Sentencia nº 260 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 03-07-2017

Emisor:Sala de Casación Penal
Número de expediente:C16-111
Número de sentencia:260

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

El veintidós (22) de marzo de 2013, el ciudadano RICARDO ROMERO LA ROCHE, actuando en su condición de Procurador General del Estado Guárico, según consta en el Decreto número 15 del diez (10) de enero de 2013, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Guárico número 11 Extraordinario, de la misma fecha, presentó denuncia donde expuso lo siguiente:

“…bajo la modalidad de Contratación Directa le fue adjudicado (sic) la ejecución del proyecto «CONSTRUCCIÓN DE (40) VIVIENDAS (…) EN DIFERENTES SECTORES DEL MUNICIPIO RIBAS DEL ESTADO GUARICO (sic), por un monto de (…) (Bs. 3.240.000,00), a la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA PICACHITO R.L., (…) representada por su Presidente (…) CARLOS EDUARDO RUIZ CORRALES (…) En fecha 16-03-2012 le fue cancelada la factura (…) por (…) (Bs. 997.120,00)(…). En fecha 27-10-2011, les fueron canceladas las facturas (…) por la suma global de (…) (Bs. 1.447.616,00) (…) Simultáneamente a la misma empresa le fue aprobada la construcción de 300 casas del programa SUVI 2011 en los Municipios Infante, Las Mercedes y Chaguaramas. Las investigaciones posteriores (…) arrojaron los siguientes hechos: A) La empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA PICACHITO R.L., utilizó los camiones adscritos a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico, para el traslado de los materiales de construcción hacia los diferentes sectores donde se estaban construyendo las viviendas. B) A la fecha, un año y cuatro meses después del otorgamiento de la adjudicación, la obra muestra un avance del 90,60%. 2) (…) fecha 26-09-2012 le fue adjudicado en la modalidad de adjudicación directa (…) la ejecución del proyecto CONSTRUCCIÓN DE (350) VIVIENDAS UNIFAMILIARES DE ÁREA (…) por un monto de (…) (Bs. 32.677.225,00), a la empresa CONSTRUCTORA MICHELLE C.A. (…) representada por el poseedor del (…) (100%) del capital social y a la vez Presidente, el ciudadano CARLOS EDUARDO RUIZ CORRALES (…) En fecha 11-10-2012 la División de Compras y Suministros adscrita a la Secretaría de Administración y Finanzas de la Gobernación del Estado Guárico, emitió la orden de compra número 265, a favor de CONSTRUCTORA MICHELLE C.A. por (…) la suma de (…) (Bs. 32.677.225,00), por las que la empresa CONSTRUCTORA MICHELLE C.A., emitió las facturas (…) por igual monto, recibiendo dicha firma mercantil el pago (…) (50%) (…) (Bs. 16.338.612,50) en fecha 24 de octubre de 2012. B. (…) (Bs. 2.878.034,60) en fecha 09 de noviembre de 2012. C. (…) (Bs. 13.460.577,90) en fecha 30 de noviembre de 2012. Simultáneamente a la misma empresa le fue aprobado un Fondo Rotatorio de Ejecución para el pago de mano de obra y equipos, por la cantidad de (…) (Bs. 9.322.775,00), cantidad de la cual se le han cancelado (…) (Bs. 2.759.421,02). De investigaciones posteriores (…) se desprenden (…) La empresa CONSTRUCTORA MICHELLE C.A., retiraba el material (…) de la empresa (…) CONSTRUPATRIA con autorización del IAVEG y de la Gobernación del Estado a precios regulados, y posteriormente (…) se los vendía a la Gobernación del Estado Guárico con un nuevo precio que hasta la fecha totalizan un diferencial por (…) (Bs. 1.291.287,06) en perjuicio del patrimonio estadal. La (…) CONSTRUCTORA MICHELLE C.A., utilizó los camiones adscritos a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico, para el traslado de los materiales de construcción hacia los diferentes sectores donde se estaban construyendo las viviendas. Existe un diferencial importante entre la cantidad de materiales retirados de CONSTRUPATRIA, por el contratista y la cantidad de los materiales entregados a los beneficiarios de viviendas por la empresa CONSTRUCTORA MICHELLE C.A. El contratista CONSTRUCTORA MICHELLE C.A. recibió la totalidad del pago por concepto de materiales y habiendo transcurrido varios meses desde el pago total, la entrega de tales materiales a los beneficiarios o al IAVEG no ha alcanzado siquiera el (…) (50%). Ahora bien, en virtud de la obligación de denunciar de los funcionarios públicos (…) y de la circunstancia de que los hechos expuestos puedan constituir la comisión de un acto punible, sancionado en el Código Penal o en la Ley Contra la Corrupción, interpongo (…) denuncia…” (folios 2 al 6 de la pieza 1).

El veinticinco (25) de marzo de 2013, el abogado JUSTO GERMÁN FLORES INFANTE, Fiscal Provisorio Décimo Séptimo (17°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros, Mercados y Capitales, ordenó el inicio de la investigación contra el ciudadano CARLOS EDUARDO RUIZ CORRALES, titular de la cédula de identidad 16074386, representante de la Asociación Cooperativa PICACHITO, R.L., por la presunta comisión de “…unos hechos punibles de acción pública de los contemplados como delitos Contra la Corrupción, donde se encuentra como víctima EL ESTADO VENEZOLANO…” (folio 9 de la pieza 1).

El veintiséis (26) de junio de 2013, los ciudadanos JOSÉ RIVERO OTAMENDI, JUSTO GERMAN FLORES INFANTE, OSCAR ÁLVAREZ y YUSMELIS YRAZABAL, actuando en su condición de Fiscales Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Provisorio e Interinos Décimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, respectivamente, solicitaron que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico decretara medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos, cuyas cédulas de identidad se agregan entre paréntesis, que se especifican a continuación: LUIS ENRIQUE GALLARDO (V-4.392.675), LEONARDO ANTONIO MORALES RODRÍGUEZ MORALES (V-9.891.747), CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR (V-7.276.979), CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ (V-5.014.056), NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ (V-8.998.337), ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR (V-11.121.831) y CARLOS EDUARDO RUIZ CORRALES (V-16.074.386), con ocasión de los hechos denunciados por el ciudadano RICARDO ROMERO LA ROCHE, actuando en su condición de Procurador General del Estado Guárico. Además, solicitaron que se decretaran “…MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES E INMUEBLES, ASEGURAMIENTO DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES, BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO…” pertenecientes a los referidos ciudadanos “…así como todos y cada uno de los bienes pertenecientes a estos ciudadanos” (folios 3 al 86 de la pieza 6).

El primero (1°) de julio de 2013, tuvo lugar en la sede del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, la audiencia de presentación de seis de los ciudadanos antes identificados, específicamente de: LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, a quienes se les imputó la presunta perpetración de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, “VIOLACIÓN DE PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS” (sic), MALVERSACIÓN ESPECÍFICA DE FONDOS PÚBLICOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA, tipificados en los artículos 52, 58, 63 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente, bajo la participación criminal de autor, respecto del primero de los mencionados, y de cómplices necesarios, respecto de los demás. En esa oportunidad se acordó la continuación del proceso mediante el procedimiento penal ordinario y se decretó el mantenimiento de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar, aseguramiento de bienes, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero, pertenecientes a los ciudadanos antes referidos, así como también de la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos “LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ y NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ (sic)” (folios 198 al 232 de la pieza 6).

En la misma fecha, primero (1°) de julio de 2013, el mencionado Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, libró oficio núm. 1408, a la Base de Contrainteligencia Militar núm. 26 “Guárico” informándole que por decisión de esa misma fecha, impuso a los ciudadanos NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO PÉREZ PÉREZ, ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR y LUIS ENRIQUE GALLARDO (sic) de la medida de privación judicial preventiva de libertad (folio 233 de la pieza 6).

