia. El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones y notificaciones se hará constar por secretaría. Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte. La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.”

Comparte la Sala los argumentos que fueron esgrimidos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, cuando consideró que las actuaciones del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal fueron dictadas dentro de los límites de su competencia; ello, en razón de que, si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación de los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal. De ello se concluye que la referida juez actuó dentro de los límites de su competencia y, más aún, como juez de control de constitucionalidad, en resguardo de los derechos de las partes. (…) En la causa que ocupa nuestra atención, se encuadran satisfechos los extremos para considerar que la Audiencia Preliminar se encuentra afectada de nulidad absoluta, sin que exista la posibilidad de renovarla, rectificarla o convalidarla, e igualmente como consecuencia vicia de nulidad absoluta el auto que remite la causa a juicio, por no haberse practicado la notificación a las víctimas. En consideración a lo expuesto, solicito se declare la nulidad absoluta de la audiencia preliminar efectuada en fecha 9 de Septiembre de 2021 (…) así como el Auto que apertura de la causa a Juicio de fecha 17 de Septiembre de 2021, con fundamento en los artículos 174,175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional tomada en la causa 03-2799 de la Sala Constitucional del TSJ expediente Número 03-2799), ya transcrita parcialmente, y en consecuencia se declare la reposición de la causa hasta el auto donde se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar. SEGUNDA IRREGULARIDAD QUE DENUNCIO: Denuncio la incoherencia o error judicial en la que incurre la Juez Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la decisión tomada en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, efectuada en fecha 9 de Septiembre de 2021, según consta en el acta levantada en esa misma fecha, y en el auto de Apertura a Juicio de fecha 17 de Septiembre de 2021, ambos actos anexados en copia certificada que fue signada con el numeral “5”. Efectivamente la Juez de Control mencionada asentó: “... Que el Ciudadano DAVID A.S.P., con cedula numero 13.981.681 había ejecutado los siguientes delitos: 1. HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN EJECUCION DE SICARIATO, según lo establecido en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. 2. Falsa Atestación ante Funcionario Público, establecido en el artículo 320 del Código Penal Venezolano. y 3. Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo...”. Sorprendentemente, a lo que la mencionada Juez de Control califico como Cómplices Necesarios en la Ejecución del HOMOCIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN EJECUCION DEL DELITO DE SICARIATO, le cambió POR ERROR INEXCUSABLE parte de la calificación jurídica ATRIBUYENDOLE QUE EL HOMICIDIO FUE EN EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO. Así lo hizo la Juez de Control: “…C.E. LIRA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número 16.944.320, por la presunta comisión del delito de Cómplice Necesario en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en la Ejecución de un Robo Agravado establecido en el artículo 84.1 405, 406 ordinal 1 concatenado con el artículo 458 del Código Penal Venezolano y Asociación Para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. JEFFERSON DANIEL CABRERA GARCIA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero: V-12.653.904, y O.J. FARIAS LEIBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-14.987.982 por Complicidad Necesaria en el Homicidio Intencional Calificado por Motivo Fútiles e Innobles en la Ejecución del Robo Agravado establecido en el artículo 84.1, 405, 406, Ordinal 1 concatenado con el artículo 458 del Código Penal Venezolano, Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Nótese que el autor principal de la presente causa ciudadano DAVID SIFONTES PHILLIPS fue encausado, señalado, acusado y ordenado su procesamiento por la Comisión del delito entre otros, de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN EJECUCION DE SICARIATO y a los cómplices necesarios del AUTOR PRINCIPAL por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO. El error en la calificación, en la incorrecta adecuación típica de la