Sentencia nº 363 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 23-10-2017

Magistrada Ponente: Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El 8 de agosto de 2017, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito mediante el cual la ciudadana Mariela B.Z.d.S., titular de la cédula de identidad V-6.549.104, asistida por los abogados C.S.B. Rengifo, Y.J.F.O. y C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.130, 42.076 y 123.505, respectivamente, alegando actuar en su condición de hermana del ciudadano Á.W.Z.A., identificado con la cédula de identidad V-6.525.647, sobre el cual recae una medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el Tribunal Militar Primero de Primera Instancia en Función de Control con sede en Caracas, interpuso ante la Sala de Casación Penal SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en relación con la causa penal identificada con el alfanumérico CJPM-TM1C-075-17, que cursa ante el referido Tribunal en Función de Control de la Jurisdicción Penal Militar, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previstos en los artículos 464, numeral 25, del Código Orgánico de Justicia Militar y 213 del Código Penal, respectivamente.

El 9 de agosto de 2017, se dio entrada a la Solicitud de Avocamiento, y el 10 del mismo mes y año, se dio cuenta a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal y, en esa misma fecha, previa distribución y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “... [e]n los asuntos que sean sometidos al conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto...”, correspondió la ponencia de la causa a la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

La Sala de Casación Penal debe determinar, previamente, su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento y, al efecto, observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el artículo 31, numeral 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 de la misma ley, los cuales establecen lo siguiente:

“Competencias comunes de las Salas

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”.

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

De las disposiciones transcritas se aprecia, que esta Sala de Casación Penal, como parte que es del Tribunal Supremo de Justicia, está habilitada por el artículo 31, numeral 1, de la ley que rige a dicho órgano, para conocer de las solicitudes de avocamiento que se le formulen, siempre que las mismas se refieran a un proceso que se lleve ante un tribunal cuya competencia abarque los asuntos que, en abstracto, sean también del conocimiento de esta Sala.

En esta oportunidad, se observa del escrito presentado que el proceso penal a cuyo conocimiento se pretende que se avoque esta Sala, es seguido en contra del ciudadano Á.W.Z. Aponte, por la presunta comisión de los delitos de Traición a la Patria y Usurpación de Funciones, previstos en los artículos 464, numeral 25, del Código Orgánico de Justicia Militar y 213 del Código Penal, respectivamente, el cual cursa ante el Tribunal Militar Primero de Primera Instancia en Función de Control con sede en Caracas; siendo así, se concluye que el caso de autos es de naturaleza penal y, por tanto, es afín con la materia propia de esta Sala, en ocasión que se discute si el referido ciudadano incurrió en los injustos penales previamente señalados.

Por tanto, en aplicación de lo establecido en el artículo 31, numeral 1, y en el artículo 106, ambos de la referida ley orgánica, esta Sala de Casación Penal se estima competente para conocer de la petición interpuesta, y así se establece.

II

DE LOS HECHOS

Según se refiere en el escrito de solicitud de avocamiento interpuesto por la ciudadana Mariela B.Z.d.S., los hechos son los siguientes:

“El presente caso se inicia en fecha 12 de junio de 2017, cuando la entonces Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadana L.O.D., impugnó el nombramiento de trece (13) Magistrados y veinte (20) suplentes del Tribunal Supremo de Justicia (en lo adelante ‘TSJ’), realizado en diciembre de 2015 por la Asamblea Nacional de la República Asimismo (sic), solicitó la nulidad de la designación de esos treinta y tres Magistrados, alegando que el acta de esa designación no contenía ni la firma de ella, ni la de la Secretaria del C.M.R., por lo que el procedimiento de designación estuvo viciado. Por ello, consideró la entonces Fiscal General de la República que era necesario proceder a nuevos nombramientos y, así, subsanar los vicios que aquejaban el procedimiento de designación del año 2015.

En virtud de lo anterior, el 15 de junio de 2017, la Asamblea Nacional realizó (sic) convocatoria pública para participar en el proceso de selección de trece (13) Magistrados principales y veinte (20) Magistrados suplentes del Tribunal Supremo de Justicia, presentada por el Comité de Postulaciones Judiciales, designado por el poder legislativo el 13 de junio de 2017. En la referida convocatoria se estableció un lapso para recibir las postulaciones, entre el 19 y el 23 de junio de 2017, en la Secretaría del Comité de Postulaciones Judiciales, ubicada en la sede del Palacio Federal Legislativo.