El quince (15) de julio de 2013, el referido Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, publicó la resolución judicial, con ocasión a la decisión dictada en la audiencia oral efectuada el día primero (1°) de julio del mismo año, en la cual, declaró legítima la aprehensión de los ciudadanos “LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO (sic) PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR”, acordó el procedimiento ordinario, mantuvo las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, aseguramiento de bienes muebles inmuebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero, y la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO (sic) PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR (folios 72 al 159 de la pieza 7).

El catorce (14) de agosto de 2013, los ciudadanos abogados JOSÉ RIVERO OTAMENDI, Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, OSCAR ÁLVAREZ y YUSMELIS YRAZÁBAL, Fiscales Interinos Décimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, acusaron a los ciudadanos LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, por la presunta perpetración de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, “EVASIÓN DE LA APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN” (sic), MALVERSACIÓN ESPECÍFICA DE FONDOS PÚBLICOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA, tipificados en los artículos 52, 58, 63 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente, bajo la participación criminal de autor, el primero de los mencionados, y de cómplices necesarios, referente a los demás, asimismo solicitaron se mantengan las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero, pertenecientes a los acusados, así como todos y cada uno de los bienes pertenecientes a los mismos, de conformidad con lo establecido en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588, numerales 1 y 3, del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 94 de la Ley Contra la Corrupción (folios 1 al 243 de la pieza 13).

El ocho (8) de octubre de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, realizó la audiencia preliminar y admitió la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, contra los ciudadanos LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, el primero de los mencionados como autor y, cómplices necesarios referentes a los demás; en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, “VIOLACIÓN DE PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS” (sic), MALVERSACIÓN ESPECÍFICA DE FONDOS PÚBLICOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA, admitió los medios de pruebas, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero (folios 213 a 277 de la pieza 16).

El trece (13) de marzo de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en la publicación del texto de la sentencia, estableció los hechos siguientes:

