Sentencia nº 396 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 10-11-2017

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

El dos (2) de junio de 2015 se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal solicitud de avocamiento suscrita por el abogado A.D.J. SALVATORI, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ALANA DE BELLARD BLOHM, identificada con la licencia del Estado de Florida, Estados Unidos de América con el núm. D-14.600.957.950, víctima querellante en la causa seguida a la ciudadana M.J. BLOHM UWIERA, titular de la cédula de identidad núm. V. 10.804.033, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal en concordancia con los artículos 77 y 99 eiusdem, cursante en la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El tres (3) de junio de 2015 se dio entrada a la referida solicitud, conformándose el expediente al que se le asignó el alfanumérico AA30-P-2015-000218. Posteriormente, el cinco (5) de junio de 2015, se dio cuenta a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal, y de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, correspondió la ponencia al Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha veintitrés (23) de noviembre de 2015, la Sala de Casación Penal emitió la sentencia nro. 733 mediante la cual “…ADMITE la pretensión de avocamiento ejercida por el abogado A.D.J. SALVATORI, actuando en su condición de representante judicial de la ciudadana A.D.B.B., con ocasión de la causa seguida en el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de Primera Instancia (sic) del Área Metropolitana de Caracas y ante el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control (sic) del Área Metropolitana de Caracas, contra la ciudadana MARÍA JANINA BLOHM UWIERA; y en consecuencia ORDENA la suspensión inmediata del curso de la causa, la prohibición de realizar cualquier clase de actuación, y la remisión del expediente a esta sede judicial”.

El primero (1°) de diciembre de 2015, se dio entrada al expediente original nro. 4905-15, relativo al juicio seguido contra la ciudadana M.J. BLOHM UWIERA, remitido por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El dieciocho (18) de febrero de 2016, el abogado HÉCTOR JOSÉ PÉREZ MORA, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.J. BLOHM UWIERA, presentó escrito, acompañado de copias fotostáticas, mediante el cual expone las razones por las que estima que debería declararse sin lugar la pretensión avocatoria admitida. Tal escrito fue ratificado el diecisiete (17) de mayo, el siete (7) de junio, el cuatro (4) de agosto, el seis (6) de octubre de 2016 y el veintiocho (28) de marzo de 2017.

El veintinueve (29) de marzo de 2017, el abogado en libre ejercicio OVIDIO NATHANAEL DEJESÚS ESTRADA, apoderado judicial de la ciudadana ALANA DE BELLARD BLOHM, presentó escrito, mediante el cual solicitó la emisión del pronunciamiento del fondo del presente avocamiento.

En fecha treinta (30) de octubre de 2017, el abogado OVIDIO NATHANAEL DEJESÚS ESTRADA, con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.D.B.B., presentó escrito, mediante el cual expuso:

“Por medio de la presente RENUNCIO al recurso de Casación presentado en contra de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de Caracas e igualmente RENUNCIO al Recurso de Apelación presentado contra la decisión de fecha 02 de junio de 2015 del Juzgado Décimo Cuarto (14°) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró con lugar la desestimación de la querella presentada por mí poderdante, a petición del Ministerio Público. Vistas las anteriores renuncias, se encuentra definitivamente firme la mencionada desestimación y así las cosas solicito respetuosamente se CONFIRME LA DESESTIMACIÓN DE LA QUERELLA y se emitan los oficios correspondientes a los fines del levantamiento de las medidas decretadas por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…” (folio ciento cincuenta y dos (152) de la pieza identificada como 1-1)

En virtud de ello, en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la presente solicitud de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

En la solicitud de avocamiento presentada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, el dos (2) de junio de 2015, el representante judicial de la víctima alegó que:

“1. En el caso que nos ocupa, se presentó QUERELLA PENAL, la cual quedó distribuida en el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, signado con el número de expediente N° 8C-S873-14, en fecha diez (10) de julio del año dos Mil Catorce (2014), [mediante] la cual (…) solicitamos: Se desestime por inconstitucional la excusa absolutoria establecida en el artículo 481, numeral 2 del Código Penal, por ser contraria a lo consagrado en los artículos 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación el (sic) control difuso. Que se admita la presente querella, de conformidad con el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual solicitamos que sean notificados de la admisibilidad al Ministerio Público y a la querellada M.J. BLOHM UWIERA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Miami, Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, titular de la cédula de identidad N° V-10.804.033. Se dicten las medidas cautelares de naturaleza civil que se requirieron en el presente escrito, referente a: 1. medida cautelar innominada de bloqueo e inmovilización de todas y cada una de las cuentas bancarias donde M.J.B.U., sea titular o firmante de la cuenta, incluida la cuenta en el BANK VONTOBEL, Gotthardstrasse 43 Zürich, ZH 8010 Switzerland (Suiza) y 2. Medida cautelar innominada, mediante la cual, se nombre un interventor con las facultades que se le otorgan por estatutos al Administrador, de la Sociedad Mercantil JABLOME S.R.L, a los fines de que el interventor pueda determinar el destino de los fondos correspondientes a los dividendos de las acciones de A.D.B.B. de la empresas del GRUPO BLOHM, esto en aplicación del poder cautelar que tiene el juez y se aplique el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del Código Orgánico Procesal Penal”.

De acuerdo con el solicitante, dicha querella fue admitida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el quince (15) de septiembre de 2014, en los términos siguientes:

“PRIMERO: Desaplica por inconstitucional en el caso que nos ocupa, lo previsto en el artículo 481, numeral 2 del Código Penal, al ser contrario a lo dispuesto en los artículos 21, numeral 1, 26, 30, 49, numeral 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación del control difuso, consagrado en el encabezamiento del artículo 334 eiusdem, en consecuencia, se acuerda remitir copia certificada del presente pronunciamiento junto con el escrito de la querella, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a objeto de que se pronuncie en relación a la desaplicación de la precitada norma. SEGUNDO: Admite la querella presentada por el ciudadano A.D.J.S. (…) Apoderado Judicial de la ciudadana A.D.B.B. (…) a quien se le confiere su condición de parte querellante, contra la ciudadana M.J.B.U. (…) por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 468, en relación con los artículos 77 y 99 del Código Penal vigente, al cumplir con los requisitos formales, previstos en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo legitimación activa, a que se contrae el artículo 274 eiusdem, al estar dentro de los parámetros del artículo 121, numeral 1 ibídem, salvo (sic) lo procedente y ajustado a derecho, conforme a lo indicado en el artículo 278 del mismo texto legal. TERCERO: En cuanto a las medidas cautelares innominadas solicitadas a este Tribunal, fundamentadas en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, con (sic) remisión expresa a (sic) las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, este Tribunal acuerda la apertura de un cuaderno separado a los fines de dictar el pronunciamiento a que haya lugar, en consecuencia, se ordena compulsar y agregar al inicio del respectivo cuaderno, copia certificada del escrito de la querella y del auto de admisión de la misma, a los fines legales consiguientes...”.

Luego de la admisión, continúa narrando el requirente:

“Se remiten dichas actuaciones a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que sea distribuido al Fiscal que corresponda, con la finalidad que se investiguen los hechos expuestos, así las cosas (…) el nueve (09) de enero del presente año (…) (2015) (sic) el Representante del Ministerio Publico, en la Fiscalía Cuadragésima Sexta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presenta formal escrito de solicitud de DESESTIMACIÓN, en base a que no considera procedente el control difuso constitucional, aplicado por el Juzgado 8vo. de Control sin tener en consideración que su lapso de presentar dicha solicitud se encontraba precluído, ya que el auto dictado por el Juzgado 8vo. de Control se encontraba definitivamente firme, por no haber ejercido control del recurso de apelación…”.