Atendiendo a la citada convocatoria, dentro del lapso fijado para la misma, mi hermano Á.W.Z.A. presentó su postulación en el proceso de selección de treinta y tres (33) Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia. Días después, recibió una comunicación del Comité de Postulaciones Judiciales de la Asamblea Nacional, en la que se le informaba que había sido seleccionado para entrevista. Así el día jueves 29 de junio de 2017 fue al Palacio Federal Legislativo, donde integrantes del Comité de Postulaciones Judiciales lo entrevistaron, para luego, el 6 de julio, ser preseleccionado, junto a otros noventa y ocho (98) postulados, a los referidos cargos de Magistrados del máximo (sic) Tribunal de la República.

A partir de la preselección de los referidos noventa y nueve (99) postulados, se abrió un lapso de quince (15) días continuos para las impugnaciones que pudieran realizarse a los candidatos preseleccionados, tal y como lo establece el artículo 71 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Cumplido el lapso de impugnaciones, el viernes 21 de julio la Asamblea Nacional aprobó la designación y juramentó a treinta y tres (33) nuevos Magistrados, entre ellos a mi hermano Á.W.Z.A., quien fue seleccionado como Magistrado principal de la Sala Político Administrativa del TSJ (sic).

Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el día anterior, el 20 de julio, dictó una sentencia, la número 545, en la que decidió, entre otras cosas, lo siguiente:

‘3.- DECLARA LA NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD ‘... del proceso para la designación de Magistrados y Magistrados al Tribunal Supremo de Justicia que actualmente conduce la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por afectación directa de interés colectivos (sic) y difusos debido a los efectos de este proceso… ’, y de todos los actos dictados con ocasión del mismo, por la Asamblea Nacional. (...)

5.- ADVIERTE a la Asamblea Nacional, así como a cualquier ciudadano o ciudadana que se pretenda investir del cargo de Magistrado o Magistrada del Tribunal Supremo de Justicia, en abierta violación a las normas constitucionales y legales, que LA USURPACIÓN DE FUNCIONES está prevista como delito en el artículo 213 del Código Penal, y que los fallos son de obligatorio cumplimiento, so pena de las consecuencias jurídicas que el ordenamiento venezolano ha dispuesto para el respeto y mantenimiento del orden público constitucional y la preservación del sistema democrático.

6.- REITERA que la Asamblea Nacional se encuentra en desacato y, en consecuencia, todos sus actos son nulos de nulidad absoluta, carentes de validez y eficacia jurídica’.

Un día después de su juramentación, el sábado 22 de julio de 2017, mi hermano fue detenido en horas de la tarde por funcionarios del Servicio Bolivariano de inteligencia (sic) Nacional (SEBIN), mientras circulaba en un vehículo por la Urbanización Los Cortijos del Área Metropolitana de Caracas.

Tras horas de intensa búsqueda, sus familiares fuimos informados que se encontraba en la sede del SEBIN, en El Helicoide, Caracas. No obstante, hasta el día de hoy se le ha negado el acceso a sus abogados de confianza, violando flagrantemente sus derechos constitucionales.

Posteriormente, el lunes 24 de julio, en horas de la noche, mi hermano fue presentado ante el Tribunal Militar Primero de Control, a pesar de tratarse de un civil, a cargo de la juez Claudia Pérez de Mogollón, quien negó el acceso a la audiencia de presentación a sus abogados. Lo anterior, ha hecho imposible que pueda conocerse con certeza los delitos que le fueron imputados ante (sic) jurisdicción militar, salvo la información que han compartido varios medios de comunicación, de acuerdo con los cuales se le atribuyeron los delitos de traición a la patria y de usurpación de funciones. También se conoce que el tribunal militar en cuestión decretó una medida privativa de libertad en su contra, y que en esa audiencia mi hermano habría decidido defenderse a sí mismo, e iniciar una huelga de hambre como forma de protesta. Sin embargo, se trata de información que no ha podido ser confirmada.