“…1) El Ex Presidente del Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Guárico, (IAVEG) LEONARDO RODRÍGUEZ suscribió y elaboró conjuntamente con el Ex Consultor Jurídico de la Gobernación NEMECIO (sic) CEDEÑO, tal y como el mismo lo declaró en audiencia de juicio, haciendo mención que verifico (sic) que el acto motivado de fecha 03/10/2011 cumpliera con los requisitos formales y materiales en el marco de la Ley de Contrataciones, el acto motivado con la justificación de la emergencia en las viviendas para adjudicar la construcción de Viviendas en el Municipio JOSE (sic) FELIZ (sic) RIVAS (sic) del Estado Guárico por el monto de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) sin cumplir los requisitos previos, tales como se podrán solicitar al menos dos (2) ofertas, pero se podrá otorgar la adjudicación si hubiera recibido al menos una de ellas, siempre que cumpla con las condiciones del requerimiento y sea conveniente a los intereses del órgano establecidos en la Ley y el Reglamento de la Ley de Contrataciones, eso lo hizo a posteriori la Comisión de Contrataciones de la Gobernación, tal y como lo declaró CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, ex Funcionario de la Comisión de Contrataciones de la Gobernación del Estado Guárico y mediante punto de cuenta (…) de fecha 03-10-2011, el ex Gobernador LUIS GALLARDO suscribió y aprobó con fundamento en el acto motivado la suscripción de los compromisos financieros para la ´CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS UNIFAMILIARES (…) EN DIFERENTES SECTORES DEL MUNICIPIO JOSÉ FÉLIX RIBAS DEL ESTADO GUÁRICO´, por un monto de (…) (Bs. 3.240.000,00), a la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA PICACHITO R.L., representada por su Presidente (…) CARLOS EDUARDO RUIZ CORRALES (…) por la cantidad de (…) (Bs. 3.240.000,00), es decir, una doble imputación presupuestaria por los montos totales. A través del Decreto N° 92 del Despacho del Gobernador de fecha 17/03/2011, se procedió a realizar un traspaso de partida del Presupuesto de Gastos Vigente (…) por la cantidad de (…) (Bs. 4.000.000,00) donde se disminuye dicho monto del crédito presupuestario del sector 11, programa 02, proyecto 01, actividad 52 del Fondo de Compensación Interterritorial (…) haciendo disminución en la partida 404, esa disminución se incrementa en el sector II, programa 02, proyecto 02, actividad 51 del Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Guárico (…) asignados al proyecto ´CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS EN EL MUNICIPIO JOSÉ FÉLIX RIBAS DEL ESTADO GUÁRICO´ suscrito por el ex Gobernador LUIS GALLARDO y por el ex Secretario General de Gobierno CARLOS CEREZO. Asimismo que en fecha 16-03-2011, les fueron canceladas las facturas (…) por la suma global de (…) (Bs. 1.447.616,00) a través de cheque N° 0027002652 del Banco Venezuela. 2) Utilizando el acto motivado que el ex gobernador LUIS GALLARDO, suscribió y elaboró conjuntamente con el ex consultor jurídico de la Gobernación NEMESIO CEDEÑO, tal y como el mismo lo declaró en audiencia de juicio, haciendo mención que verificó que el acto motivado cumpliera con los requisitos formales y materiales en el marco de la Ley de Contrataciones, el acto motivado de fecha 05/09/2011 con la justificación de la emergencia en las viviendas para adjudicar bajo la modalidad de Contratación Directa con los beneficiarios del Plan de Vivienda mediante el sistema de construcción de viviendas, sin cumplir los requisitos previos, tales como se podrán solicitar al menos dos (2) ofertas, pero se podrá otorgar la adjudicación si hubiera recibido al menos una de ellas, siempre que cumpla con las condiciones del requerimiento y sea conveniente a los intereses del órgano establecidos en la Ley y el Reglamento de la Ley de Contrataciones, eso lo hizo a posteriori la Comisión de Contrataciones de la gobernación, tal y como lo declaró CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, ex funcionario de la Comisión de Contrataciones de la Gobernación del Estado Guárico. Mediante punto de agenda de fecha 05/09/2011 suscrito por ex Gobernador LUIS GALLARDO y el Coordinador de la Comisión de Contrataciones CIRO PEREZ se APROBÓ la adjudicación bajo la modalidad de Contratación Directa, con fundamento en el acto motivado a la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA VÍA EXPRESS 3984, la ejecución del proyecto de la CONSTRUCCIÓN DE 300 CASAS (…) la adquisición de 100 kit estructurales. Según informe suscrito por SOLENNY PULIDO, Jefa del Departamento de Registro y Control de Bienes Estatales y JOSÉ TORRES, Contador 1 (…) en la mencionada adjudicación la empresa proveedora Cooperativa Vía Express 3984 R.L. a través de comunicado dirigido a la secretaria (…) manifiesta poder cumplir sólo con la mitad del compromiso adquirido, es decir solo cincuenta (…) kit estructurales según orden de compra (…) de fecha 29/09/2011 a favor de ASOCIACIÓN COOPERATIVA VÍA EXPRESS 3984 siendo la Unidad de Origen la Secretaría de Infraestructura a cargo de ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, en su condición de ex secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico, donde señala que se despacha a la misma Secretaria de Infraestructura a cargo de ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, en su condición de ex secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico por el monto de la adjudicación directa (…) (Bs. 2.000.000,00), y esta Orden de Compra se encuentra suscrita por la Secretaria General de Gobierno a cargo de CARLOS ALFONSO CEREZO AGUIAR, en su condición de ex Secretario General de Gobierno del Estado Guárico y por la Secretaria de Infraestructura a cargo de ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, por la suma de (…) (Bs. 2.000.000,00 y la factura presentada por la empresa N° 0050 de fecha 02/07/2012 por (…) (Bs. 1.000.000,00) 3) El ex gobernador LUIS GALLARDO suscribió y elaboró conjuntamente con el ex consultor jurídico de la Gobernación NEMECIO (sic) CEDEÑO, tal y como el mismo lo declaró en audiencia de juicio, haciendo mención que verificó que el acto motivado cumpliera con los requisitos formales y materiales en el marco de la Ley de Contrataciones, el acto motivado de fecha 18/09/2012, con la justificación de la emergencia en las viviendas para adjudicar sin cumplir los requisitos previos, tales como se podrán solicitar al menos dos (2) ofertas, pero se podrá otorgar la adjudicación si hubiera recibido al menos una de ellas, siempre que cumpla con las condiciones del requerimiento y sea conveniente a los intereses del órgano establecidos en la Ley y el Reglamento de la Ley de Contrataciones, eso lo hizo a posteriori la Comisión de Contrataciones de la Gobernación, tal y como lo declaró CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, ex funcionario de la Comisión de Contrataciones de la Gobernación del Estado Guárico. Mediante punto de cuenta de fecha 26-09-2012, suscrito por el ex Gobernador LUIS GALLARDO y el Coordinador de la Comisión de Contrataciones CIRO PÉREZ le fue APROBADO con fundamento en el acto motivado la adjudicado (sic) en la modalidad de adjudicación directa (…) la ejecución del proyecto ´CONSTRUCCIÓN DE (350) VIVIENDAS (…) EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL ESTADO GUÁRICO´, por un monto de (…) (Bs. 32.677.225,00), a la empresa CONSTRUCTORA MICHELLE C.A., representada por el poseedor del (…) (100%) del capital social y a la vez Presidente, el ciudadano CARLOS EDUARDO RUIZ CORRALES. Que en fecha 11-10-2012 la División de Compras y Suministros adscrita a la Secretaría de Administración y Finanzas de la Gobernación del Estado Guárico, emitió la orden de compra número 265, a favor de CONSTRUCTORA MICHELLE C.A., siendo la Unidad de Origen la Secretaria de Infraestructura a cargo de ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, en su condición de ex Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico donde señala que se despacha a la misma Secretaría de Infraestructura a cargo de ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, en su condición de ex Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico por el monto de la adjudicación directa, es decir la suma de (…) (Bs. 32.677.225,00), y esta orden de compra se encuentra suscrita por la Secretaria General de Gobierno a cargo de CARLOS ALFONSO CEREZO AGUIAR, en su condición de ex Secretario General de Gobierno del Estado Guárico y por la Secretaría de Infraestructura a cargo de ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR. La empresa CONSTRUCTORA MICHELLE C. A., emitió las facturas (…) por igual monto, recibiendo dicha firma mercantil el pago de la manera siguiente: A.- (…) (50%), es decir (…) (Bs. 16.338.612,50) en fecha 24 de octubre de 2012. B.-(…) (Bs. 2.878.034,60) en fecha 09 de noviembre de 2012. C.-(…) (Bs. 13.640.577,90) en fecha 30 de noviembre de 2012. Simultáneamente a la misma empresa le fue aprobado un Fondo Rotatorio de Ejecución para el pago de mano de obra y equipos, por la cantidad de (…) (Bs. 9.322.775,00) cantidad de la cual se le han cancelado (…) (Bs. 2.759.421,02). De investigaciones posteriores, las cuales se plasman en informes suscritos por el Ing. José Rúa Rodríguez, Ing. César Arana e Ing. Geraldini Rodríguez, Gerente general, Gerente Técnico e inspector del Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Guárico (IAVEG), se desprenden los siguientes hechos: La empresa CONSTRUCTORA MICHELLE CA., retiraba el material (…) de la empresa (…) CONSTRUPATRIA con autorización del IAVEG y de la Gobernación del Estado a precios regulados, y posteriormente dicha empresa se los vendía a la Gobernación del Estado Guárico con nuevo precio que hasta la fecha totalizaban un diferencial por (…) (Bs. 1.291.287,06) en perjuicio del patrimonio estatal. La empresa CONSTRUCTORA MICHELLE, C.A., utilizó los camiones adscritos a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico para el traslado de los materiales de construcción hacia los diferentes sectores donde estaban construyendo las viviendas, lo cual fue ratificado por ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, en su condición de ex Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Guárico, en su declaración en la audiencia de juicio existe un diferencial importante entre la cantidad de materiales retirados de CONSTRUPATRIA, por el contratista y la cantidad de los materiales entregados a los beneficiarios de viviendas por la empresa CONSTRUCTORA MICHELLE C.A. Que el contratista CONSTRUCTORA MICHELLE C.A. recibió la totalidad del pago por concepto de materiales y habiendo transcurrido varios meses desde el pago total, la entrega de tales materiales a los beneficiarios o al IAVEG no había obtenido por lo menos el 50% según lo señalado en el Informe de Auditoría. Finalmente, es de destacar que la mayoría de los beneficiarios de las viviendas asignadas para el período 2011-2012, que concurrieron a la Audiencia de Juicio manifestaron que las viviendas no están terminadas y les entregaron los materiales incompletos lo que generó que acudieran a reclamar en varias oportunidades esta situación al IAVEG y la Gobernación del Estado Guárico. En virtud de todo lo antes expuesto, este Tribunal concluye que se encuentra suficientemente probada la comisión de los delitos y la culpabilidad de los acusados y en consecuencia dictará una sentencia condenatoria. CONSIDERACIONES SOBRE EL DAÑO PATRIMONIAL. Los resultados obtenidos en el Informe de Auditoría y lo señalado por las expertas en función de las operaciones presupuestarias, financieras, administrativas y técnicas realizadas por la Gobernación del Estado Guárico, durante los ejercicios fiscales 2011 y 2012, se determinó una serie de irregularidades a saber: adquisición de Materiales de construcción (…) a un precio superior al estipulado en la relación de materiales emitido por el IAVEG, en la cantidad de Bs. 1.745.645,00; igualmente, se verificó ordenación de despacho en exceso de materiales (…) por la cantidad de Bs. 164.892,27; aunado al hecho que tales materiales fueron despachados por CONSTRUPATRIA a la empresa Contratista y procede un recobro institucional a la Gobernación del Estado Guárico, por parte del Fondo Simón Bolívar; Desembolso (sic) por materiales de construcción no entregados a los beneficiarios ni resguardos en los depósitos por Bs. 9.670.730,75; cuantificándose en total un daño patrimonial que asciende a la suma de Bs. 11.581.268,62” (folios 278 al 284 de la pieza 39).

Por tales hechos dicho Tribunal, condenó al ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO, a cumplir la pena de dieciocho (18) años y seis (6) meses de prisión más las accesorias de ley, manteniendo “… las medidas cautelares de congelación de bienes y cuentas, (…) y la Medida de Prohibición de Salida del País por la participación como AUTOR en la comisión de los delitos [de] PECULADO DOLOSO PROPIO, VIOLACIÓN DE PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS (sic), MALVERSACIÓN ESPECÍFICA DE FONDOS PÚBLICOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA…”; y a los ciudadanos LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, a cumplir la pena de dieciocho (18) años y seis (6) meses de prisión más las accesorias de ley, por haber participado como cómplices necesarios en la perpetración de los delitos antes mencionados, aunada a la multa del 40 % del valor de los bienes objeto del delito, más las accesorias de ley, manteniéndose las medidas cautelares de congelación de bienes y de cuentas (folios 167 al 284 de la pieza 39).