Tal petición de desestimación de la querella fue declarada sin lugar, el veinte (20) de enero de 2015, por parte del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo apelado dicho fallo por el Fiscal Octogésimo Séptimo (87°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impugnación que fue declarada con lugar el catorce (14) de mayo de 2015, por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, anulando el fallo recurrido y ordenando la reposición de “…la causa y (…) que otro Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (sic) se pronuncie sobre la solicitud incoada por la Representante del Ministerio Publico”.

Arguye, el solicitante lo siguiente:

“En este orden de ideas, la parte QUERELLANTE, se da por notificada en fecha 19 de Mayo de 2015, y en fecha, 28 de Mayo de 2015 (sic) se remite el cuaderno especial a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales, siendo distribuido al Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la causa original al Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se observa que en el caso en concreto, se evidencia la escandalosa violación del lapso para recurrir ante la decisión de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones (…) del Área Metropolitana de Caracas, ya que la misma no esperó el lapso correspondiente a los fines que las partes pudiesen solicitar la aclaratoria debida o el recurso correspondiente y además la rapidez de la decisión del Tribunal 14° de Control, quien sentenció el mismo día de recibir el expediente de la distribución. La Corte de Apelación (sic) no observó que el Representante del Ministerio Publico, confiara que existen delitos penales los cuales investigar, pero que los mismos poseen un impedimento para investigar, sin embargo de igual manera alegan que existe la presencia de un presunto hecho punible. Ciudadanos Magistrados, en el caso en concreto observa este profesional del derecho que estamos en presencia, en este caso en concreto (sic) se puede dar la particularidad de la inaplicación de la norma por desuso en el caso en concreto (sic), pues lo que protege el obstáculo no es lo que se da en este caso, donde lo único que existe es un vínculo consanguíneo y no una familia como tal, no pudiendo a según mi criterio el Ministerio Público escudarse en la negativa rotunda a investigar hechos ilícitos, no significa que el delito no se cometió o no existe, habida cuenta que el Ministerio Publico es claro en admitir que existe delito, con esta decisión, se observa que estamos en presencia de impunidad ante el caso en concreto. Cabe destacar, que en el caso en concreto (sic) no se violenta la estructura esencial de la FAMILIA, se observa que el administrador de los recursos de los cuales poseía la figura de CURADOR, realizó una administración en la cual se apoderó en el transcurso del tiempo de bienes y recursos los cuales debieron ser otorgados a mi representada, sorprendentemente Representantes del Ministerio Público han observado el caso en concreto (sic) desde el punto de vista que los mismos alegan que hay delito, sin embargo, no pueden investigar, el legislador con la norma protege a la familia, sin embargo existen situaciones de casos en concreto que los mismos escapan de la naturaleza de la norma, no pudiendo nada de esto ser alegado luego de la decisión de la Sala”.

Para concluir, el abogado ALFREDO DE JESÚS SALVATORI, expresa:

“…que de conformidad con lo establecido en los artículos 5, numeral 48, y 18, apartes décimo, décimo primero, décimo segundo y décimo tercero, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic) admita la presente SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, ordene la remisión inmediata y la consecuente paralización de la causa Nro. 8C-S873-14, que actualmente cursa en el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de Primera Instancia (sic) del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de verificar las gravísimas violaciones en contra de mi representada. Así mismo ordene la remisión inmediata y consecuente paralización de la causa que tramita el Tribunal 14 (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, causa 14-C-20113-15. De la misma manera, luego de constatadas las graves violaciones a los derechos fundamentales de nuestro defendido desarrolladas en esta solicitud de Avocamiento, pedimos igualmente que sean anulados la decisión emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones (sic) del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 del mes de mayo del presente año Dos Mil Quince (sic) (2015) emanada del (sic) mencionado (sic) Corte, mediante los cuales fueron dictadas en perjuicio de mi representada, y poder así proseguir con los actos de investigación los cuales se encuentran en la presente causa ya que dicha decisión va en detrimento y flagrante violación de la Justicia y la Paz”.