El martes 25 de julio, se nos informó a los familiares que mi hermano sería trasladado a la sede de los tribunales militares en Caracas, para que designara a sus abogados. Sin embargo, esto en ningún momento fue cumplido, a pesar de que estuvimos esperando hasta altas horas de la noche. Solamente, a las afueras del tribunal, nos llegó la noticia de que había sido traslado al tribunal de la causa, donde se le presentó el acta de la audiencia de presentación, que había sido realizada el día anterior, con la finalidad de que la firmare. Sin embargo, mi hermano supuestamente se habría negado a suscribir la referida acta, en virtud de que la misma no contenía fielmente los alegatos de defensa que hizo en su descargo en la audiencia de presentación”.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los argumentos expuestos por la solicitante para que esta Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa seguida en contra del ciudadano Ángel W.Z.A., son los siguientes:

Que “… el juzgamiento de un civil por un tribunal militar es un hecho contrario a los principios más elementales del derecho procesal penal de un país democrático, mucho más cuando tal principio goza de rango constitucional y legal, además de existir una prohibición expresa en el artículo 261 de la Constitución de la República, respecto del procesamiento de civiles en la denominada jurisdicción militar. En consecuencia, es evidente que a esto pueda calificársele como ‘un grave desorden procesal’, como también ‘una escandalosa violación del ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública y la institucionalidad democrática’, si a esto añadimos que ni siquiera le han permitido designar defensores de su confianza, por lo que la necesidad del avocamiento por este m.T. se hace más que evidente”.

Que “… la jurisdicción militar está restringida única y exclusivamente a los delitos de naturaleza militar. Por lo tanto, tratándose de delitos de diferente naturaleza a la militar, los tribunales militares serán totalmente incompetentes por imperativo constitucional…”.

Que “… se entiende como un ‘delito de naturaleza militar’. La respuesta a esta pregunta es de suma importancia para sustentar la solicitud de avocamiento que interpongo en este acto.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y extranjera han dicho que se trata de aquellos delitos que atañen solamente a los militares, es decir, delitos que solo pueden ser cometidos por personas que tengan esta condición, ya que implican la infracción de deberes estrictamente militares, los cuales no tienen los ciudadanos civiles. Por consiguiente, cuando un civil realiza estos hechos solo quedarán dos posibilidades, a saber, en primer lugar, que el hecho no tenga carácter punible por no estar tipificado en el Código Penal o en cualquier otra ley especial de naturaleza no militar o, por el contrario, que esté tipificado en el Código Penal o en alguna ley especial como delito común, es decir, como un delito cuya naturaleza no requiere para ser sujeto activo tener ninguna característica o condición especial, como tampoco deberes especialísimos. Sino que pueden ser realizados por cualquier sujeto, independientemente de sus condiciones o características personales”.

Que “… [e]s importante señalar que los delitos militares son una modalidad de los delitos especiales.

Por ‘delito especial’ se entiende aquellos delitos en que para poder ser sujeto activo, es decir, para poder imputarse y hacerse responsable del hecho a una persona, es obligatorio que esta cumpla con determinados requisitos o características, las cuales están asociadas al cumplimiento de deberes especialísimos que tiene asignados en virtud de su condición, como por ejemplo la de ‘funcionario público’ en los delitos previstos en la Ley contra la Corrupción, o la de ‘militar’ en los delitos señalados en el Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho de otra manera, se trata de delitos en los que la norma no puede ser quebrantada por cualquiera, sino únicamente por determinados individuos, los que tienen deberes especialísimos, por ejemplo, en razón de su profesión u oficio, o alguna otra condición personalísima, como la de funcionario público. En suma, se trata de hechos punibles en los que el marco de la prohibición es más estrecho que en los delitos comunes, que pueden ser realizados por cualquier persona…”.

Que “… en principio, en los delitos especiales solo podrán ser autores o sujetos activos aquellos sujetos que tengan la condición o característica que exige la ley, por ejemplo, en los delitos que citamos anteriormente (los previstos en la Ley contra la Corrupción y en el Código Orgánico de Justicia Militar), solamente podrán ser autores o sujetos activos respectivamente los funcionarios públicos o los militares”.

Que “[c]uando un individuo cumple con los mencionados requisitos para ser sujeto activo de un delito especial, en Derecho Penal se le denominará o dará el título de INTRANEUS, esto en virtud de que se encontrará "dentro" del marco de la prohibición establecida por la norma. En cambio, aquella persona que no cumpla con las condiciones requeridas en el tipo legal, se le denominará o dará la titulación de EXTRANEUS, por quedar fuera del marco de la prohibición penal”.

