Sentencia nº 435 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 05-12-2017

Magistrada Ponente: Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El 16 de octubre de 2017, se dio entrada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal al expediente remitido mediante oficio núm. 859-16, del 19 de septiembre de 2017, por la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta, el cual contiene el RECURSO DE CASACIÓN propuesto, el 1° de agosto de 2017, por el abogado E.J.M.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 65.848, quien representa al acusado Fabio E.B., contra la decisión emitida, el 13 de junio de 2017, por la referida Corte de Apelaciones que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la defensa, y CONFIRMÓ la decisión dictada el 11 de septiembre de 2015, y publicada el 15 de noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del referido Circuito Judicial Penal, en la que CONDENÓ al mencionado acusado a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS y TRES (3) meses de prisión por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 44, numerales 1 y 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con los artículos 99 y 77, numerales 8, 9, y 14, del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 17 de octubre de 2017, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal de haberse recibido el expediente, y según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual “… [e]l Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto…”, se designó ponente a la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Una vez examinado el expediente, esta Sala de Casación Penal pasa a decidir, con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DE LA COMPETENCIA

En relación con el conocimiento del referido medio de impugnación, el artículo 266, numeral 8, de la Constitución, y el artículo 29, numeral 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia disponen lo que sigue:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

8. Conocer del recurso de casación”.

“Competencias de la Sala Penal

Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.

Del contenido de los dispositivos transcritos, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación interpuestos contra decisiones emitidas con ocasión de un procedimiento relacionado con la comisión de un hecho punible.

Dado que el medio de impugnación incoado en esta oportunidad es al que se refieren las normas contenidas en dichos preceptos, esta Sala se declara competente para conocer del recurso formulado. Así se establece.

II

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente causa fueron establecidos por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la decisión publicada el 15 de noviembre de 2016, bajo los términos siguientes:

Que “… la adolescente (…) de 12 años de edad, convivía desde los 9 años de edad, con su madre, la ciudadana J.N. y el esposo de ésta, el ciudadano F.E.B., y su abuela materna (…). Durante el crecimiento de la adolescente, el esposo de su mamá, la tocaba en sus senos en formación y le decía ´estas creciendo´, la ciudadana J.N. se molestaba y le decía que respetara y el (sic) respondía que (…) era su hija. La primera vez, ocurrió en la casa donde vivían en el día, ya que la adolescente estudiaba en la mañana en un Liceo en Sana Ana”.

Que “[e]n distintas oportunidades durante el año 2012, unas 5 ó 6 veces en un periodo de dos o tres meses, el ciudadano F.E.B. cuando la adolescente se encontraba sola en la vivienda en el día y en la tarde cuando llegaba del Liceo a la casa en la tarde y su madre estaba en el trabajo, donde cumplía su jornada por turnos, y en ocasiones tenía el de la tarde y llegaba pasadas las 8 de la noche. F.B. llegaba antes que su esposa, aprovechaba y la abordaba con intenciones sexuales, la desnudaba y parada y de espalda, la penetraba vía vaginal, mientras ejecutaba el acto sexual la grababa con el teléfono celular y le amenazaba con subir los videos por Internet y mostrárselos a sus padres si se atrevía a denunciar lo que estaba ocurriendo. En una ocasión la abordó y penetró acostada. En otra ocasión, la adolescente estaba acostada y éste le bajo (sic) la pantaleta y la grabo (sic) y le dijo que lo iba a subir a Internet. En otra oportunidad, estando la adolescente sola en casa, su padrastro llegó y también llegó un vecinito y él lo mandó a la bodega a comprar algo mientras aprovechó y abusó sexualmente de la adolescente, al regresar el niño los perros comenzaron a ladrar y él se salió de la habitación. La adolescente para evitar estar a solas con su padrastro, a veces, se iba a la casa de una vecina”.

Que “[d]ias antes de interponer la denuncia contra el ciudadano F.E.B., la adolescente lo acompañó en la moto de éste, a buscar a su abuela que salía del trabajo en el Hospital, mientras su madre J.N. esperaba en casa. En el camino éste se detuvo y le dijo a la adolescente que quería que lo masturbara, ella le dijo que no, se bajó de la moto y se fue caminando hasta la casa. Mientras, la abuela llegó a la casa. Trascurrieron como 3 horas, y cuando llegaron el ciudadano F.E.B. y la adolescente, él se mostraba con el pantalón mojado y manchado y su pene erecto, lo que llamó la atención de su esposa, la ciudadana J.N., lo increpó y preguntó el por qué estaba así, por qué tenía eso parado. Respondiendo éste que estaba sin ropa interior y se estaba orinando, que no había pasado nada. Y la adolescente ante la situación se puso a llorar y le dijo a la mamá que no había pasado nada, se fue al cuarto y se encerró, acostándose en la cama y cubriéndose de pies a cabeza”.