II

DE LOS HECHOS

De acuerdo al escrito presentado por el solicitante del avocamiento, los hechos que dieron origen al proceso jurisdiccional cuyo avocamiento se solicita, son los siguientes:

“…A.D.B.B., nació en Caracas el día 15 de agosto de 1994, y es hija de J.R.D.B.L., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Miami, Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, titular de la cédula de identidad N° V-6.979.568 y de M.J.B.U., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Miami, Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, titular de la cédula de identidad N° V-10.804.033, según consta de Copia Certificada de la Partida de Nacimiento emitida por el Registro Civil de la Parroquia El Recreo, N° 01 e inserta en el Libro Original de Nacimientos Folio 1, del (sic) año 1995, marcada “B”, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Caracas. Consta de documento testamentario debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital (…) el día 16 de febrero de 1998, bajo el N° 22, Tomo 1, Protocolo Cuarto, el cual se acompaña en copia certificada marcada “C”; que mi poderdante A.D.B.B., fue designada como legataria de un cúmulo de bienes dejados por su abuelo materno J.H.B.M., quien era venezolano, mayor de edad, viudo, titular de la cédula de identidad N° V. 3.868. El día 23 de enero de 1998, el citado J.H.B.M., falleció en la ciudad de Caracas, y como consecuencia de ello, nuestra representada heredó los bienes señalados en el documento testamentario antes citado. Para la fecha mi mandataria A.D.B.B., tenía cuatro (4) años de edad. La lista de los bienes dejados por su legatario J.H.B.M., se encuentran identificados plenamente en la planilla sucesoral de fecha 07 de octubre de 1998, N° de Expediente 983723, cuya copia certificada se acompaña marcada al presente escrito marcada “D”. Como consecuencia de ser mi representada una niña para el momento de la sucesión, los bienes que le pertenecen por legado de su abuelo J.H.B.M., fueron administrados por la madre de mi poderdante, M.J.B.U., antes identificada. Para iniciar a establecer como fue el comportamiento de la ciudadana M.J.B.U., plenamente identificada para cuando se encontraba asumiendo la administración de los bienes de mi cliente, es que uno de los bienes legados, fue vendido por la antes mencionada (actuando en el ejercicio de la patria potestad), sobre los derechos proindiviso de un inmueble ubicado en la Primera Avenida de la Urbanización Campo Alegre de la ciudad de Caracas, correspondiente al 1,25% de la propiedad, todo ello según consta de documento protocolizado el día 30 de marzo de 2005, por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda, inscrito bajo el N° 35, Tomo 15, Protocolo Primero, el cual acompañamos en copia certificada marcada “E”. Asimismo y tal como consta en el citado documento de venta, la mencionada operación se realizó con Autorización Judicial emanada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio IV, de fecha 14 de junio de 2004, el cual ordenó conceder treinta (30) días contados a partir del día siguiente a la realización de las gestiones pertinentes para la consignación del cheque no endosable a nombre de la Sala de Juicio IV del mentado órgano jurisdiccional conjuntamente con la menor A.D.B.B., por la cuota parte que le correspondía a la mencionada menor de la venta del inmueble ubicado en la Primera Avenida de la Urbanización Campo Alegre de la ciudad de Caracas. Consignación esta que jamás se realizó. Los otros bienes legados por J.H.B.M., abuelo de nuestra representada, A.D.B.B., lo constituían trescientas noventa y seis mil setenta acciones (396.070), distribuidas entre las siguientes compañías: (…) Compañía Consensus Comercial, S.A. (…) Inversiones Bebex CA. (…) Auto Mundial SA. (…) Autobuses Venezolanos C.A. (Avenca) (…) Dieselval C.A. (…) Ensamblaje de Carrocerías V.C.. (Encava) (…) Motores Cabriales S.A. (…) Motores Camoruco C.A. (Motoca) (…) Inversiones Caramoto (sic) CA. (…) Todo este grupo de acciones integran lo que se denomina ‘GRUPO BLOHM’, propietaria de compañías como FERRETERIAS EPA, TIENDAS BECO, CAPUY, ABSTRACTA, ENCAVA, HIERROBECO, DIESELVAL y en un importante grupo de concesionarias de vehículos entre otras muchas empresas. Se acompaña en copia simple marcada (…) cuadro sinóptico de lo que significan las empresas del ‘GRUPO BLOHM’. Estas compañías percibieron dividendos durante el tiempo de la minoría de edad de nuestra representada que fueron cobrados por su madre M.J. BLOHM UWIERA, sin que hasta la fecha haya recibido nuestra representada, noticias sobre el destino de dichos dividendos. En el año 2012, siendo todavía mi poderdante menor de 18 años, su madre M.J.B.U., en