Que “[e]s de destacar que los delitos especiales se clasifican, a su vez en ‘delitos especiales propios’ y ‘delitos especiales impropios’.

Los ‘delitos especiales propios’ son aquellos en que solamente podrá ser sujeto activo del delito aquellas personas que tienen la condición de INTRANEUS, esto porque le atañen deberes especialísimos que no cualquiera tiene, como, por ejemplo, los deberes que tiene un funcionario público, o los que tiene un militar activo.

En consecuencia, aquellos que no cumplan con estas características, al no tener los citados deberes especialísimos atinentes al rol que desempeñan en la sociedad, ni podrán cometer esta clase de delitos, ni tendrán tampoco responsabilidad alguna por falta de tipicidad”.

Que “… desde el punto de vista jurídico, tratándose de ‘delitos especiales propios’, el EXTRANEUS, en ningún caso, podrá considerársele autor del hecho, ya que no existirá posibilidad alguna de que pueda quebrantar la norma, al no tener los deberes especialísimos que exige la ley para ser sujeto activo. Pero, además, tampoco podrá imputársele algún otro hecho punible, ya que el hecho no estará tipificado en la ley como delito común.

En definitiva, el EXTRANEUS no tendrá responsabilidad penal en estas hipótesis, ya que el hecho será atípico. Los delitos especiales propios solo tendrán carácter punible respecto de los sujetos que la ley establece expresamente en la descripción típica. Solo y únicamente estos podrán ser castigados”.

Que “… los ‘delitos especiales impropios’ son aquellos en que puede ser sujeto activo tanto el ÍNTRANEUS como el EXTRANEUS, es decir, que podrá imputársele el delito tanto a aquella persona que tenga el deber especialísimo, como también a la que no lo tenga.

La única diferencia que existirá respecto del ÍNTRANEUS es que en estas hipótesis se le castigará con una pena más elevada, es decir, al que tiene el deber especialísimo, la característica o condición particular establecida en la norma, se le agravará la responsabilidad penal”.

Que “[c]on base en lo hasta ahora expuesto, podemos llegar a una conclusión, a saber, que en los delitos especiales propios, solo el ÍNTRANEUS tendrá responsabilidad penal, ya que el hecho será completamente atípico para el EXTRANEUS. En cambio, los ‘delitos especiales impropios’ serán en realidad ‘delitos comunes’, que podrán ser ejecutados por cualquiera, no solamente por el ÍNTRANEUS, sino también por el EXTRANEUS. En fin, los delitos especiales impropios son hechos punibles que cualquier persona puede cometerlos, esto es, que cualquier sujeto puede infringir la norma, solo que en caso de que alguien con características o condiciones especiales sea quien cometa el delito (el ÍNTRANEUS), ello será determinante de un incremento de responsabilidad penal.

En pocas palabras, en los delitos especiales impropios, la condición de ÍNTRANEUS agravará la pena (pero también se castigará al ÍNTRANEUS). En cambio, en los delitos especiales propios, el EXTRANEUS no tendrá responsabilidad penal alguna”.

Que “… esta explicación es el fundamento técnico jurídico de la presente solicitud de avocamiento, en razón de la incompetencia manifiesta del Tribunal de Control Primero Militar para seguir conociendo de la causa, en virtud de que mi hermano no es un militar, ni tampoco los delitos que aparentemente se le han atribuido son delitos estrictamente militares, sino que se trata de delitos que están tipificados en el Código Penal, por lo cual son delitos comunes, tal como ocurre con el delito de traición a la patria y el de usurpación de funciones, previstos y sancionados en los artículos 132 y 213 del Código Penal”.

Que “[l]a interpretación del artículo 261 de la Constitución de la República no puede desconectarse de los principios y conocimientos más elementales del derecho penal, específicamente de la teoría del delito. En otros términos, la interpretación de la referida disposición constitucional solo puede hacerse teniendo en cuenta la clasificación de los delitos anteriormente expuesta, es decir, la que divide los delitos en ‘delitos comunes’ y ‘delitos especiales’, y que clasifica estos últimos en ‘delitos especiales propios’ y ‘delitos especiales impropios’ ”.

Que “… no puede interpretarse el artículo 261 de la Constitución de la República desconectándolo de las consecuencias jurídicas que tiene la consideración de un delito como delito especial propio o como delito especial impropio respecto de la responsabilidad penal.