Contra esa decisión, el treinta (30) de marzo de 2015, el abogado ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 86354, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, presentó recurso de apelación (folios 8 al 47 de la pieza 40).

En la misma ocasión, apelaron del fallo de instancia: 1) los abogados ÁNGEL SATURNO VALERA VÁSQUEZ y ANTONIO JOSÉ MÚJICA BLANCO, actuando como defensores privados del ciudadano ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR; 2) el abogado MIGUEL ÁNGEL CÁSSERES GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 9814, en su condición de defensor privado del ciudadano NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ; 3) los abogados CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ y ROBERT JOSÉ MEZA ACEVEDO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 42508 y 64332, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR y CIRO ÁTALO PÉREZ PÉREZ; y 4) los abogados YORMAN EDGARDO TORREALBA y CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ, desempeñando la función de defensores del ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO. (folios 49 al 76, 210 al 353 de la pieza 40). Tales recursos fueron contestados por el abogado OSCAR ELÍAS ÁLVAREZ OSÍO, Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (folios 4 al 51 de la pieza 41).

En fecha cuatro (4) de enero de 2016, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, dictó auto con ocasión a la comunicación signada bajo el núm. 698-15, de fecha trece (13) de septiembre de 2015, procedente de la Unidad de Custodia, Calabozos y Traslado del Cuerpo de Policía del Estado Carabobo, en la cual informó la evasión del ciudadano NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ; en el que acordó la paralización de la prosecución de la causa, en relación al mencionado acusado, librando correspondiente orden de captura en su contra, dando continuidad a la acción recursiva con respecto a los acusados LUIS ENRIQUE GALLARDO, CARLOS ALFONSO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR (folios seis (6) y siete (7) de la pieza identificada con el núm. 42-43).

El dieciocho (18) de enero de 2016, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, realizó el acto de audiencia oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por: 1) El Abogado, Adolfo Julio Molina Brizuela, en su condición de defensor del acusado LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, 2) Los Abogados Ángel Saturno Valera Vásquez y Antonio José Mújica Blanco, defensores del acusado ARGEL BARRIOS, 3) abogados César Roberto Tovar Rodríguez y Robert José Meza Acevedo, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR y CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, 4) Los Abogados Yorman Edgardo Torrealba y César Roberto Tovar Rodríguez, defensores del ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO; reservándose el lapso previsto en el último aparte del mencionado artículo para el pronunciamiento y publicación de la sentencia (folios ochenta y cinco (85) al noventa y dos (92) de la pieza identificada con el núm. 42-43).

El veintiocho (28) de enero de 2016, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación interpuestos, expresando:

“… PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por: 1°) abogados (sic) ÁNGEL SATURNO VALERA VÁSQUEZ y ANTONIO JOSÉ MUJICA BLANCO, defensores privados del ciudadano ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR; 2°) abogados (sic) CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ y ROBERT JOSÉ MEZA ACEVEDO, defensores privados de los ciudadanos CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR y CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ; 3°) los (sic) abogados YORMAN EDGARDO TORREALBA y CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ, defensores privados del ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO; y, 4°) el (sic) abogado ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA, defensor privado del ciudadano LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2°) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, dictada en fecha 05 de marzo de 2015, y publicada in extenso en fecha 13 de marzo de 2015, en la cual condenó a cumplir la pena de Dieciocho (18) años y Seis (6) meses de prisión, a los ciudadanos LUIS ENRIQUE GALLARDO, por los delitos de Peculado Doloso Propio, Violación (sic) Procedimientos Licitatorios, Malversación Específica de Fondos Públicos, Concierto de Funcionario Público con Contratista (…) y, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONSO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, por delitos de Cómplices Necesarios en la comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, Violación de Procedimientos Licitatorios, Malversación Específica de Fondos Públicos y Concierto de Funcionario Público con Contratista, preceptuados en los artículos 52, 58, 63 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal; así como a cumplir las accesorias de ley, más la multa del cuarenta por ciento (40%) del valor de los bienes objeto del delito. Y, acordó mantener la congelación de bienes y cuentas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre la base de las comprobaciones de hecho ya fijadas en la recurrida, se rectifica la pena, y condena a los prenombrados ciudadanos a cumplir la pena de Cuatro (04) años y Nueve (09) meses de prisión, al ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO, por los delitos de Peculado Doloso Propio, Violación de Procedimientos Licitatorios, Malversación Específica de Fondos Públicos y Concierto de Funcionario Público con Contratista, preceptuados en los artículos 52, 58, 63 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente; y, a los ciudadanos LEONARDO ANTONIO RODRIGUEZ MORALES, CARLOS ALFONSO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, por los delitos de Cómplices Necesarios en la comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, Violación de Procedimientos Licitatorios, Malversación Específica de Fondos Públicos y Concierto de Funcionario Público con Contratista, preceptuados en los artículos 52, 58, 63 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal. Igualmente, se les condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la multa del cuarenta por ciento (40%) del valor de los bienes objeto del delito, se mantiene firme la misma; la cual será distribuida proporcionalmente entre cada uno de los justiciables, por el tribunal de ejecución que ha de conocer la presente causa, con la excepción de la cuota correspondiente al ciudadano NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MARQUEZ (sic) quien se encuentra evadido. CUARTO: De conformidad con 1o preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio modifica el dispositivo que acordó mantener las medidas cautelares de congelación de bienes y de cuentas, y acuerda su confiscación a favor de la Gobernación del Estado Guárico, víctima en la presente causa. Se ordena al tribunal de ejecución que corresponda, una vez definitivamente firme la sentencia de marras, notifique al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, para que ejerza el control, vigilancia y la fiscalización de los ahora bienes públicos contenidos en esta decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y del Sistema Nacional de Control Fiscal. QUINTO: Se confirma el resto de la sentencia recurrida…” (folio noventa y tres (93) al ciento cincuenta y nueve (159) de la pieza identificada con el núm. 42-43).

En fecha cuatro (4) de febrero de 2016, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, mediante acta, deja constancia de la imposición de la publicación de la mencionada sentencia, a los acusados 1) ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR; 2) CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR; 3) CIRO ÁTALO PÉREZ PÉREZ; 4) LUIS ENRIQUE GALLARDO y 5) LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES (folios ciento ochenta y cuatro (184) y ciento ochenta y cinco (185) de la pieza identificada con el núm. 42-43).

El veintidós (22) de febrero de 2016, los ciudadanos PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO y OSCAR ELÍAS ÁLVAREZ OSÍO, actuando en la condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscal Provisorio Décimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, interpusieron recurso de casación (folios 221 al 242 de la pieza 42).

Este recurso fue contestado: 1) el siete (7) de marzo de 2016 por el abogado ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA, defensor judicial del ciudadano LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES (folios 9 al 13 de la pieza 43); 2) el quince (15) de marzo de 2016, por los abogados YORMAN EDGARDO TORREALBA y CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ, defensores del ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO (folios 16 al 21 de la pieza 43); y 3) el catorce (14) de marzo de 2016, por el abogado CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ, defensor de confianza del ciudadano CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR (folio 23 al 27 de la pieza 43).

Así mismo, el veintinueve (29) de febrero de 2016, los abogados YORMAN EDGARDO TORREALBA y CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ, desempeñando la función de defensores del ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO, presentaron Recurso de Casación contra el referido fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico (folios 261 al 307 de la pieza 42).

