Sentencia nº 416 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 06-08-2024

Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

En fecha 13 de junio de 2024, la abogada G.V.V.L., titular de la cédula de identidad numero V- 10.343.128, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el numero 145.831, actuando como defensora privada, suscribió y presentó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal escrito contentivo de la solicitud de AVOCAMIENTO del proceso penal seguido en contra del ciudadano R.J. BERRIO ROJAS, titular de la cédula de identidad numero V- 13.925.706, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, contenido en el expediente signado bajo el alfanumérico 5J-3561-24 (nomenclatura de dicho Juzgado), por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 286, ambos del Código Penal.

En fecha 20 de junio de 2024, se dio entrada a la presente solicitud, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2024-000325, y en la misma oportunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

COMPETENCIA DE LA SALA

La figura del avocamiento se encuentra prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el artículo 31, numeral 1 y en el artículo 106, que establecen, respectivamente, lo siguiente:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley.

(…)”.

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

De lo anterior, se desprende que se atribuye a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer de las solicitudes de avocamiento, sea de oficio o a instancia de parte, de una causa que curse ante cualquier tribunal, en las materias de su respectiva competencia, independientemente del estado o grado en que se encuentre la misma, para resolver si asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. Siendo así, corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la presente solicitud de avocamiento por ser la causa de naturaleza penal. Así se decide.

DE LOS HECHOS SEÑALADOS EN LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

La solicitante en avocamiento, señaló los siguientes hechos:

“…Es el caso ciudadanos Magistrados que mi representado el ciudadano R.J. BERRIO ROJAS, ya identificado, contrato la comercialización de una pasta alimenticia, que se le compro a la empresa la giralda, y posteriormente se le vendió al ente CORPORACIÓN ÚNICA DE SERVICIOS PRODUCTIVOS Y ALIMENTOS.C.A (CUSPAL), adscrito, al ministerio del poder popular para la alimentación, a través de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA ROFRANBERT C.A RIF J-405930268 dirección: calle principal sector payita Turmero rosario de paya municipio S.M. estado Aragua local nro. 15, de fecha 14 de septiembre de 2022, debidamente inscrita ante el registro mercantil primero de la circunscripción judicial del estado Aragua, de fecha 24 de septiembre 2020, bajo el Número 170, tomo 14-A, EXPEDIENTE 283-50147, la cual se encuentra inscrita y habilitada para contratar con el estado venezolano mediante el registro nacional de contratistas, de conformidad con el artículo 48 de la ley de de contrataciones públicas, bajo el numero 1319800405930268202, y consta en el folio Nro. 68 del expediente pieza (01) de referencia las resultas del la comisión central de planificación dirección general del servicio de contrataciones, que confirman la legalidad para contratar de la empresa prenombrada, propiedad de mi representado. Cabe destacar que dicha comercialización se realiza de la siguiente forma: en fecha seis (06) de febrero de 2020, la empresa COMERCIALIZADORA ROFRANBERT C.A, dirige comunicación al ente corporación única de servicios productivos y alimentarios (CUSPAL), para ofertar mil toneladas de pasta alimenticia (…)