Efectivamente, la única interpretación posible que puede hacerse del artículo 261 de la Constitución de la República, en relación con la naturaleza de los delitos que pueden conocer los tribunales militares, es que con la expresión ‘delitos de naturaleza milita’, utilizada a los fines de delimitar la competencia de los tribunales militares, se está haciendo única y exclusivamente referencia a los delitos estrictamente de naturaleza militar, esto es, a delitos especiales propios, o si se quiere, a delitos militares en sentido propio”.

Que “… de conformidad con el artículo 261 de la Constitución de la República, la competencia de los tribunales militares estará restringida al conocimiento de los delitos previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar, perpetrados por militares, únicamente en caso de que el mismo hecho no estuviere tipificado como delito común en el ordenamiento jurídico, caso en el cual la competencia corresponderá a los tribunales ordinarios.

En definitiva, quienes pueden cometer delitos de naturaleza militar son los integrantes de la Fuerza Armada, no ciudadanos civiles”.

Que “[e]sta interpretación adquiere una mayor justificación sí se tiene en cuenta que el propio artículo 261 constitucional, termina señalando que la comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios”. (Negrillas de la cita).

Que “… desde la perspectiva del legislador constitucional, la jurisdicción penal militar está limitada únicamente a los delitos estrictamente militares, ejecutados por militares, e impliquen la violación de deberes militares, deberes que por cierto no tienen los civiles, por lo que no podrían cometer esa clase de delitos. En fin, solo los delitos que cometan los miembros de la Fuerza Armada y que sean de naturaleza estrictamente militar, son de los que podrá conocer la jurisdicción militar”.

Que “… solicitamos que el Tribunal Supremo de Justicia se avoque en el presente procedimiento, a los fines de que el mismo no continúe siendo conocido por un tribunal militar, en razón de que los hechos punibles aparentemente atribuidos a mí (sic) hermano, específicamente el DELITO DE TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464, numeral 25, y sancionado en el artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar, y el USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 DEL (sic) Código Penal, son delitos que NO TIENEN UNA NATURALEZA ESTRICTAMENTE MILITAR, por lo cual no deben ser conocidos por la jurisdicción militar, mucho menos cuando el imputado es una persona que no tiene la condición de militar”.

Que “… el delito de traición a la patria es un delito especial impropio, como dije, un delito común en el que la condición de INTRANEUS agrava la responsabilidad penal, mientras que el delito de usurpación de funciones es un delito común, es decir, un delito que puede ser cometido por cualquiera, que se encuentra tipificado en el Código Penal. Por consiguiente, a todas luces resulta inadmisible que mi hermano esté siendo procesado ante un tribunal militar.

Desde el punto de vista jurídico, es irracional concebir que única y exclusivamente puedan ‘traicionar a la patria’ o ‘usurpar funciones’ las personas que tuvieren la condición de militar. Evidentemente que también esta clase de hechos pueden hacerlo los ciudadanos civiles, pero no por ello han de ser juzgados por un tribunal militar, ya que la Constitución de la República lo prohíbe terminantemente, esto por tratarse de delitos comunes y de personas que no tienen la condición de militar”.

Que “… es indispensable tener en consideración que los militares son militares y los civiles son civiles, de manera que los jueces penales militares en ningún caso pueden ser considerados como ‘jueces naturales- de los ciudadanos civiles’.

El medio eficaz para poner fin a la situación procesal inconstitucional que padece mi hermano, de ser juzgado por un juez no natural, es el avocamiento por este máximo tribunal…”. (Negrillas y subrayado de la cita).

Que “… [c]omo puede observarse de la lectura de los citados dispositivos, las personas solo pueden ser juzgadas por sus jueces naturales, y algo que es evidente, tal como destacamos, es que los tribunales militares no son ‘jueces naturales’ de los ciudadanos civiles…”.

Que “[l]a Constitución de la República en ninguna parte les asigna competencia a los tribunales [militares] para el juzgamiento de civiles, por lo que, de ocurrir, tal como sucede en este momento, ello representa un abuso intolerable para el principio del Estado de Derecho.