El treinta y uno (31) de marzo de 2016 se dio entrada al expediente en la Sala de Casación Penal y en la misma fecha se dio cuenta en Sala y le correspondió la ponencia al Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien resuelve en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LOS

REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Consta en las actas de la causa objeto de estudio, que los ciudadanos PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO y OSCAR ELÍAS ÁLVAREZ OSÍO, actuando en la condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscal Provisorio Décimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, interpusieron recurso de casación, conformado por dos (2) denuncias:

En la primera denuncia, los impugnantes afirmaron la falta de aplicación del artículo 77 del Código Penal ya que la Corte de Apelaciones, al momento de dictar sentencia, solo consideró la circunstancia atenuante genérica del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal más no las circunstancias agravantes previstas en la norma cuya omisión se alega.

Tales circunstancias agravantes, manifiestan los recurrentes:

“… se encuentran presentes en los delitos de Corrupción y específicamente en los que nos ocupan en este caso, tal como son los delitos de Peculado Doloso Propio, Malversación Específica de Fondos Públicos, Violación de Procedimientos Licitatorios y Concierto de Funcionario con Contratistas, toda vez que los imputados de autos, ostentando la cualidad de funcionarios públicos, encargados de la recaudación, administración o custodia de los bienes del patrimonio público que fueron asignados de manera directa o indirecta por algún ente u organismo centralizado o descentralizado, para la ejecución de un determinado fin, realizaron pagos con fondos provenientes de partidas presupuestarias diferentes a las destinadas para ello, realizaron contrataciones obviando los procedimientos contenidos en la ley de contrataciones y favorecieron a una determinada asociación para la adjudicación de obras; actuación que requirió para su consumación (…) que se actuó con premeditación a fin de planear y preparar cada uno de los actos que constituyeron el iter criminis de los delitos señalados, de igual manera se evidencia la premeditación y el empleo de la astucia y la utilización del engaño y fraude para planificar, concertarse y realizar los hechos mencionados, los cuales requieren conocimiento y pleno acceso a las oficinas y por ende a la documentación, sistemas y archivos internos del ente gubernamental al cual pertenecían, lo que evidencia claramente que obraron con abuso de confianza en el ejercicio de sus funciones; configurándose así, sin ninguna duda, la existencia de las circunstancias agravantes antes mencionadas, las cuales no fueron tomadas en cuenta por la Corte de Apelaciones al momento de dictar su decisión y realizar el cálculo de la pena rectificada”.

En la segunda denuncia, los representantes del Ministerio Público aseguran que se produjo la errónea interpretación del artículo 37 del Código Penal cuando la Corte de Apelaciones:

“… al realizar el cómputo (…) luego de establecer el término medio correspondiente a cada delito lo rebajó hasta el límite inferior, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal (…) se observa que en el cálculo de la pena efectuado por la Corte de Apelaciones (…) al considerar y aplicar la atenuante genérica contenida en el artículo 74 numeral 4, llevó la pena de cada delito al límite inferior del mismo, sin tomar en cuenta el contenido del artículo 37 del Código Penal (…) En el caso de marras (…) no realizó de manera correcta la dosimetría penal, pues no consideró LA GRAVEDAD DEL DAÑO CAUSADO, rebajando la pena a imponer por cada delito al límite inferior, dejando así de aplicar la pena correspondiente, el sentenciador al imponer la pena, no respetó el principio de proporcionalidad entre los delitos por los cuales se condenaron (sic) a los imputados (sic), la gravedad de los mismos, la magnitud del daño causado por ellos y la pena impuesta, no ponderó todas las circunstancias, en cuanto al bien jurídico afectado y el daño social causado, cuando el juez atiende a todas las circunstancias´, (…) la Corte de Apelaciones debió, y no lo hizo, hacer la rebaja por la circunstancia atenuante aplicada de manera racional y proporcional entre el término medio de la pena y el límite inferior de la misma, nunca llevar la pena directamente al límite inferior, sin considerar o ponderar las circunstancias relacionadas con la magnitud del daño causado, con el perjuicio y la vulneración producida en el orden constitucional por la comisión de estos delitos (…) Si la Corte de Apelaciones recurrida hubiera realizado la dosimetría penal con apego a la normativa que hemos señalado (…) el cómputo que habría resultado de haber realizado correctamente el cálculo de la pena sería muy diferente al que impuso la Corte recurrida, toda vez que, en cumplimiento a lo establecido en el ya referido artículo 73, la pena resultaría muy superior a la actual y la misma estaría por encima del término medio de cada uno de los delitos…”.

II

DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS YORMAN EDGARDO TORREALBA y CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ, DEFENSORES PRIVADOS DEL CIUDADANO

LUIS ENRIQUE GALLARDO.

Los defensores privados del ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO consignaron recurso de casación, constituido por ocho (8) denuncias:

La primera denuncia se basa en la errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, vicio que los defensores privados atribuyen a la sentencia impugnada, al momento de resolver la quinta denuncia del recurso de apelación.

Según exponen, denunciaron en apelación que el juez de juicio no verificó el mandato de conducción de los testigos y expertos no comparecientes (como lo prevé el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal) faltando a su deber de agotar los medios para su comparecencia, de ahí que no podía prescindir de tales órganos de prueba.

La Corte de Apelaciones, afirman los recurrentes, expresó que:

“… el tribunal a quo suspendió la audiencia en menesterosas oportunidades, con el fin de lograr la comparecencia de los órganos de pruebas contumaces, siendo dable hacerlo por ‘una sola vez’, (…) verificándose que hizo todo lo necesario para lograr la presencia de éstos, inclusive, en instar a las partes para que presten su colaboración en hacer comparecer a los testigos promovidos, librándose además, boletas de notificación y hasta mandatos de conducción y que al existir vastedad (sic) probatoria, como en el presente caso, para que el a quo formara criterio, era consecuente que dictara el fallo que correspondía prescindiendo de órganos de pruebas conforme a la norma adjetiva penal”.

Por tal razón, en criterio de los abogados defensores, tal decisión constituye una interpretación errónea, incluso, aseguran que en las actas no constan “…las resultas de las citaciones y que el juez en ningún momento cumplió con la obligación de que se hicieran efectivas las citaciones de los testigos, prescindiendo de la gran mayoría de los que fueron ofrecidos para el debate oral y público”.

En definitiva, los abogados YORMAN EDGARDO TORREALBA y CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ, manifiestan que:

“La Corte de Apelaciones (…) al verificar que sobre los testigos prescindidos por la instancia no fue librada o practicada boleta de citación, ni el mandato de conducción para asistir al juicio oral y público se había violentado el derecho a la defensa (…) por cuanto la defensa no puede ejercer el control de estos órganos de prueba, razón por la cual debió la Corte de Apelaciones (…) declarar con lugar el recurso de apelación…”.

Como segunda denuncia, los defensores expresaron que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico violó la ley por haber interpretado erróneamente el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal al resolver la sexta denuncia del recurso de apelación.

En esa ocasión, esgrimen los abogados del imputado recurrente sentencia, la Corte de Apelaciones “…al resolver la segunda denuncia…” debió señalar que “…el testimonio del ciudadano RICARDO DE JESÚS ROMERO LA ROCHE no era por hechos o circunstancias nuevos, toda vez que su denuncia inició el proceso penal en contra de mi representado…”

De hecho, argumentan que:

“… como quedó plasmado en el acta del debate de fecha 09 de febrero de 2014, el ‘testigo’ ofrecido por el tribunal se encontraba revisando las piezas del expediente, lo que claramente demuestra que logró ver lo que había acontecido en el debate oral y público antes que rindiera su declaración…”.

No obstante, refieren que la alzada, al resolver la denuncia de apelación, decidió que:

“… es dable que el juez de juicio (…) acuerde ‘…la recepción de cualquier prueba si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos…’ es decir, podrá el tribunal estimar la recepción de prueba nueva si así lo considerare, ello, para esclarecer aspectos que considere no hayan sido advertidos precedentemente…”.