(…) cabe destacar que el inversionista V.G., ya identificado, quien hizo un aporte de CINCUENTA MIL EUROS, (50.000.00 EU), en vista de las múltiples cobranzas que se le realizó a CUSPAL, y que fueron infructuosas, para que realizaran el pago, solicito a mi representado y al inversionista XAVIER ALEXANDER MEJÍAS, ya identificado, la devolución de su inversión, ya que el dinero le pertenecía a un tio de nombre CARUSO, y en razón de que no le hicieron la devolución del dinero denuncio ante la fiscalía 50° nacional plena, y consta dicha denuncia en los folios 3, 4, 5, y 6, del expediente de referencia. Quien había entregado una camioneta marca Toyota modelo Tacoma, año 2018, la empresa la giralda, quien se la había entregado un amigo de nombre junior que estaba en conocimiento que era para tal fin, se la había prestado por 15 días mientras se realizaba el pago de CUSPAL, y consta en folio 107 del expediente de referencia declaración del ciudadano y el ciudadano VICTOR GUZMAN, Ya identificado, entrega los CINCUENTA MIL EUROS, (50.000.00 EU) en la sala de espera de la empresa la giralda en el centro comercial ciudad tamanaco caracas distrito capital, en vista de que el inversionista XAVIER ALEXANDER MEJIAS, ya identificado no podía devolver la camioneta al ciudadano JUNIOR JESUS MEZA SEGOVIA, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-18.691.568, este denuncio ante el CICPC al ciudadano R.B., ya identificado, entrego en fecha seis (06) de febrero de 2020, a la giralda una camioneta de su propiedad, para que se le entregara, la camioneta Toyota Tacoma, VIN numero 57FAX5GN6JX108761, que hablan entregado en garantía, y el mismo la entrego al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas (C.I.C.P.C), y consta en el folio 107 del expediente pieza (01) de referencia le declaración del ciudadano JUNIOR JESUS MEZA SEGOVIA, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-18.691.568, quien declara que si presto su vehículo ya descrito para el fin que hemos narrado ´que fue entregarlo en garantía´ por el lapso de un mes, ante el eje de investigación contra el hurto y robo de vehículos de Aragua, En consecuencia mi representado en fecha catorce de agosto de 2020, hace entrega formal de la camioneta la camioneta Toyota Tacoma, consta en el folio 130 del expediente pieza (01) de referencia, respondiendo con la devolución del vehículo, no porque se lo apropio indebidamente si no porque fue utilizado como garantía en un acuerdo del ciudadano X.M. ya identificado y el ciudadano j.m., como consta en sus declaraciones en los folios ya prenombrados, y que igualmente se utilizo a la institucionalidad para recuperar así el bien dado en garantía, posteriormente X.A. MEJÍAS CALDERON, ya identificado le hace entrega al ciudadano VICTOR ANDRES GUZMAN DAGUI, ya identificado, de varios vehículos identificados: marca BMW, Modelo 525, color negro, un BMW, modelo mini couper y un vehículo honda civic, para un total de VEINTICUATRO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (24.000.00 USD) quedando ahora la inversión de la siguiente forma: el ciudadano V.A.G.D., ya identificado, aporto VEINTISÉIS MIL EUROS (26.000.00 EU), X.A. MEJİAS, ya identificado VEINTICUATRO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (24.000.00 USD), y el ciudadano R.B., ya identificado, CUARENTA MIL EUROS DE (40.000.00 EU), Ahora bien a los fines de esclarecer los hechos la fiscalía 50º nacional, realiza una serie de diligencias que lo conduzcan a la verdad, igualmente declararon a los testigos de la negociación, incluso el ciudadano C.L.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.V-14.550.999, quien declaro que fue el enlace entre mi representado y la empresa giralda, y fue conteste en que la negociación de la pasta de materializo de forma efectiva, y consta en el folio 145 del expediente pieza (01) de referencia, en fecha veintiocho de agosto de 2020, en acta de entrevista al ciudadano V.A.G.D., ya identificado declaro ….´ resulta ser que al principio del mes de enero del presente año, me apersone al negocio de ventas de vehículo de nombre Hiper motores, el cual se encuentra ubicado en la principal del bamo s.r., de esta ciudad, el mismo propiedad de un amigo de nombre X.A. mejías calderón, donde me propuso un negocio en el cual consiste en la compra de 110.000 kilos de pasta larga para ser vendida a la cooperación única de servicios productivos y alimentos CUSPAL, por medio de le empresa COMERCIALIZACORA ROFRANBERT C.A, según XAVIER MEJIAS, propiedad de R.B., dicha negociación era por un monto de ochenta mil (89.000.) dólares americanos, los cuales iban a hacer regresados con un margen de ganancia de diez mil (10.000) dólares en un lapso de un mes, por tal razón en fecha 05 de febrero entregue al señor X.A. MEJÍAS CALDERÓN, la cantidad de cincuenta mil (50.000) dólares en efectivo, que fueron invertidos en dicha negociación y una camioneta marca TOYOTA, modelo TACOMA, año 2018, sin placas color negro, propiedad de un amigo JUNIOR MEZA; todo esto a fin de realizar el pago a la empresa LA GIRALDA, por los kilos de pastas antes mencionados, de igual manera la camioneta quedaría en calidad de garantía de pago en el estacionamiento de dicha empresa, según me informo JUNIOR MEZA, donde X.A. MEJÍAS CALDERÓN, el mes de abril del presente año me hizo entrega de la cantidad de veintidós mil quinientos (22.000) dólares americanos en abono a la deuda en negociación, adeudando la cantidad veintisiete mil quinientos (27.500) dólares americano, es de mencionar hasta la presente fecha no he recibido el pago de la inversión es todo.´ Y consta en el folio 174, del expediente pieza (01) de referencia. Donde admite que fue un inversionista y consensuo un negocio de naturaleza mercantil…”. (sic). [Mayúsculas y negrillas del texto].