El derecho fundamental al juez natural, tal como históricamente se le conoce, al igual como lo contemplan los diferentes tratados internacionales sobre derechos humanos, entre ellos el Pacto de San J.d.C.R. (artículo 8 n° 1) y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (sic) (artículo 14), implica el derecho a ser juzgado ‘por sus pares’, es decir, por jueces con las mismas características, que tengan competencia para actuar en el propio ámbito del imputado, ya que le atañen idénticos deberes y obligaciones en el mismo. Es por esto que el derecho al juez natural no es otra cosa que una derivación del derecho a la igualdad ante la ley, el cual también tiene rango constitucional, de acuerdo al artículo 21 de la Constitución de la República”.

Que “[e]n conclusión, en virtud de que los delitos que aparentemente le fueron imputados a mi hermano Á.W.Z.A., son delitos comunes que pueden ser ejecutados por cualquier persona y no solamente por militares, es decir, NO SON DELITOS ESTRICTAMENTE DE NATURALEZA MILITAR, únicos que de acuerdo con nuestra Constitución pueden ser juzgados en la jurisdicción militar, el que actualmente se le esté llevando a cabo un procedimiento por tales delitos ante un tribunal penal militar, además de representar un grave desorden procesal, por tratarse de un tribunal manifiestamente incompetente, constituye una violación grave de sus derechos y garantías fundamentales, inherentes a la condición de ser humano, específicamente del DERECHO A SER JUZGADO POR SUS JUECES NATURALES, además de la GARANTÍA DE LA DEFENSA Y DE NO SER INCOMUNICADO, motivos por los cuales a estos hechos puede claramente calificárseles como una escandalosas (sic) violación del ordenamiento jurídico, la cual perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial venezolano, la paz pública y la institucionalidad democrática…”.

Finalmente la solicitante, requirió a la Sala de Casación Penal recabar el expediente signado con la nomenclatura CJPM-TM1C-075-17, del Tribunal Militar Primero de Primera Instancia en Función de Control con sede en Caracas, a fin de que “…en virtud de la grave violación del derecho que tiene[,] a ser juzgado por sus jueces naturales, además del derecho a designar defensores, todos los cuales han sido y continúan siendo conculcados en la jurisdicción militar…”.

Adjunto al escrito de solicitud de avocamiento, la solicitante presentó para intentar demostrar su legitimación en el caso, su partida de nacimiento y la del ciudadano Ángel W.Z.A..

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia procede a analizar la admisibilidad de la Solicitud de Avocamiento sobre la base de las consideraciones siguientes:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo que se cita a continuación:

“Procedencia

Articulo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

Según las normas anteriormente transcritas, se sigue que serán admisibles las solicitudes de avocamiento en los casos siguientes:

a) Cuando la solicitud verse sobre un conflicto que, para el momento en que se introduzca y se examine la petición, no esté siendo tramitado ante un órgano judicial; es decir, que serán inadmisibles los requerimientos atinentes a procesos que ya hubiesen culminado, y en los cuales exista una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada.

b) Cuando el solicitante no esté legitimado para solicitar el avocamiento por no tener interés en la causa, o cuando sea manifiesta la falta de representación o de mandato de quien afirma actuar en nombre de otra persona.

c) Cuando las irregularidades que se alegan no hubiesen sido oportunamente reclamadas en instancia a través de los medios ordinarios, o cuando tales reclamos satisficieron la pretensión interpuesta, sea que hubiese sido estimada en cuanto a lo pedido, o que hubiese sido respondida, ya que una respuesta debida, aunque no acuerde lo exigido, también es una respuesta satisfactoria, pues cumple con lo que reclama el derecho de petición y el de obtener respuesta.

d) Que no sea contraria al orden público, ni a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En primer lugar, la causa cuyo avocamiento se solicita está siendo tramitada ante el Tribunal Militar Primero de Primera Instancia en Función de Control con sede en Caracas, y, según lo señalado en la solicitud, se realizó la Audiencia de Presentación de Imputado el día 24 de julio de 2017, por lo que se trata de un proceso que se encuentra en curso y aun no ha culminado, es decir, podría formularse, en cuanto a dicho juicio, un planteamiento como el presentado en esta oportunidad.

En segundo lugar, y continuando con el examen de las causales de admisibilidad previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala observa que la petición la realiza la ciudadana M.B.Z. de Santamaría, en su condición de hermana del ciudadano Á.W.Z.A., asistida por los abogados C.S.B.R., Y.J.F.O. y Carlos Matos, según consta de las copias anexadas a la solicitud, en donde se evidencia el vinculo familiar de la solicitante con el imputado.