conducta, desconociendo la tipicidad del tipo penal y violando el principio de legalidad como derecho fundamental viola el principio de legalidad y por ende el debido proceso. La carta magna, establece en el artículo 49 numeral 8 que toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica infringida lesionada por error judicial. La violación al principio fundamental de legalidad, al interior de la actuación penal, genera la nulidad, como expresión del debido proceso. Cuando el Ministerio Público, en la audiencia de formulación de imputación yerra en la calificación jurídica, surge desde esa primera etapa el problema del error, el cual puede ser subsanado por el Juez de Control Constitucional con base a lo que establece el artículo: 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. La Juez de Control “no hizo” ese proceso mental que debe hacer todo Juez, para hilvanar de manera coherente los hechos y adecuar la conducta desplegada por los sujetos activos enjuiciables, al tipo penal respectivo, encuadra la decisión en lo que legal, doctrinal y jurisprudencialmente se conoce como vicio de motivación. Por ultimo: desconoce la Juez de Control la conceptualización de quien es el “Autor principal” y “coautor”, comúnmente se definen como sigue: Autor principal: También se le llama “primer autor” Coautor: Es guíen colabora con el autor principal y contribuye al trabajo en el manuscrito. La diferencia entre la complicidad y la coautoría en los delitos es que el cómplice no tiene dominio del hecho punible, sino que presta apoyo o colaboración tras la ejecución del delito para obtener un beneficio, en cambio el coautor tiene dominio directo en la ejecución del hecho punible. (…) Como consecuencia del error judicial, violatorio del principio de legalidad y por ende del debido proceso en virtud de la decisión tomada a propósito de la audiencia preliminar, así como del Auto de Remisión a Juicio, nos encontramos una decisión afecta de nulidad absoluta por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo antes expuesto, considera quien aquí recurre que el vicio denunciado no es susceptible de renovación, rectificación, o saneamiento por lo que solicito se declare la nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 9 de Septiembre de 2021, y del auto que remite la causa a juicio, de fecha 17 de Septiembre de 2021, así como la Audiencia de Apertura a Juicio, con fundamento en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 49 numeral 8 Constitucional. Ha sido reiterativa la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal cuando, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo. TERCERA IRREGULARIDAD QUE DENUNCIO: Denuncio que en la Audiencia Preliminar la Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, impuso a los acusados de las medidas Alternativas de Prosecución del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, y deja asentado la Juez, en el acta, que por cuanto los ciudadanos J.J.C. CIV 26.362736 y J.C., CIV 26.362.741 (personajes que no guardan ninguna relación con la presente causa) NO ADMITIERON LOS HECHOS en consecuencia decreto Auto de Apertura a Juicio. Este grave error, viola el debido proceso de los justiciables, pues al incluir personas extrañas al proceso, y colocarlos en audiencia a afirmar o negar fórmulas alternativas del proceso penal que solo se le conceden al imputado o acusado, es una temeridad y evidencia el desastre judicial que hoy por hoy forma parte de nuestra cotidianidad tribunalicia, prueba de ello es el contenido de las copias certificadas que anexo al presente recurso. Este error judicial es causal de nulidad absoluta tal como lo prevé el artículo: 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que está referida a la intervención de los acusados y al derecho que tienen los justiciables de optar por una admisión de hechos por una parte y por la otra para las victimas la oportunidad de obtener una sentencia condenatoria en breve plazo. Este error judicial no puede ser renovado, convalidado ni rectificado y de afecta de nulidad absoluta la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 9 de Septiembre de 2022. Este error judicial viola la garantía constitucional de debido proceso. En virtud de las consideraciones expuestas solicito se declare la nulidad de la audiencia preliminar, y del auto de pase a la fase de juicio, solicitud esta que hago a tenor de lo previsto en el artículo 175, 178 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 335 Constitucional. …”. (Sic)