ejercicio de la patria potestad, interpone acción de amparo constitucional ante el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra las sociedades mercantiles CONSENSUS COMERCIAL S.A. e INVERSIONES BEBEX, C.A. (las cuales forman parte del GRUPO BLOHM) por supuesta lesión a su derecho de propiedad, específicamente, la facultad de disponer de sus acciones por habérsele impedido conocer el valor real de su participación accionaria en dichas compañías. Para ello M.J. BLOHM UWIERA, en representación de su entonces menor hija, A.D.B.B., otorgó poder judicial a los abogados que la representaron en dicho proceso. Se anexa marcado “G” copia certificada del libelo de la demanda y del poder otorgado. Como consecuencia, del poder otorgado, mi cliente fue identificada, con cédula de identidad N° V-26.672.858. Se hace necesario destacar, que si bien mi representada es venezolana al aplicársele el ius solis, así como el ius sanguini, ya que nació en Venezuela y es hija de dos venezolanos, la misma ha vivido la mayor parte de su vida en los Estados Unidos de América y nunca ha solicitado la expedición de cédula de identidad venezolana por lo cual, la identificación por dicho documento de nuestra representada es imposible, por lo que lo antes descrito y solo pudo ser el resultado de alguna acción fraudulenta. De la revisión practicada en el Registro Electoral en su página Web www.cne.gob.ve; consulta de datos, el citado número de cédula de identidad con el cual nuestra representada fue identificada, corresponde al ciudadano L.R.L.M.; acompañamos marcada “H” impresión de los datos suministrados por la página Web antes citada, la cual hace prueba de conformidad con lo estipulado en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas (sic). Adicionalmente a esta situación respecto a dicha cédula de identidad fue debidamente denunciada en fecha 7 de junio de 2013, ante la Inspectoría General del Servicio de Administración de Identificación Migración y Extranjería Copia (sic) del citado escrito de denuncia con el original del sello recibido por dicha Inspectora General citada la acompañamos marcada ‘I’. Es injustificable que M.J. BLOHM UWIERA, haya utilizado a su menor hija A.D.B.B. para demandar a las empresas del ‘GRUPO BLOHM’, CONSENSUS COMERCIAL SA e INVERSIONES BEBEX, CA, creando una situación de conflicto familiar toda vez que los representantes de las empresas demandadas en el mencionado amparo constitucional; HENRIK BLOHM, CRISTOPH BLOHM, G.R.B., EDUARDO BLOHM y J.T.B., conforman el círculo familiar de nuestra representada, con quienes lleva excelentes relaciones familiares y actualmente negociables. Esta situación la traemos a colación ya que, M.J. BLOHM UWIERA, es accionista de las mismas empresas que ella demandó en nombre de su menor hija A.D.B.B.. Estas acciones las posee a través de la compañía JABLOME S.R.L (…) poseída por la sociedad mercantil VRAXING SIGLO XXI S.R.L. (…) Sin embargo, tal como le hemos aseverado dicha compañía pertenece a M.J.B.U., tal como consta de ‘Declaración Jurada Financiera según el Derecho de Familia’ que emitiera la citada M.J.B.U., en el Tribunal de Circuito del Circuito Judicial Undécimo en (sic) y por el Condado de Miami-Dade, Estado de La Florida, Estados Unidos de América, otorgado ante Notario Público del Estado de Florida el 07 de febrero de 2012, que debidamente traducido y apostillado se acompaña al presente escrito marcado “K”. Esta compañía JABLOME S.R.L, solamente posee una cuenta corriente en el Banco Venezolano de Crédito, Banco Universal, N° 01040107170107082042, donde las empresas del GRUPO BLOHM, depositaron los dividendos tanto de M.J. BLOHM UWIERA como de A.D.B.B., confundiéndose la masa patrimonial de ambas, cuando la administración de los bienes mi representada debió realizarse por separado, debiendo comportarse como un buen padre de familia su madre, en la función que estaba realizando, puesto que no eran sus bienes los que estaba administrando, sino los de su hija, no entregando al finalizar dicho rol los dividendos percibidos en los catorce años que cumplió esa actividad, creando un detrimento en el patrimonio de mi poderdante, surgiéndole el derecho de acción previsto en el artículo 26 constitucional para exigir una investigación y la aplicación de la sanción correspondiente…”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El solicitante de la avocatoria fundamenta su petición en la presunta violación del lapso estipulado en el ordenamiento jurídico para recurrir del fallo dictado por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, la precipitada decisión que dictó el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal sin analizar el legajo de actuaciones.