No obstante, aunque de los recaudos consignados conjuntamente con la solicitud de avocamiento realizada a este alto Tribunal, no se evidencia la representación que debe ostentar la solicitante o sus abogados asistentes, como defensores de confianza del ciudadano Á.W.Z. Aponte, es precisamente esta –la falta de nombramiento de defensor de confianza- una de las presuntas irregularidades denunciadas en el escrito de solicitud de avocamiento.

En tal sentido, y en resguardo del debido proceso y derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 Constitucional, en consonancia con lo estipulado en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Núm. 39522 de fecha 1° de octubre de 2010, el cual dispone que:

“…Para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere la asistencia jurídica de un abogado o una abogada que cumpla los requisitos que exige el ordenamiento jurídico”.

Asimismo, tomando en cuenta que la Sala de Casación Penal en sentencia Núm. 222, de fecha 19 de junio de 2013, al resolver sobre el avocamiento dispuso:

“…La exigencia de representación o asistencia jurídica ha dicho la Sala en anteriores oportunidades; no constituye, en modo alguno, una limitación de acceso a la justicia, sino una garantía de adecuada actuación en el juicio penal, tan fundamental para el resguardo de los intereses y derechos de los imputados que pretenden el acceso al sistema de justicia penal, frente a posibles deficiencias técnico jurídicas que hagan nugatorias sus pretensiones; en consecuencia la exigencia de la representación judicial o asistencia jurídica constituye una exigencia fundamental del derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la legitimatio ad procesum, la cual en el proceso penal funge de presupuesto procesal para la admisibilidad de la presente solicitud. (Vid. Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal sentencia Nro. 306 de fecha 4.8.2011)…”.

En el mismo orden de ideas, el numeral 3 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Núm. 6.078 de fecha 15 de junio de 2012, señala:

“…El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

(Omissis)

3. Ser asistido o asistida desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública…”.

En afinidad con lo anterior, el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Núm. 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, dispone:

“…Para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere la asistencia jurídica de un abogado o una abogada que cumpla los requisitos que exige el ordenamiento jurídico”.

En coherencia con lo plasmado, la Sala de Casación Penal en sentencia Núm. 222 de fecha 19 de junio de 2013, al resolver sobre el avocamiento dispuso:

“… [l]a exigencia de representación o asistencia jurídica ha dicho la Sala en anteriores oportunidades; no constituye, en modo alguno, una limitación de acceso a la justicia, sino una garantía de adecuada actuación en el juicio penal, tan fundamental para el resguardo de los intereses y derechos de los imputados que pretenden el acceso al sistema de justicia penal, frente a posibles deficiencias técnico jurídicas que hagan nugatorias sus pretensiones; en consecuencia la exigencia de la representación judicial o asistencia jurídica constituye una exigencia fundamental del derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la legitimatio ad procesum, la cual en el proceso penal funge de presupuesto procesal para la admisibilidad de la presente solicitud. (Vid. Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal sentencia Nro. 306 de fecha 4.8.2011)…”.

De allí que se hace necesario la designación o nombramiento del defensor o defensora en el proceso penal, lo cual debe realizarse conforme las disposiciones contenidas en los artículos 139, 140 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

“Nombramiento

Artículo 139. El imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora. Si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor público o defensora pública desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.

Si prefiere defenderse personalmente, el Juez o Jueza lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.

La intervención del defensor o defensora no menoscaba el derecho del imputado o imputada a formular solicitudes y observaciones.

Condiciones

Artículo 140. Para ejercer las funciones de defensor o defensora en el proceso penal se requiere ser abogado o abogada, no tener impedimento para el ejercicio libre de la profesión conforme al ordenamiento jurídico y estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos.

Limitación

Artículo 141. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada.

El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Artículo 148 de este Código, sobre el defensor o defensora auxiliar”.

En aplicación de las citadas normativas se verifica, previa revisión de los autos, que el escrito contentivo de la solicitud de avocamiento a la cual se refiere la presente decisión, se encuentra suscrito por la ciudadana Mariela B.Z. de Santamaría, quien alega ser hermana del imputado, Á.W.Z. Aponte en el proceso penal que actualmente cursa ante el Tribunal Militar Primero de Primera Instancia en Función de Control con sede en Caracas.