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

La solicitante presentó su requerimiento avocatorio, en los siguientes términos:

“…El ciudadano V.G., apela la a decisión del tribunal decimo de control de fecha trece de septiembre de 2022, Y en fecha 08 de junio de 2023, mediante oficio Nro. 198-2023, la corte de apelaciones sala 2 del circuito judicial penal del estado Aragua, remite al jefe de alguacilazgo del circuito judicial penal del estado Aragua, cuaderno separado Nro. 2Aa-210- 2022, (Nomenclatura alfanumérica de esta alzada,) el cual gurda relación con la causa signada bajo la nomenclatura alfanumérica Nro. 10C-22-984-2022, (Nomenclatura interna del tribunal) constante de pieza Nro. Uno (1) con doscientos ochenta y uno (281) folios útiles; pieza Nro. II con cuatrocientos veinticinco (425) folios útiles, PIEZA Nro. III, con doscientos nueve (209) y un cuaderno separado con ciento cuarenta y cinco (145) folios útiles, Seguida en contra de los ciudadanos X.A.M.C., y R.B.R., en virtud de que esta sala 2 de la corte de apelaciones de fecha ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023), dicto decisión el cual resolvió: en el numeral tercero: ANULA LA DECISION dictada por el tribunal decimo de control de fecha 30 de agosto de 2022, en fundamento en el contenido 174, 175, 179, 180, todos del código orgánico procesal penal. Consta el folio 103 al 136 pieza 2 del expediente de referencia. Finalmente se celebra la audiencia preliminar ante el tribunal primero de primera instancia de control en fecha primero (01) de abril de 2024, se admite la acusación fiscal, se declara sin lugar el escrito de excepciones, la solicitud de sobreseimiento, y se inadmiten las pruebas documentales relacionadas con la entrega de la pasta, vendida, fotocopias de las facturas, de venta emitidas por CUSPAL, por cuanto las mismas no resultan útiles legales ni pertinentes, y admiten los testimoniales y solicita el enjuiciamiento por los delitos de estafa simple previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal y agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem..

Con la audiencia preliminar se da término a la fase intermedia. En ella se concreta el ejercicio de la acción penal, la cual ha venido preparando el representante del Ministerio Público junto con sus órganos auxiliares.

(…)

De todo lo anteriormente expuesto, se concluye que el acto fundamental de la fase intermedia es la audiencia preliminar, su función es debatir, discutir y contradecir todas las cuestiones que son objetos y materia de aquellos planteamientos realizados por las partes objeto del proceso. De igual forma, se infiere que esta audiencia está destinada a valorar las actuaciones y así el Juez que corresponda pueda llegar a dictar una decisión, ya sea sobreseimiento, la apertura a juicio o bien sea la admisión de hechos.”.

(…)

Ahora bien, cuando el Juez de Control dicta un auto de apertura a juicio, lo Hace en razón de haber encontrado fundamentos en la acusación o simplemente porque hubo rechazo de un sobreseimiento, arreglo o suspensión condicional del proceso, y tales pronunciamientos deben hacerse en presencia de las partes una vez finalizada las exposiciones de las partes, por tanto, el auto de apertura a juicio y la audiencia preliminar, son dos etapas importantes en la fase intermedia que de una forma u otra van concatenadas.