La Sala de Casación Penal para decidir, observa:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de partes, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad, y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Su fundamento legal se encuentra establecido en los artículos 31 (numeral 1), 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:

“Artículo 31. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...”.

Asimismo, los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

“Competencia

Artículo 106 Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

Así las cosas, esta Sala estima pertinente reiterar su criterio conforme al cual, el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

En el caso bajo examen, se observa que el veintitrés (23) de noviembre de 2015, la Sala de Casación Penal emitió la sentencia nro. 733 mediante la cual admitió la pretensión de avocamiento ejercida por el abogado A.D.J. SALVATORI, actuando en su condición de representante judicial de la ciudadana ALANA DE BELLARD BLOHM, con ocasión de la causa seguida en el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la ciudadana M.J. BLOHM UWIERA.

Ulteriormente, en esta Sala se recibió la totalidad del expediente original; y posterior a las múltiples diligencias presentadas el treinta (30) de octubre de 2017, el abogado OVIDIO NATHANAEL DEJESÚS ESTRADA, titular de la cédula de identidad número V.10.804.331 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el nro. 58.942, con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.D.B.B., según el poder penal especial, inserto al folio doscientos sesenta y ocho (268) de la pieza II del expediente, presentó escrito, mediante el cual expone:

“Por medio de la presente RENUNCIO al Recurso de Casación presentado en contra de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de (sic) igualmente (sic) RENUNCIO al Recurso de Apelación presentado contra la decisión de fecha 02 de junio de 2015 del Juzgado Décimo Cuarto (14°) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró con lugar la desestimación de la querella presentada por mí poderdante, a petición del Ministerio Público. Vistas las anteriores renuncias, se encuentra definitivamente firme la mencionada desestimación y así las cosas solicito respetuosamente se CONFIRME LA DESESTIMACIÓN DE LA QUERELLA y se emitan los oficios correspondientes a los fines del levantamiento de las medidas decretadas por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…” (folio ciento cincuenta y dos (152) de la pieza identificada 1-1 del expediente).

Precisado lo anterior, es importante destacar lo siguiente:

El Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha quince (15) de septiembre de 2014, desaplicó “…por inconstitucional (…) lo previsto en el artículo 481 del Código Penal, al ser contrario a lo dispuesto en los artículos 21, numeral 1, 26, 30, 49, numeral 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación del control difuso…”; admitió la querella; y acordó abrir cuaderno de medidas cautelares para tramitar lo referido al “…aseguramiento de bienes muebles e inmuebles…”.

Posteriormente el día veintitrés (23) de septiembre de 2014, la ciudadana M.L. Silva, actuando en su condición de Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acusó recibo de la boleta de notificación referida en la decisión citada en el párrafo previo.