Por último, exponen que:

“Lo que fue atacado por parte de la defensa al momento de interponer el correspondiente recurso de apelación, no es como hace referencia la Corte de Apelaciones, que se tratara de una nueva prueba, sino que la persona ofrecida por el Tribunal como nueva prueba había estado presente en el desarrollo del debate, fue mencionado en el proceso penal desde que se dio inicio al mismo, e inclusive el propio Tribunal dejó constancia que habría comparecido al archivo y había tenido acceso al expediente (…) los jueces de Alzada no tomaron en cuenta, para la interpretación del artículo in comento, el hecho de que; ni en la Audiencia Preliminar ni en el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, la Juez de Control al señalar los medios de pruebas admitidos y los inadmisibles nunca incluyó al ciudadano RICARDO DE JESÚS ROMERO LA ROCHE, como medio probatorio admitido y más grave lo que hizo fue extralimitarse en su competencia al destacar en su decisión que el juez tiene la facultad de ordenar la recepción de una nueva prueba, cuando claramente no nos encontramos en presencia de una nueva prueba que surge de un nuevo hecho en el debate oral y público, destacando que ni siquiera el ministerio (sic) público (sic) en su acusación promovió tal declaración y se opuso expresamente a su admisión como prueba nueva.”

La tercera denuncia del recurso de casación bajo análisis, radica en la falta de aplicación del artículo 26 constitucional, y de los artículos 157, 346 (numeral 4) y 448 (segundo aparte) del Código Orgánico Procesal Penal, al resolver la Décima Tercera denuncia del recurso de apelación ya que:

En “… la sentencia de la cual se recurre, la Corte de Apelaciones se limitó a transcribir todo lo señalado por el Juez de Primera Instancia en su sentencia y a decir que la misma se encuentra claramente motivada sin explicar con palabras propias, claras, el motivo por el cual existe una verdadera motivación de parte del juez de juicio, el hecho de trascribir una sentencia donde se denunció la no valoración por parte del juez de juicio e indicar que si (sic) cumplió con motivarla.

Por su parte, la cuarta denuncia contiene como alegatos la falta de aplicación del artículo 26 constitucional además de los artículos 157, 346 (numerales 3 y 4) y 448 (2° aparte) del texto adjetivo penal dado que “…la Corte de Apelaciones para declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto no realizó un razonamiento lógico, dejando de expresar las razones por las cuales consideró que la sentencia impugnada estaba debidamente motivada”.

En la denuncia de apelación se arguyó que:

“…el juez no expresa en párrafos perfectamente diferenciados cuáles fueron los hechos que dieron origen a la formación de la causa, no señaló lo alegado por el Ministerio Público y la defensa de los acusados en la audiencia de apertura, ni las incidencias que fueron planteadas a los largo del debate oral y público, así como tampoco hizo referencia a lo señalado por las partes en la oportunidad de las conclusiones para con ello dar cumplimiento al numeral 2 del citado artículo 346, de igual manera no consta en párrafos delimitados, los hechos que el tribunal consideró efectivamente probados, ni la valoración que hizo a cada prueba, no hay un criterio selectivo de lo que dice cada testigo, por lo que dicha sentencia tampoco cumple con el numeral 3 del referido artículo”.

El recurrente, informa que la Corte de Apelaciones contestó esta denuncia afirmando que luego de revisar íntegramente la sentencia impugnada no advierte violación alguna, tanto de los principios procesales, ni de derechos o garantías constitucionales, por el contrario, se valoraron las pruebas de modo individual y en conjunto, así como también, se motivó adecuadamente, cumpliendo con el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

De ahí que en criterio de los recurrentes, la Corte de Apelaciones se limita a decir que sí se cumplió con el artículo cuya falta de aplicación se denuncia al tiempo que omite que “… en la sentencia de juicio impugnada no se consagran los hechos que el tribunal estima acreditados, requisito básico y fundamental que fue flagrantemente omitido y que además lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva de nuestro representado…”

En la sentencia recurrida tampoco se revisó el numeral 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal ya que “… no se indica (sic) en la sentencia del Tribunal de Juicio los hechos específicos cometidos por nuestro representado para encuadrar su conducta en los delitos por los cuales fue condenado”.

Además, “…omite la Corte de Apelaciones (…) al resolver las denuncias planteadas, especificar los fundamentos de la responsabilidad penal de mi representado Luis Gallardo, por cuanto fueron condenados todos los procesados y necesariamente debe ser establecida de forma individual la responsabilidad penal nuestro representado…”.

Con ocasión de la quinta denuncia, se indica en el recurso de casación, que se produjo la indebida aplicación del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de artículo 322 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal ya que:

“… la Corte de Apelaciones hizo una indebida aplicación de los (sic) dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al indicar que no pueden hacerse reposiciones inútiles, y que si bien no ha debido incorporar dichos documentos, y menos aun (sic) darle algún tipo de valor, luego de haber revisado la totalidad de las actas así como el fallo impugnado, se pudo constatar que el tribunal a quo estableció la responsabilidad penal de los encartados, enervando su presunción de inocencia, con la valoración de las demás pruebas vertidas en el adversatorio, infiriéndose que, independientemente de la desestimación de dichas actas de entrevistas, el dispositivo se mantendría igual. El anterior criterio que no es compartido de manera alguna por la defensa, ya que la sentencia condenatoria dictada por el juez de juicio en primera instancia, consideró esos elementos de convicción referidos a las actas de entrevistas rendidas ante el Ministerio Público de personas que incluso no comparecieron al debate a rendir su respectivo testimonio y fueron tomadas en cuenta para demostrar el hecho y la responsabilidad penal de los acusados (…) violando así los principios de oralidad e inmediación que rigen el debate oral y público”.

En la sexta denuncia, los defensores privados del ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO refirieron la falta de aplicación de los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución y 341 (último aparte) y 342 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la Corte de Apelaciones no motivó su pronunciamiento sobre la omisión establecida en la tercera denuncia del recurso de apelación relativa a la falta de pronunciamiento por parte del tribunal de instancia de la solicitud presentada por la defensa a fin de que se recibiera como prueba nueva “…una inspección judicial en el galpón que fue allanado donde estaban los materiales de construcción y a la sede de IAVEG donde se encuentran los vehículos involucrados en la investigación”.

En concreto, los defensores plantean que en la tercera denuncia del recurso de apelación, se alegó que no se respondió a la solicitud de prueba nueva, a lo que la Corte de Apelaciones respondió que el tribunal de juicio:

“… no los consideró (inspección ocular: tercera denuncia y declaración de Marcos Valecillos cuarta denuncia) y mal podría hacer mención el tribunal en su sentencia de una prueba inexistente. Fácilmente se detecta la omisión de la Corte de Apelaciones por cuanto debió dar una respuesta expresa y debidamente motivada con respecto a la tercera denuncia formulada en nuestro recurso de apelación y a la omisión por parte del tribunal de juicio en dar respuesta respecto a la solicitud de la defensa, quien al considerar que la evacuación de la inspección solicitada no era procedente debió motivar su negativa, en tanto, luce enrarecido el argumento explanado por la Corte de Apelaciones quien equipara la omisión del pronunciamiento del juez de juicio sobre la admisión o inadmisión de la prueba promovida con su inexistencia; destacando que este medio probatorio (inspección judicial) sobre el cual hay un silencio absoluto por parte de la Corte de Apelaciones del estado Guárico es de vital importancia para verificar que no hubo un desvío de materiales empleados en la gran misión vivienda así como la inspección de la sede de IAVEG donde estaban depositados los vehículos involucrados en la investigación”.