Destacando que la peticionante acompañó anexo a la presente solicitud de avocamiento, con copias simples de algunas actuaciones practicadas ante los distintos órganos jurisdiccionales que han conocido del presente asunto penal, las cuales pretenden demostrar el iter procesal ocurrido en el curso del proceso.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha solicitud y, al respecto, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, regula la figura del avocamiento de la manera siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”

Como se aprecia de las normas citadas, el avocamiento será procedente solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, que se produzcan en la tramitación de algún asunto cursante ante los Tribunales de la República, cualquiera que sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos y medios ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, pues las partes deben agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis “…no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca… [Cfr. Sentencia N° 313 del 17 de octubre de 2014 de la Sala de Casación Penal].

De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, o en su defecto, salvo que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicite debe cursar ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, no debe ser contraria a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4) Que la solicitud se interponga una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

Por lo tanto, cabe acotar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas deben ser concurrentes, de allí que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.

Evidenciándose de los anexos que acompañan la presente solicitud de avocamiento, poder especial y expreso, otorgado por las ciudadanas TANIA JOSEFINA MALAVÉ LUGO y ORIANA DEL VALLE PLAZA MALAVÉ, a la profesional del derecho MAIRLEN L.I., para actuar como apoderada judicial de las mismas, cuyo contenido se transcribe a continuación:

“…Nosotras: T.J.M. LUGO y O.D.V.P.M., venezolanas, Viuda y Soltera, titulares de las cedulas de identidad Nos 9.949.279 y 20.036.436 respectivamente, domiciliada en Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, por medio del presente Documento declaramos: Que Conferimos Poder Especial, amplio y suficiente en cuanto a derecho fuere necesario, a las Profesionales del Derecho Abogadas: M.L.T.R. y MAIRLEN L.I., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad 13.334.488 y 3.881.941 respectivamente, Abogadas en Ejercicio e inscritas en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo los Números 30.988 y 11.809, domiciliadas en Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, a los fines que nos representen y defiendan nuestros derechos e intereses de manera Conjunta, Separadamente o Alternativamente ante los distintos Organismos Publico del Estado, sean estos Fiscalía del Ministerio Publico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística (C.I.C.P.C), Tribunales del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz y Tribunal Supremo de Justicia (T.S.J), de conformidad con lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Ejercicio previo de los Derechos como VICTIMAS que nos confieren los Artículos 121, Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal y el Articulo 122 del Ejusdem, en nuestra Cualidad de Esposa e Hija del hoy Occiso: A.R.P.G., quien era venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No 8.920.235, (…) asimismo quedan facultadas las referidas Abogadas, para proponer al Fiscal competente las diligencias de investigación, hacer oposición a cualquier petición eventual de sobreseimiento o archivo de la causa, tanto del Ministerio publico como de la Defensa; igualmente quedan facultadas para contestar excepciones opuestas, solicitar, intervenir en diligencias de investigación, durante la fase preparatoria, intermedia, solicitar cualquiera de los actos descritos en el Artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, asistir a la Audiencia Preliminar, hacer oposición a las pruebas ofrecidas y/o promovida por la Defensa, Intervenir durante el juicio Oral, evacuar las pruebas ofrecidas y promovidas, repreguntar a los testigos. Quedan facultadas y autorizadas para el ejercicio de todos los recursos y medios de impugnación Ordinarios y Extraordinarios contemplado en la legislación incluyendo Casación, Queja, Petición de Nulidad, Revocación y Aclaratoria, pudiendo intervenir en todas las fases, instancias, grados e incidencias del presente caso, presentar todo tipo de solicitudes, bien sea en forma oral o escrita, en uso del Poder quedan nuestras Apoderadas aquí constituidas, facultadas para acudir ante el Ministerio Publico, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y otros Organismos Publico del Estado, para intentar Recusaciones, interponer Acciones de A.A. o Sobrevenidos motivado a la presente causa. Asimismo quedan facultadas para transigir, desistir, así como cualquier otra actuación procesal que hubiera lugar. Las identificadas Apoderadas quedan facultada para ejercer la acción Civil para lograr la reparación de los daños con ocasión de los delitos ya señalados, con facultad para darse por citadas, notificadas, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer postura en remate, recibir cantidades de dinero otorgando los correspondientes recibos o finiquitos, disponer del derecho en litigio. Igualmente quedan facultada para Sustituir este Poder en Abogado o Abogados en todo o en parte, reservándose o no su ejercicio y en general todo lo que consideren necesario y conveniente para la mejor y mayor defensa de nuestros derechos e intereses, pues las facultades otorgadas en el presente Poder tienen carácter meramente enunciativas y no limitativas, por lo que no podrá alegarse insuficiencia de Poder…”. (sic).

Observándose de lo expuesto, que en el poder conferido a la abogada MAIRLEN L.I., se le otorga la facultad para “...el ejercicio de todos los recursos y medios de impugnación Ordinarios y Extraordinarios contemplado en la legislación (…) a los fines que nos representen y defiendan nuestros derechos e intereses, ante los distintos Organismos Publico del Estado (…) Tribunales del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz y Tribunal Supremo de Justicia (T.S.J)...”. Constatándose que se encuentra legitimada para presentar la referida solicitud de avocamiento por ser un medio extraordinario contemplado en nuestra legislación.

Ahora bien en cuanto al requisito relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, se verifica del escrito incoado, que sus peticiones no son contrarias a derecho.

En consecuencia, la Sala procede a analizar si de los fundamentos expuestos en la solicitud planteada, se evidencian graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.