Subsiguientemente en data nueve (9) de enero de 2015, la ciudadana B.E.R., en su condición de Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito mediante el cual, solicitó la “desestimación de la querella, de fecha 10 de julio de 2014, ello en virtud, que existe un obstáculo para el ejercicio de la acción penal por parte del titular de la Vindicta Pública, como seria (sic) excusa absolutoria (…) Petitorio (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 283 concatenado con el 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 28, numeral 4, literal D, ejusden (sic)…”.

El veinte (20) de enero de 2015, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró “… SIN LUGAR la solicitud incoada por el (…) Fiscal Cuadragésima Sexta (46ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de DESESTIMAR LA DENUNCIA, interpuesta en fecha 09 de enero de 2015, por ante la sede de este Juzgado, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 284 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Posteriormente, el ciudadano N.M.R.R., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Octogésima Séptima (87ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintinueve (29) de enero de 2015, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior con fundamento en el artículo 439, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha tres (3) de marzo de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto no aceptó la remisión de la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual desaplicó, por control difuso de la constitucionalidad, el numeral 2 del artículo 481 del Código Penal, en el cual se admitió la querella interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana A.D.B.B., ante el incumplimiento de los requisitos necesarios para la procedencia de la revisión obligatoria, dado que no se encontraba definitivamente firme.

De seguidas, la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha catorce (14) de mayo de 2015, declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público y decretó la nulidad absoluta de la decisión dictada el día veinte (20) de enero de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual ordenó que otro tribunal se pronunciara sobre la solicitud de desestimación requerida por el Ministerio Público presentada el nueve (9) de enero de 2015.

El veintiocho (28) de mayo de 2015, el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar, la solicitud incoada por el Ministerio Público y desestimó la querella incoada en contra de la ciudadana M.J. BLOHM UWIERA.

Ulteriormente, el primero (1°) de junio de 2015, el ciudadano A.D.J. SALVATORI, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.D.B.B., solicitó al Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la devolución del expediente a la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de la tramitación del recurso de casación.

Recurriendo a su vez, el dos (2) de junio de 2015 del auto emitido el veintiocho (28) de mayo del mismo año, por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; correspondiéndole la asignación a la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, analizado el caso bajo análisis y visto que el fundamento de la avocatoria se circunscribe a las irregularidades delatadas presuntamente por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por habérsele cercenado el lapso previsto en el ordenamiento jurídico para recurrir del fallo dictado; y por otro lado, la inmediatez con la que el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, en fecha veintiocho (28) de mayo de 2015, dictó la decisión sin el debido análisis de las actuaciones que conforman el expediente y en fecha posterior a la admisión del avocamiento, el solicitante consigna escrito mediante el cual, desiste de ambos recursos -Casación y de Apelación- ejercidos en su oportunidad contra las decisiones antes mencionadas, respectivamente.

Dicha petición, constituye una variación de las circunstancias y requisitos considerados por esta Sala al momento de dictar el auto de admisión, surgiendo una causa de inadmisibilidad sobrevenida, tal y como lo es, el desistimiento de los Recursos de Casación y de Apelación, los cuales guardan relación con los motivos que generaron a decir del solicitante de la presente avocatoria, la irregularidad; lo cual conforme a la doctrina de esta Sala, constituye una causa de inadmisibilidad para el avocamiento peticionado.

En este sentido, en relación a la figura de la inadmisibilidad sobrevenida esta Sala, en decisión número 399 de fecha dos (2) de septiembre de 2010, precisó:

“…El 13 de julio de 2010 (…) la Sala de Casación Penal, ADMITIÓ la referida solicitud de avocamiento y ACORDÓ requerir (…) el expediente original (...)

De todo lo expuesto precedentemente, se evidencia que en el presente proceso está pendiente por decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los ciudadanos imputados (...) contra el auto dictado el 30 de junio de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira (...)