Sin embargo, en los documentos que conforman la presente solicitud, no se verifica acta alguna que permita a la Sala determinar, la cualidad para actuar en nombre de su hermano a través de un instrumento poder para plantear ante este Supremo Tribunal el asunto sometido a análisis, pues no se demuestra que la solicitante se encuentre acreditada para el fin que se propone, hecho que viene a contrariar el criterio de la indispensable demostración de la cualidad del abogado que representa al solicitante del avocamiento como parte en el proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, al referirse a la legitimación de las partes estableció en la sentencia Núm. 40 del 10 de febrero de 2015, lo que sigue:

“(…) en el avocamiento que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación de los solicitantes para el uso de esta figura, es decir, la Sala debe comprobar que los solicitantes (en el momento) estén acreditados por las partes para requerir este remedio procesal…”.

De lo anterior se puede colegir la falta de cualidad de la solicitante, sin embargo, tal circunstancia no impide que la Sala de Casación Penal, pueda conocer oficiosamente de casos en materia penal, en donde se presuman vicios generadores de graves desordenes procesales que desluzcan la imagen del Poder Judicial, razón por la cual, a pesar del incumplimiento de la formalidad exigida a quien pretende en defensa del imputado, el avocamiento de esta Sala, de ostentar la representación que lo legitimaría para accionar dicho mecanismo procesal, tal como lo señalan entre otras, sentencias como la núm. 234, del 17 de julio de 2014, de esta Sala, en donde se puede leer que; “… [e]n lo que respecta al Defensor, sólo el profesional del derecho debidamente nombrado, juramentado y acreditado para ello, será el único habilitado para ejercer la representación judicial del imputado…”.

Lo expuesto permite afirmar que la exigencia formal antedicha, no puede traducirse en un escollo insalvable para que la Sala eventualmente se avoque a conocer según sea procedente, cuando precisamente lo denunciado como en el caso de autos versa sobre presuntas irregularidades en la provisión de defensores de confianza del imputado en el proceso penal, en desmedro -según afirma la solicitud- del constitucional derecho a la defensa y asistencia jurídica, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, no puede obviar la Sala -sin menoscabo de su propia doctrina y la establecida por la Sala Constitucional del m.T. del país- que de acuerdo a lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “… todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución…”. Por esta razón, en su labor de resguardo de los derechos y garantías fundamentales que integran la Constitución, esta Sala de Casación Penal, y asumiendo su competencia funcional de tuición constitucional, en el contexto de una justicia material acorde con los postulados previstos en el artículo 2 del texto fundamental; todo ello, y en consonancia con las previsiones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; declara que está facultada para conocer de oficio y en forma excepcional por vía de avocamiento, muy a pesar de que en principio resulte inadmisible por razones de estricto carácter procesal, la solicitud de avocamiento cursada, pues la envergadura de las denuncias de graves infracciones indicativas de “graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”, bien justifica la actuación oficiosa de la Sala, en conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En tales circunstancias, y, una vez dilucidada la facultad de la Sala de Casación Penal de avocarse oficiosamente tal como lo dispone y permite el artículo 106 de la Ley referido en el párrafo anterior, el cual estatuye que; “… Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

Por las razones explicitadas, para proceder a la verificación del sustento jurídico, y, la existencia o no de los vicios argumentados en el escrito de solicitud de avocamiento interpuesto por la ciudadana M.B.Z. de Santamaría, asistida de los profesionales del derecho C.S.B.R., Y.J. Figueroa Ortega y C.M., en la causa seguida al ciudadano Á.W.Z.A., ante el Tribunal Militar Primero de Primera Instancia en Función de Control con sede en Caracas, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se AVOCA de oficio al conocimiento del presente asunto, signado con las siglas CJPM-TM1C-075-17, cursante ante el referido Juzgado del Circuito Judicial Penal Militar del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, paraliza y ordena la remisión del aludido expediente a esta Sala de Casación Penal. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 106 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara:

PRIMERO: Se AVOCA de oficio al conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: Se ORDENA la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realización de cualquier clase de actuación.

TERCERO: Se ORDENA la remisión del expediente seguido al ciudadano ÁNGEL WLADIMIR ZERPA APONTE, ante el Tribunal Militar Primero de Primera Instancia en Función de Control con sede en Caracas a esta Sala de Casación Penal.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil diecisiete. Años 207° de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Ponente

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA Y.C.D.G.

Exp. AA30-P-2017-000253

FCG.