Al hilo de estas consideraciones, es importante transcribir el contenido de los artículos 309 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Al hilo de las normas antes transcritas, es conteste en afirmar, que toda decisión judicial, debe señalar una correcta logicidad y motivación, así como un debido pronunciamiento entre las solicitudes formuladas por las partes, ya que para el caso que se examina, luego de la revisión minuciosa del acta que recoge la audiencia preliminar, así como del auto de apertura a juicio, se observa que el aquo en la parte dispositiva del acta que recoge la audiencia preliminar emitió varios pronunciamientos, no obstante no consta la debida y correcta motivación, de igual forma en el auto de apertura a juicio no se evidencia que haya pronunciamiento de la totalidad de las solicitudes hechas por la defensa privada de los acusados, los cuales a juicio de esta defensa son incompletos, y así tenemos:

Corre inserta a los folios 128 al 133 de La pieza 1 del expediente de referencia escrito de excepciones de fecha 23 de agosto de 2022, suscrito por el abogado WOLFGANG RAFAEL GONZALEZ MONTESUMA, en su carácter de defensor privado para la presente fecha del ciudadano. RODOLDO BERRIO. Ya identificado

De donde se desprende que la defensa opuso como excepciones las siguientes:

´1.-Incompetencia del Tribunal. Oponemos formalmente la excepción contenida en el numeral 3 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que existe falta de jurisdicción de este Tribunal para conocer de la presente causa.

...omissis...

2. Oponemos formalmente la excepción contenida en el literal c, del numeral 4 del artículo 28 ejusdem (Acción promovida ilegalmente´.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, estima esta DEFENSA que el Juez A quo debió decidir, motivadamente su fallo y pronunciarse de las solicitudes formuladas por cada una de las partes, lo que no se evidencia en las presentes actuaciones, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR conforme los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal la audiencia preliminar que se llevó a cabo en fecha Primero (01) de ABRIL de 2024 y el auto de apertura a juicio dictado en esa misma fecha, en virtud que se conculcó los derechos constitucionales del ciudadano: R.B., ya identificado…” (sic). [Mayúsculas y negrillas del texto].

Luego en un capitulo denominado “IV DEL DERECHO”, manifestó que:

“…de esta manera evidenciado la EXISTENCIA DE VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD, ya que los mismos afectan considerablemente los actos procesales que constituyen este proceso, solicitamos formalmente se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, puesto que no se han cumplido las garantías procesales y constitucionales debidas, y el juez no puede CONVALIDAR dicha violación en la base que nos encontramos, considerando que esta etapa cumple con la finalidad de ejercer control y asegurar que no se trasladen VICIOS hacia la etapa de juicio; esto indica que no procede una acción que se funde en la indefensión del imputado y con violación al juicio previo y debido proceso, situación está que se encuentra perfectamente delimitada en el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y que implican de pleno derecho la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación propuesta por la vindicta pública.

A efecto de lograr una visión integral de los hechos planteados en la causa, daremos una visión sumaria de los hechos en los cuales se ha injustamente involucrado al ciudadano R.B., para luego señalar aquella delimitación fáctica realizada -o que buscó realizar- de manera imprecisa el Ministerio Público.

Podemos responsablemente asentar que en la presente Causa ha denotado graves imprecisiones y errores en su actuación procesal, teniendo este Honorable órgano jurisdiccional la oportunidad de jurídicamente cumplir con su roll contralor y establecer fehacientemente el correcto ejercicio de la acción penal. Anexamos a la presente denuncia ante la Inspectoría de tribunales del estado Aragua. Marcado con la letra "A"…” (sic). [Mayúsculas y negrillas del texto].

Y para concluir en el capítulo denominado “V PETITORIO”, indicó:

“… Finalmente, estimamos que el presente caso, se da el supuesto de hechos graves, acecidos en el trámite de una causa, donde existen escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del poder judicial institucionalidad democrática venezolana, sea admitid, sustanciado, se suspenda el juicio que cursa ante el Tribunal Quinto en funciones de juicio del circuito judicial penal del estado Aragua, hasta que la sala haga la verificación exhaustiva, analice de los vicios en el expediente y notifique al ministerio de alimentación y a la procuraduría general de la república. Y se dicte decisión…” (sic). [Mayúsculas y negrillas del texto].