El avocamiento es una institución jurídica que le confiere a cada una de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, la facultad para conocer, de oficio o a instancia de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre, en los tribunales de instancia (...)

La Sala de Casación Penal, respecto a la figura en comento, ha establecido en anteriores oportunidades que: ´…Del artículo recién copiado se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible sustituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento. La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica (…) ese carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana…´ (Sentencia Nº 075, del 5 de abril de 2005, Expediente Nº 04-0584).

La Sala ha señalado con reiteración que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

El agotamiento de los recursos ordinarios, es un requisito de procedencia del avocamiento. Al respecto, la Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado que la institución del Avocamiento constituye una vía excepcional dentro del proceso, que requiere que las partes hayan agotado las vías ordinarias e idóneas dentro del proceso para el restablecimiento y resolución de sus peticiones, por lo que las partes no deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: ´…las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios…´.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa, que en el presente caso, se encuentra pendiente por decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los ciudadanos imputados (...) por lo que no han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias e idóneas para su restablecimiento o solución.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, concluye que de manera sobrevenida se ha producido una causal de inadmisibilidad, como lo es el ejercicio de un recurso de apelación que se encuentra pendiente por decidir y por tal motivo se declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana (...) Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA la INADMISIBILIDAD sobrevenida, de la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana…”.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa, que en el presente caso, la representación judicial de la querellante y, solicitante de la avocatoria desistió de los Recursos de Casación y de Apelación, ejercidos contra los fallos dictados por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones y el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, ambos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fechas catorce (14) de mayo de 2015 y veintiocho (28) de mayo de 2015, respectivamente, órganos que a decir del solicitante, incurrieron en presuntas irregularidades al vulnerar el lapso para recurrir y a la prontitud con la que se emitió pronunciamiento, respectivamente.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, concluye que de manera sobrevenida se ha producido una causal de inadmisibilidad, como consecuencia del desistimiento de los recursos; por tal motivo se declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por el abogado A.D.J. SALVATORI, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ALANA DE BELLARD BLOHM, víctima querellante en la causa seguida a la ciudadana MARÍA JANINA BLOHM UWIERA, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal en concordancia con los artículos 77 y 99 eiusdem. Así se declara.

Finalmente, se ORDENA la remisión de la causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los efectos de su envío a la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones para que emita el pronunciamiento en lo concerniente al desistimiento del recurso de apelación, incoado contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal; y una vez cumplido ello, la referida Corte de Apelaciones, deberá remitir las actuaciones al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control para que éste a su vez, efectúe el trámite pertinente a la petición incoada por el abogado Alfredo de J.S., mediante escrito consignado el primero (1°) de junio de 2015 (folio 224 de la pieza II) relacionado a la devolución del expediente a la Sala Tres de la Corte de Apelaciones y realice lo ajustado respecto al Recurso de Casación ejercido en contra de la decisión dictada el catorce (14) de mayo de 2015.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: declara la INADMISIBILIDAD sobrevenida, de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado A.D.J. SALVATORI, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.D.B.B., víctima querellante en la causa seguida a la ciudadana M.J. BLOHM UWIERA, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal en concordancia con los artículos 77 y 99 eiusdem.

SEGUNDO: ORDENA la remisión de la causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los efectos de su envío a la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones para que emita el pronunciamiento en lo concerniente al desistimiento del recurso de apelación, incoado contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal; y una vez cumplido ello, la referida Corte de Apelaciones, deberá remitir las actuaciones al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control para que éste a su vez, efectúe el trámite pertinente a la petición incoada por el abogado Alfredo De J.S., mediante escrito consignado el primero (1°) de junio de 2015 (folio 224 de la pieza II) relacionado a la devolución del expediente a la Sala Tres de la Corte de Apelaciones y realice lo ajustado respecto al Recurso de Casación ejercido en contra de la decisión dictada el catorce (14) de mayo de 2015.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y. CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. nro. AA30-P-2015-000218

MJMP