Que “[a]l día siguiente, la adolescente se fue a casa de su papá y Fabio pasaba en la moto por allí, para ver a la adolescente. Luego, un día llegó Fabio al Liceo donde estudia la adolescente y la amenazó que iba a matar al noviecito, un adolescente de 15 años (…) con un machete, también le enviaba mensajes diciéndole ´eres una maldita tu y el chu, me las van a pagar por culpa tuya me toca irme no voy a ir a trabajar para casarlos todavía estoy esperando la llamada’, ´agradece que el chamo que me tiene los videos no esta (sic) llega el sábado esperemos hasta el sábado´, ´tu desgraciaste mi vida entonces yo te la desgracio a ti maldita puta´. Mensajes que fueron recibidos en el teléfono celular marca Blackberry de la adolescente”.

Que “[a] su padrastro no le gustaba el noviecito de la adolescente. Ella ante estas amenazas decidió, a pesar del miedo a contar a su madre lo que venía ocurriendo con su padrastro, decirle del abuso sexual que estaba siendo objeto y resolvieron interponer juntas la denuncia ante la Policía de J.G. en contra del ciudadano Fabio E.B.” (folios 176 y 177 de la tercera pieza del expediente).

III

ANTECEDENTES

El 14 de noviembre de 2012, el abogado H.J.Y., en su carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, solicitó ante el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en Función de Control con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta orden de aprehensión en contra del ciudadano F.E. Berrio (folios 9 al 14 de la primera pieza del expediente).

En esa misma fecha el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión mediante la cual, declaró con lugar la solicitud de orden de aprehensión del ciudadano Fabio E.B. (folios 30 al 36 de la primera pieza del expediente).

El 15 de noviembre de 2012, se realizó la audiencia de presentación del ciudadano Fabio E.B., en la cual el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en Función de Control con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, al considerarlo, presuntamente, incurso en la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable en Grado de Continuidad (folios 44 al 47 del la primera pieza del expediente).

El 10 de diciembre de 2012, la abogada A.G. Ramírez y el abogado H.J.Y., Fiscales Noveno (Provisorio y Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, presentaron acusación contra el ciudadano F.E.B., por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Víctima especialmente Vulnerable en Grado de Continuidad tipificado en el artículo 44, numerales 1 y 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, en relación con los artículos 99 y 77, numerales 8, 9, y 14, del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folios 86 al 99 de la primera pieza del expediente).

El 13 de marzo de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, celebró la audiencia preliminar, en cuya ocasión acordó la admisión de la acusación presentada por los representantes del Ministerio Público y ordenó el enjuiciamiento del acusado (folios 193 al 196 de la primera pieza del expediente).

El 20 de mayo de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dio inició al juicio oral y privado del acusado Fabio E.B. (folios 198 al 202 de la segunda pieza del expediente).

El 11 de septiembre de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, culminó el juicio oral y privado, y dictó sentencia mediante la cual condenó al acusado Fabio E.B. a cumplir la pena de veinte (20) años y tres (3) meses de prisión, por la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima especialmente Vulnerable en Grado de Continuidad, tipificado en el artículo 44, numerales 1 y 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, en relación con los artículos 99 y 77, numerales 8, 9, y 14, del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folios 119 al 121 de la tercera pieza del expediente).

El 26 de julio de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta dio entrada el escrito suscrito por el acusado F.E. Berrio mediante el cual revocó a la defensa privada que venía asistiéndole y en su lugar designó al abogado E.J.M. Negrín (folio 157 de la tercera pieza). El 28 de julio de 2016, el Juzgado realizó el acta de aceptación y juramentación del prenombrado abogado, quien aceptó el cargo para el cual fue designado (folio 158 de la tercera pieza del expediente).

El 15 de noviembre de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta publicó el texto íntegro de la referida decisión (folios 166 al 203 de la tercera pieza del expediente).

El 20 de febrero de 2017, el abogado E.J.M. Negrín, en representación del acusado F.E. Berrio, interpuso recurso de apelación respecto de la sentencia definitiva publicada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (folios 1 al 9 del cuaderno recursivo).

El 1° de marzo de 2017, la abogada Mayba R.S., en su carácter de Fiscal Provisoria Novena (E) del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta dio contestación al recurso de apelación (folios 13 al 23 del cuaderno recursivo).

El 7 de marzo de 2017, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva impuso al acusado Fabio E.B. de la sentencia condenatoria; en dicho acto se encontraba presente el abogado E.J. Moreno, Defensor Privado del mencionado acusado, quienes suscribieron la correspondiente acta (folios 225 de la tercera pieza del expediente).