Adicionalmente, la peticionante consignó copias simples de una denuncia dirigida a la Inspectoría General de Tribunales, así como de seis anexos, contentivo de las distintas actuaciones realizadas en sede judicial.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Asimismo, el avocamiento procede, de oficio o a instancia de parte, solo cuando no existe otro medio procesal capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática; debiendo ser ejercido con suma prudencia, lo cual está contemplado, tanto en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, transcrito en el capítulo referido a la competencia, como en los artículos 107, 108 y 109 de la referida ley, los cuales respectivamente, establecen:

“Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia, y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática”.

“Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida”.

“Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

En consonancia con las normas transcritas, el avocamiento será ejercido, bien de oficio o a instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, como en aquellos en los cuales sea evidente la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa, salvo en los casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicita, curse ante un juzgado cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, opuesta a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4) Que la solicitud sea interpuesta una vez ejercidos los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

En tal sentido, cabe acotar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas -deben ser concurrentes-, por lo que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.

Ello, es la razón por la cual esta Sala de Casación Penal reiteradamente ha establecido que “(…) el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar el fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa (…)” [Vid. sentencias números 672, del 17 de diciembre de 2009; 287, del 25 de julio de 2016; 351, del 11 de octubre de 2016; 451, del 14 de noviembre de 2016, y más reciente la, 021 del 18 de febrero de 2019].

Ahora bien, en el presente caso, se observa:

1.- Que la presente solicitud de avocamiento fue suscrita y presentada por la abogada G.V.V.L., titular de la cédula de identidad numero V- 10.343.128, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el numero 145.831, actuando como defensora privada del ciudadano R.J. BERRIO ROJAS (según folio 218 de la pieza identificada 2-6 ANEXO), en razón de qué consta su carácter estando facultada legalmente para ejercer la presente solicitud, considerando que el avocamiento puede ser ejercido a instancia de parte.

2.- Que en el caso de estudio se solicitó el avocamiento de la causa, la cual cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, con motivo del proceso penal seguido en contra del ciudadano R.J. BERRIO ROJAS, titular de la cédula de identidad numero V- 13.925.706, cuyo expediente está identificado con el alfanumérico 5J-3561-24 (nomenclatura de dicho Juzgado), por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 286, ambos del Código Penal, en razón de lo cual, se encuentra cumplida la exigencia prevista en el citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que el asunto curse ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en la cual se encuentre.

3.- En cuanto al tercer requisito, relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos judiciales que cursen ante las distintas Salas de este M.T., de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Casación Penal constató que la solicitud presentada por la referida abogada, no es contraria a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un proceso penal en el que, según lo alegado, se han cometido irregularidades que afectan el derecho a la libertad y la tutela judicial efectiva.

4.- Por último, respecto de la exigencia referida a que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, esta Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que las partes deben agotar los trámites e incidencias para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos jurisdiccionales, y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso.

Ahora bien, en el presente caso, la solicitante del avocamiento sustenta su petición en los siguientes términos:

Que “Finalmente se celebra la audiencia preliminar ante el tribunal primero de primera instancia de control en fecha primero (01) de abril de 2024, se admite la acusación fiscal, se declara sin lugar el escrito de excepciones, la solicitud de sobreseimiento, y se inadmiten las pruebas documentales relacionadas con la entrega de la pasta, vendida, fotocopias de las facturas, de venta emitidas por CUSPAL, por cuanto las mismas no resultan útiles legales ni pertinentes, y admiten los testimoniales y solicita el enjuiciamiento por los delitos de estafa simple previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal y agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem” (sic).

Que “Con la audiencia preliminar se da término a la fase intermedia. En ella se concreta el ejercicio de la acción penal, la cual ha venido preparando el representante del Ministerio Público junto con sus órganos auxiliares” (sic).

Que “luego de la revisión minuciosa del acta que recoge la audiencia preliminar, así como del auto de apertura a juicio, se observa que el aquo en la parte dispositiva del acta que recoge la audiencia preliminar emitió varios pronunciamientos, no obstante no consta la debida y correcta motivación, de igual forma en el auto de apertura a juicio no se evidencia que haya pronunciamiento de la totalidad de las solicitudes hechas por la defensa privada de los acusados, los cuales a juicio de esta defensa son incompletos” (sic).