Apreciándose de la solicitud interpuesta que en primer lugar, la profesional del derecho cuestiona la falta de notificación de las “…víctimas del ciudadano A.R. PLAZA GOLINDANO…” para la celebración del acto de la audiencia preliminar, considerando el derecho que tienen las víctimas, entre otras cosas, de adherirse a la acusación fiscal, o presentar una acusación particular propia, tal como lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, manifiesta su inconformidad con la calificación jurídica dada a los hechos, tal y como se evidencia de su pretensión, al exponer que “…Sorprendentemente (…) la mencionada Juez de Control califico como Cómplices Necesarios en la Ejecución del HOMOCIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN EJECUCION DEL DELITO DE SICARIATO, le cambió POR ERROR INEXCUSABLE parte de la calificación jurídica ATRIBUYENDOLE QUE EL HOMICIDIO FUE EN EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO…”.

Por último, alega en el fundamento de lo planteado, que la juez incurrió “en un grave error que viola el debido proceso de los justiciables…” al haber dejado asentado en el acta de la audiencia preliminar, específicamente, en la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, a dos ciudadanos (Jonathan J.C. y J.C.), que no guardan relación con la presente causa. Siendo a criterio de la peticionante, una causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, de la revisión exhaustiva efectuada en las actas, se observa que la solicitante del avocamiento no interpuso los medios y recursos ordinarios existentes en el Código Orgánico Procesal Penal, para hacer valer sus pretensiones, siendo ello un requisito necesario para la admisión del avocamiento. Ello, en atención al carácter extraordinario que posee esta figura procesal, la cual no debe ser considerada como un instrumento jurídico protector de todo aquel que considere que sus derechos han sido lesionados.

En relación con lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal, ha reiterado en múltiples jurisprudencias que la institución jurídica del avocamiento no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes respecto a la resolución de una causa que no le favorezca. En efecto, en cuanto al carácter excepcional de la solicitud de avocamiento, la Sala de Casación Penal en sentencia núm. 26, del 14 de febrero de 2013, manifestó:

“…Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental”.

Asimismo, en Sentencia N° 77 del 1 de abril de 2013, respecto al previo ejercicio de los medios y recursos ordinarios establecidos en la ley, como requisito indispensable para la admisión del avocamiento, la Sala asentó lo siguiente:

“...la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes...”.

En consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento incoada por la apoderada judicial de las victimas (indirectas), ciudadanas T.J.M.L. y ORIANA DEL VALLE PLAZA MALAVÉ, identificadas con los números de cédulas de identidad, 9.949.279 y 20.036.436, respectivamente, con relación al proceso penal identificado con la nomenclatura FP12-P-2021-000006015, sustanciado ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, seguido en contra de los ciudadanos: D.A.S.P., por la presunta comisión de los delitos de SICARIATO, ASOCIACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 37 y 44 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, tipificado en el artículo 320 del Código Penal Venezolano; C.E. L.L., J.D.C.G. y O.J. FARÍA LEIBA, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, bajo la participación criminal de cómplice, tipificado en los artículos 405 y 406 ambos del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 84 ejusdem; y ASOCIACIÓN sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En relación con los dos últimos mencionados, también les fue imputado el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE, la solicitud de avocamiento incoada por la apoderada judicial de las víctimas (indirectas), ciudadanas T.J.M.L. y ORIANA DEL VALLE PLAZA MALAVÉ, identificadas con los números de cédulas de identidad, 9.949.279 y 20.036.436, respectivamente, con relación al proceso penal identificado con la nomenclatura FP12-P-2021-000006015, sustanciado ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, seguido en contra de los ciudadanos: D.A.S.P., por la presunta comisión de los delitos de SICARIATO, ASOCIACIÓN sancionados en los artículos 37 y 44 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, tipificado en el artículo 320 del Código Penal Venezolano; C.E.L.L., J.D.C.G. y O.J.F.L. por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, bajo la participación criminal de cómplice, tipificado en los artículos 405 y 406, ambos del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 84 ejudem; y ASOCIACIÓN sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En relación con los dos últimos mencionados, también les fue imputado el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de agosto de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada Vicepresidenta,

CARMEN MARISELA CASTRO GILLY

El Magistrado,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. núm. AA30-P-2022-000194

MJMP

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