La séptima denuncia del recurso de casación interpuesto por los defensores privados, se fundamenta en la indebida aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución y 433 (encabezamiento) del texto adjetivo penal, puesto que “…los jueces en apelación tienen competencia para conocer puntualmente solo sobre aquellos aspectos refutados en la apelación y por los motivos específicos consagrados en la ley…”.

A juicio de los abogados defensores:

“En el presente caso es necesario destacar que el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Penal de Juicio (…) fue debidamente admitido, siendo los únicos impugnantes de la sentencia definitiva los acusados: Luis Enrique Gallardo, Leonardo Antonio Rodríguez Morales, Carlos Alfonso Cerezo Aguiar, Ciro Atalo Pérez Pérez, Argel Andrés Barrios Aular y Nemesio Segundo Cedeño Márquez; destacando que el Ministerio Público no ejerció recurso de apelación alguno, en razón de lo cual no podía la Sala Única de la Corte de Apelaciones (…) modificar de oficio el contenido de la sentencia impugnada ordenando la confiscación de los bienes, toda vez que este punto no había sido objeto de impugnación por parte de los recurrentes, máxime cuando los representantes fiscales no apelaron y en la acusación consignada en el pedimento octavo expresamente se reservaron la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños causados al patrimonio público. Se debe precisar que solo el Tribunal que dicta su sentencia puede dentro de los tres días siguientes de dictada una decisión corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que no importe una modificación esencial, tal como lo consagra el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, es así como la Corte de Apelaciones no podía corregir la supuesta omisión del Tribunal de la Instancia al dictar la sentencia definitiva, toda vez que este punto no había sido impugnado. Claramente se observa en el fallo del cual se recurre, que la Corte de Apelaciones no era el tribunal competente para hacer la corrección de la supuesta omisión efectuada por el Juez de juicio, la misma incurre en ultra petita, ya que no le está dada esta facultad, solo el Tribunal que dictó la decisión en primera instancia era el único competente para corregir el supuesto error en que pudo haber incurrido, por tanto, no puede extralimitarse la Corte de Apelaciones en sus funciones y emitir un pronunciamiento sobre algo que no fue denunciado por ninguna de las partes ni requerido por quién ejerce la acción penal. Con este pronunciamiento emitido de oficio la Corte de Apelaciones (…) incurre en una reforma en perjuicio prohibida por nuestra ley adjetiva penal en su artículo 433 en su encabezamiento. Se ordena de oficio la confiscación de bienes propiedad de los acusados, sin individualizar montos o valor económico de estos bienes para hacer efectiva la responsabilidad, no se especifican bienes ni características, no se especifican cantidad de bienes, no se identifican los propietarios de los bienes ya que puede ocurrir que un bien tenga varios propietarios uno de los cuales sea el acusado nos preguntamos: ¿Cómo quedaría el derecho a la propiedad de los restantes propietarios?, que no han tenido participación en ningún tipo de hecho delictivo a los cuales se le violaría como terceros afectados su derecho a la propiedad, dicho sea de paso en ningún momento han sido llamados al proceso penal instaurado. De una forma general se ordena de oficio por la alzada revisora la confiscación de todos los bienes del acusado, cuando el tribunal de juicio impuso además de la pena corporal de 18 años y seis meses de prisión, las accesorias de ley y una pena pecuniaria consistente en 40% del valor de los bienes objeto del delito, manteniendo las medidas cautelares de congelación de bienes y cuentas y no ordenó en ningún momento la confiscación de los bienes propiedad de mi representado”.

Por último, en la octava denuncia se argumenta la falta de aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la Corte de Apelaciones “…sin revisar que existía un vicio grave que afecta de nulidad absoluta el proceso procedió a confirmar la sentencia condenatoria a mi representado”.

Los defensores finalizan esgrimiendo que:

“En la acusación se presentan elementos de convicción utilizados en forma conjunta para todos los delitos, sin discriminar cuáles elementos servían para cuál delito y cómo opera cada elemento en contra de nuestro representado, por cuanto al tratarse de varios delitos y varios acusados, es necesario que en la acusación fiscal, los elementos de convicción se establezcan individualmente para cada uno así como la influencia que tienen en la responsabilidad penal individual de cada acusado. En igual orden de ideas en el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar todos los hechos delictivos, sin discriminar por separado de manera razonada, su vinculación y nexo específico con cada delito acusado y sin establecer su relación con cada procesado. Esta grave omisión en la que incurre la fiscalía, violenta el Derecho al Debido Proceso y a la Defensa y tal situación fue planteada ante el Tribunal de control en la audiencia preliminar, declarando sin lugar las excepciones opuestas y esta violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso no fue advertida por el Tribunal Colegiado que conoció de la causa”.

III

DE LAS PRUEBAS

Los abogados PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO y OSCAR ELÍAS ÁLVAREZ OSÍO, actuando en la condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscal Provisorio Décimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, ofrecieron “…como medio de prueba a los fines de demostrar los planteamientos realizados…”, la sentencia recurrida.

IV

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

Previo a cualquier pronunciamiento, esta Sala de Casación Penal debe determinar su competencia para conocer de los recursos de casación y, al efecto, observa:

El artículo 266, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“…Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia (…)

8. Conocer del recurso de casación…”.

Adicionalmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece las competencias de cada una de las Salas que integran el Máximo Tribunal. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29, numeral 2, de la referida ley especial, señala:

“…Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal…”.

Conforme con la normativa precedentemente expuesta, corresponde a esta Sala de Casación Penal el conocimiento del recurso de casación en materia penal. En el presente caso, los ciudadanos PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, MARYAHOLGA DABOIN TRASPUESTO y OSCAR ELÍAS ÁLVAREZ OSÍO, actuando en la condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscal Provisorio Décimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, respectivamente; y los abogados YORMAN EDGARDO TORREALBA y CÉSAR ROBERTO TOVAR RODRÍGUEZ, desempeñando la función de defensores del ciudadano LUIS ENRIQUE GALLARDO, ejercieron recurso de casación contra la sentencia dictada, el veintiocho (28) de enero de 2016, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación interpuestos por la defensa, rectificó la pena y condenó a los acusados ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, LUIS ENRIQUE GALLARDO y LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, a cumplir la pena de cuatro (4) años y nueve (9) meses de prisión; confirmó la multa del cuarenta por ciento (40%) del valor de los bienes objeto del delito distribuida entre cada uno de los justiciables, a excepción del ciudadano NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ, por encontrarse evadido, de oficio modificó el dispositivo que acordó mantener las medidas cautelares de congelación de bienes y de cuentas, y acordó la confiscación, y por último, confirmó el “resto de la sentencia”; por el cual esta Sala de Casación Penal declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.

V

NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad o desestimación de los recursos de casación, propuestos por el Ministerio Público y la defensa técnica (que asiste al acusado Luis Enrique Gallardo), ha revisado las actuaciones contenidas en el presente expediente constatando la existencia de un vicio de orden público constitucional como lo es la inmotivación de la sentencia, referida a la pena accesoria de la confiscación de los bienes y de cuentas impuesta a los acusados LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico el veintiocho (28) de enero de 2016, punto que no alegado por las partes, de tal relevancia que hace procedente la anulación por violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en concordancia con lo establecido en las sentencias de criterio vinculante por la Sala Constitucional, números 708, del diez (10) de marzo de 2011, y 1316, del ocho (8) de octubre de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden es menester traer a colación, el iter procesal del presente expediente. Al respecto, se corrobora a los autos, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, dictó las decisiones, siguientes:

El veintiséis (26) de junio de 2013, declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, referente a la orden de aprehensión de los acusados (Luis Enrique Gallardo, Leonardo Antonio Rodríguez Morales, Carlos Alfonso Cerezo Aguilar, Ciro Atalo Pérez Pérez y Nemesio Segundo Cedeño Márquez, Argel Andrés Barrios Aular), y decretó las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero.