Que “de esta manera evidenciado la EXISTENCIA DE VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD, ya que los mismos afectan considerablemente los actos procesales que constituyen este proceso, solicitamos formalmente se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, puesto que no se han cumplido las garantías procesales y constitucionales debidas, y el juez no puede CONVALIDAR dicha violación en la base que nos encontramos, considerando que esta etapa cumple con la finalidad de ejercer control y asegurar que no se trasladen VICIOS hacia la etapa de juicio” (sic).

Que “estimamos que el presente caso, se da el supuesto de hechos graves, acecidos en el trámite de una causa, donde existen escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del poder judicial institucionalidad democrática venezolana” (sic).

Ahora bien, de la simple lectura de los anexos que acompañan la presente solicitud de avocamiento, así como de lo documentado en la misma, se evidencia que la solicitante ha debido agotar los trámites e incidencias para impugnar las actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico que considera que han sido cometidas por los órganos jurisdiccionales, y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural o fungir como una tercera instancia, pretendiendo con ello subvertir el proceso.

En tal sentido, la Sala observa que la solicitud avocatoria versa en relación a las actuaciones que realizó el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Aragua, contenidas en el expediente signado bajo el alfanumérico 1°C-28981-23-CF50 (de la nomenclatura de dicho Juzgado), según lo relatado por la peticionante, “…declara sin lugar el escrito de excepciones, la solicitud de sobreseimiento y se inadmiten las pruebas documentales relacionadas con la entrega de la pasta, vendida, fotocopias de las facturas, de venta emitidas por CUSPAL, por cuanto las mismas no resultan útiles legales ni pertinentes, y admiten los testimoniales y solicita el enjuiciamiento por los delitos de estafa simple previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal y agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem…” (sic), lo que pone de manifiesto, que estamos ante un proceso que está en fase de juicio, en razón de la decisión dictada por el Tribunal de Control antes mencionado, por que se encuentra en curso sin registrar graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, tal como lo preceptúa el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, es propicio traer a colación que el solicitante no puede pretender utilizar la figura del avocamiento como una vía para expresar su descontento con un proceso penal que le adversa sin agotar todos los medios procesales idóneos y eficaces que le ofrece el Código Adjetivo Penal, dejándose asentado sobre la admisibilidad del avocamiento que: “(…) será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes (…)”[Vid. sentencias números 160, del 17 de mayo de 2012; 18, del 29 de enero de 2014, ambas de la Sala de Casación Penal].

Siendo así, de los recaudos presentados no se logra entender cuál es la gravedad de las presuntas infracciones cometidas tanto por el Tribunal de primer grado como por el Ministerio Público, y al respecto la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 278, de fecha 8 de mayo de 2015, ratificada en sentencia numero 92 de fecha 3 de abril de 2018, y sentencia número 371 del 20 de octubre de 2023, sobre la procedencia del avocamiento ha señalado:

“… Advirtiéndose, que para la procedencia del avocamiento es necesario y obligante que el mismo esté fundado sobre la base de la gravedad y urgencia de infracciones normativas acaecidas dentro del procedimiento penal, que vulneren flagrantemente derechos constitucionales. Es por ello, que las solicitudes planteadas de manera aislada, genérica y subjetiva, que no especifiquen detalladamente las presuntas violaciones al ordenamiento jurídico, sino simplemente por la circunstancia que una decisión sea desfavorable para una de las partes, no son susceptibles de ser revisadas a través de esta figura extraordinaria. …” (Resaltado de la Sala).

Por lo tanto, las infracciones alegadas sobre los presuntos desórdenes procesales que la solicitante manifiesta en el escrito de avocamiento, pudieron haber sido eventualmente resueltas a través de los medios ordinarios idóneos o de las vías recursivas establecidas para tal fin en la causa primigenia.