El primero (1°) de julio del mismo año, dicho Tribunal, realizó la audiencia oral prevista en el artículo 236 del texto adjetivo penal, donde se ratificaron las referidas medidas.

En fecha diecinueve (19) de julio de 2013, declaró sin lugar la oposición a las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero, pertenecientes al acusado NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ratificó las medidas decretadas el 26 de junio de 2013 y confirmadas en audiencia oral celebrada en data primero (1°) de julio de 2013, de los ciudadanos NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ, LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR.

En la fecha antes indicada dictó resolución judicial, en la que declaró inadmisible por extemporánea la oposición a las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero, pertenecientes a los acusados LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, ratificando las medidas dictada por decisión del 26 de junio de 2013, confirmada el primero (1°) de julio de 2013.

Referente a las mencionadas medidas, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, el día siete (7) de marzo de 2014, dicta decisión mediante la cual, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los defensores del ciudadano NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, el veintitrés (23) de julio de 2013, en lo concerniente a la declaratoria sin lugar de la oposición a las medidas de inmovilización de la cuenta de nómina 0191-0134-79-1500001872, que mantiene en el Banco Nacional de Crédito, modifica parcialmente dicha decisión estableciendo la “…[suspensión] de la medida cautelar de inmovilización de la cuenta de nómina en cuestión…” (folios 93 al 105 del cuaderno JP01-R-2013-000234-2)

Por otra parte, el catorce (14) de agosto de 2013, el Ministerio Público, presentó el acto conclusivo acusatorio, contra los ciudadanos LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, por la presunta perpetración de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, “EVASIÓN DE LA APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN” (sic), MALVERSACIÓN ESPECÍFICA DE FONDOS PÚBLICOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA, y solicitó el mantenimiento de las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero, pertenecientes a los acusados, de conformidad con lo establecido en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588, numerales 1 y 3, del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 94 de la Ley Contra la Corrupción.

Subsiguientemente, el día ocho (8) de octubre de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, realizó la audiencia preliminar, admitió la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, contra los ciudadanos LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/o cualquier otro instrumento financiero.

En data trece (13) de marzo de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, publicó la sentencia, mediante la cual, condenó a los acusados LUIS ENRIQUE GALLARDO, LEONARDO ANTONIO RODRÍGUEZ MORALES, CARLOS ALFONZO CEREZO AGUIAR, CIRO ATALO PÉREZ PÉREZ, NEMESIO SEGUNDO CEDEÑO MÁRQUEZ y ARGEL ANDRÉS BARRIOS AULAR, a cumplir la pena de dieciocho (18) años y seis (6) meses de prisión, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, VIOLACIÓN DE PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS (sic), MALVERSACIÓN ESPECÍFICA DE FONDOS PÚBLICOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO CON CONTRATISTA, más la multa del 40% del valor de los bienes objeto del delito, y mantuvo las medidas cautelares de congelación de bienes y cuentas.

Ulteriormente, en data veintiocho (28) de enero de 2016, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, dictó sentencia, mediante la cual, declaró parcialmente con lugar, el recurso de apelación ejercido por la defensa técnica de los acusados (Argel Andrés Barrios Aular, Carlos Alfonzo Cerezo Aguiar, Ciro Atalo Pérez Pérez, Luis Enrique Gallardo y, Leonardo Antonio Rodríguez Morales), rectificó la pena y condenó a los acusados a cumplir la pena de cuatro (4) años y nueve (9) meses de prisión, manteniendo así la multa del 40% del valor de los bienes objeto de delito; y de oficio modificó el dispositivo del mantenimiento de las medidas cautelares de congelación de bienes y de cuentas y acordó la confiscación, a favor de la víctima (Gobernación del Estado Guárico), en los siguientes términos:

“...en cumplimiento con las disposiciones constitucionales y legales, previamente trascritas (así como el criterio jurisprudencial) en atención a una adecuada aplicación de justicia y en aras de salvaguardar el derecho constitucional del debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a los derechos de la víctima, esta Superioridad, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, modifica de oficio el dispositivo que acordó mantener las medidas cautelares de congelación de bienes y de cuentas, y acuerda la confiscación de los mismos a favor de la Gobernación del Estado Guárico, víctima en la presente causa. Y al haber obrado la extinción del dominio privado en beneficio del Estado, por cuanto fueron producto de actividades ilícitas, y así quedó establecido en la sentencia condenatoria impugnada, todo esto en perjuicio del tesoro público con un grave detrimento social de la población del Estado Guárico. En consecuencia, se ordena, al tribunal de ejecución que corresponda, una vez definitivamente firme la sentencia de marras, notifique al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, para que ejerza el control, vigilancia y fiscalización de los ahora bienes públicos, contenidos en esta decisión…”

De lo antes citado, constata esta Sala el vicio de inmotivación en el cual incurre la sentencia recurrida, toda vez que no precisa cuáles bienes y cuentas de los hoy acusados serían objeto de confiscación, ni la relación del delito con la adquisición o el uso del bien o los bienes, en cuestión. Aclarándose, que los bienes adquiridos antes de la comisión del hecho, no pueden ser confiscados, salvo que los bienes adquiridos después del ilícito, con ocasión de él, o productos del mismo, o los utilizados, en su valor económico, no alcancen a los fines del resarcimiento proporcional al daño cometido, y por ello deban los acusados responder con su patrimonio adquirido legalmente antes del delito.

Todo lo cual, comporta la nulidad de la sentencia dictada, tal como lo disponen los artículos constitucionales y legales antes señalados, así como la sentencia núm. 1316 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 8 de octubre de 2013, la cual establece: “…el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular…”.

Así como la sentencia núm. 708, del diez (10) de mayo de 2001, dictada por la Sala Constitucional, referida al principio de la Tutela Judicial Efectiva y el deber de los órganos judiciales de dar respuesta a las pretensiones que le han sido planteadas, en los términos siguientes:

“…El derecho a la tutela judicial efectiva (…) comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido (…) En un

Estado social de derecho y de justicia (…) la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”.

En tal sentido, la motivación es una garantía final de un proceso realizado correctamente y que la misma emana de un razonamiento lógico y jurídico, donde queda plasmado el análisis y la conclusión del fallo emitido, para que tanto el justiciable como la colectividad, conozcan las razones que llevaron a tomar la decisión.

En este contexto, la modificación de oficio del dispositivo del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, y la imposición de la pena accesoria (confiscación de los bienes y de cuentas) de los acusados, efectuada por el Tribunal Colegiado (de oficio), ante la falta de determinación de manera pormenorizada con criterio jurídico y sentido de justicia de cuáles bienes y cuentas debían ser o no confiscadas, y la relación del delito con la adquisición o el uso del bien, los bienes o instrumentos financieros; comporta una grave violación al principio general del debido proceso, en cuanto al deber de motivar las decisiones emitidas y tanto las personas procesadas penalmente como la comunidad en general, conozcan el razonamiento que llevó a la conclusión dictada en el fallo.

En tal virtud, la Sala declara de oficio la NULIDAD de la sentencia publicada en fecha veintiocho (28) de enero de 2016, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico; y ORDENA la reposición de la causa al estado en que sea dictada nueva decisión por una Sala Accidental de dicha instancia, que resuelva los recursos de apelación prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174 y 175 sobre las nulidades absolutas del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO: ANULA la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de enero de 2016, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ORDENA, la reposición de la causa al estado en que sea dictada nueva decisión por una Sala Accidental de dicha instancia, que resuelva los recursos de apelación prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas tres (3) días del mes de julio de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO,

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. nro. 2016-111

MJMP