Bajo las argumentaciones antes señaladas, en sentencia numero 393 de fecha 3 de noviembre de 2017, la Sala, ha sostenido de manera reiterada, que:

“…el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida (…) mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente´ [Vid. Sentencia N° 045, del 1 de febrero de 2016], por lo que dicha institución jurídica no puede ser “utilizada como una fórmula de evasión al orden procesal establecido en el código adjetivo penal (…) pues esta situación desvirtúa su naturaleza convirtiéndola en un supuesto recurso de impugnación procesal que no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal´ [Vid. sentencias números 117, del 13 de abril de 2012 y 514 y 519, del 6 de diciembre de 2016]…”

Así las cosas, no puede amparar la solicitante la expectativa que a través de esta figura, la Sala resuelva las incidencias denunciadas, pues las mismas son propias del proceso penal ordinario y deben ser tramitadas por los órganos judiciales a los cuales les compete llevar adelante dicho proceso, a través de los medios ordinarios previstos en la ley adjetiva penal. Tan cierto es el desatino de hacer uso de la figura de avocamiento, que lo pretendido por quien pide avocamiento, puede ser tramitado en la fase de juicio, conforme lo preceptuado en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal y sucesivamente a través del recurso de apelación de sentencias.

En este orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el criterio reiterado por esta Sala de Casación Penal en sentencia número 361, del 11 de noviembre de 2022, en la que se estableció lo siguiente:

“…Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental”.

En sintonía con lo anterior, es menester indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la pretensión mediante la institución del avocamiento, no puede ser entendida como un mecanismo ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad, no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos, si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal, como ha ocurrido en el caso bajo estudio.

Recalcado lo anterior, el avocamiento constituye una figura procesal de carácter absolutamente excepcional; lo que obliga a esta Sala de Casación Penal a declarar inadmisible la solicitud interpuesta. Así se decide

Adicionalmente, la Sala no puede dejar pasar por alto, que en el escrito contentivo de solicitud de avocamiento, se pudo constatar que los folios del 16 al 25, son idénticos en cuanto a su contenido, al igual que desde el folio 04 al 15, razón por la cual se le hace un llamado de atención a la profesional del Derecho abogada G.V.V. León, titular de la cédula de identidad numero V- 10.343.128, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el numero 145.831, para que en futuras ocasiones, tenga sumo cuidado en el manejo escritural y estructural de lo que consigne, lo cual sin duda comporta un descuido para quien pide avocamiento.

Ahora bien, la Sala en relación a la actuación de los profesionales del derecho, hace las siguientes consideraciones, según el último aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los abogados forman parte del sistema de justicia venezolano:

“…El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio” (énfasis propio) G.O.E N° 5.453 Extraordinario del 24-03-2000.

Y por su parte el artículo 15 de la Ley de Abogados, dispone lo siguiente sobre los deberes del abogado:

“El abogado tiene el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad, colaborando con el Juez, en el triunfo de la Justicia.” G.O.E. Nº 1.081 del 23-01-1967

En este sentido la Sala EXHORTA a todos los abogados y abogadas, que ostentan la condición de defensa privada o apoderados judiciales, que el ejercicio de la profesión debe tener como norte la equidad, la pertinencia de enseñanza y sobre todo un contenido ético de su actividad, lo cual no se evidencia en la mayoría de los casos, demostrando el desconocimiento de los procedimientos aplicables.

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del presente avocamiento no se cumplen, siendo ineludible para la Sala de Casación Penal declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento suscrita y presentada por la abogada G.V. Verenzuela León, actuando como defensora privada del ciudadano R.J. BERRIO ROJAS, titular de la cédula de identidad numero V- 13.925.706, del proceso penal seguido en su contra, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, contenido en el expediente signado bajo el alfanumérico 5J-3561-24 (nomenclatura de dicho Juzgado), por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 286, ambos del Código Penal, por haberse constatado el incumplimiento de las regulaciones exigidas en el ordenamiento jurídico venezolano, para la procedibilidad de tal petición, delimitadas en los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así también se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento suscrita y presentada por la abogada G.V.V.L., actuando como defensora privada del ciudadano R.J. BERRIO ROJAS, titular de la cédula de identidad número V- 13.925.706, del proceso penal, seguido en su contra ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, contenido en el expediente signado bajo el alfanumérico 5J-3561-24 (nomenclatura de dicho Juzgado), por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 y 286, ambos del Código Penal, por haberse constatado el incumplimiento de las regulaciones exigidas en el ordenamiento jurídico venezolano, para la procedibilidad de tal petición, delimitadas en los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los seis (6) días del mes de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Años: 214° de la Independencia y 165° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

C.M.C. GILLY MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Secretaria,

A.Y. CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJMG

Exp. N° AA30-P-2024-325