El 17 de mayo de 2017, la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta admitió el recurso de apelación de sentencia (folios 29 al 57), y, el 30 de mayo de 2017, se llevó a cabo la audiencia oral, prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de debatir los alegatos del recurso de apelación ejercido por la Defensa; a dicho acto asistieron el acusado F.E.B., el abogado E.J.M. Negrín y la ciudadana J.N., en su condición de representante de la víctima, la Alzada dejó constancia de la incomparecencia del representante del Ministerio Público, el cual se encontraba debidamente notificado (folios 79 al 80 del cuaderno recursivo).

El 13 de junio de 2017, la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta publicó la decisión en la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.J.M.N., en representación del acusado Fabio E.B., y confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia (folios 81 al 121 del cuaderno recursivo).

Al folio 135 del cuaderno recursivo, consta la boleta de notificación, del fallo dictado por la Corte de Apelaciones, dirigida a la abogada Mayba R.S., en su carácter de Fiscal Provisoria Novena (E) del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; que fue recibida, con sello húmedo y firma ilegible, el 30 de junio de 2017.

Al folio 137 del cuaderno recursivo, consta la boleta de notificación, del fallo dictado por la Alzada, dirigida a la ciudadana J.d.V.N. de Berrio, en su carácter de representante legal de la víctima, que fue recibida y firmada en forma ilegible, el 3 de julio de 2017.

Al folio 138 del cuaderno recursivo, consta la boleta de notificación, del fallo dictado por la Corte de Apelaciones, dirigida al abogado E.J.M. Negrín, Defensor Privado del acusado F.E.B., que fue recibida y firmada en forma ilegible, el 7 de julio de 2017.

El 26 de julio de 2017, la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta impuso al acusado Fabio E.B., previo traslado del Internado Judicial de la Región Insular, del fallo dictado, el 13 de junio de 2017, por ese mismo órgano jurisdiccional mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por su Defensor Privado el abogado E.J.M.N., y confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia (folio 145 del cuaderno recursivo).

El 1° de agosto de 2017, el abogado E.J.M. Negrín, en representación del acusado F.E. Berrio, ejerció recurso de casación contra la decisión emitida por la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta (folios 1 al 12 del cuaderno del recurso de casación).

La representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso de casación.

El 19 de septiembre de 2017, la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta ordenó la remisión de las actuaciones a esta Sala de Casación Penal (folios 16 del cuaderno del recurso de casación).

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Las disposiciones legales que rigen en nuestro proceso penal lo concerniente a los recursos se encuentra establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en los artículos 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera particular, el recurso de casación está regulado en los artículos 451 y siguientes de dicho Código.

En cuanto a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, el mismo dispone lo siguiente:

“Decisiones Recurribles

Artículo 451. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las c.d.a. que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las c.d.a. que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior”.

“Interposición

Artículo 454. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”.

En cuanto a la representación y a la legitimación para interponer los recursos de que trata el Código, tenemos las siguientes disposiciones:

“Legitimación

Artículo 424. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”.

“Interposición

Artículo 426. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”.

“Agravio

Artículo 427. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

El imputado o imputada podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso”.

De las prescripciones legales citadas se observa, de manera general, que la admisión del recurso de casación requiere el cumplimiento de diversos requisitos, tales como: a) que quien lo ejerza haya sido afectado por la decisión recurrida; y que el profesional del Derecho que lo represente ostente el nombramiento correspondiente o hubiese obtenido el mandato necesario para ejercer tal función (artículos 424 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal); b) que sea interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello (artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal); y c) que la decisión que se recurre sea impugnable o recurrible en casación (artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal).

a) La legitimación del ciudadano F.E. Berrio, se sostiene en su condición de acusado en el proceso que dio lugar a la sentencia impugnada, así como en el alegato de que la sentencia recurrida perjudicó su posición en el procedimiento seguido; ello en aplicación del primer párrafo del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “[l]as partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”.

En relación con el presupuesto de admisibilidad referido a la representación, el recurso de casación fue interpuesto por el abogado E.J. Moreno Negrín, en su condición de defensor privado del acusado, carácter éste que se evidencia del acta de nombramiento (folio 157 de la tercera pieza), por lo que está autorizado para ejercer los recursos que correspondan en contra de las decisiones que recaigan en las causas en las que intervengan, según lo estipulado en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo segundo párrafo se establece que “[p]or el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”. Así se instaura.

b) En cuanto al lapso procesal para la interposición del recurso de casación, en el acta de cómputo de los días de despacho para interponerlo, elaborado por la Secretaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta, que se encuentra en los folios 16 y 17 del cuaderno del recurso de casación que cursa ante esta Sala de Casación Penal, se expuso lo siguiente:

“… CERTIFICA: que de conformidad con el Libro Diario llevado por este Tribunal Colegiado y con el Calendario Judicial correspondiente al año que discurre (2017), que: veintiséis (26) de julio de 2017, fecha en la que se realizó la notificación personal al acusado de autos, quien se encuentra privado de su libertad (…) se deja constancia que los días que se mencionan a continuación esta Corte de Apelaciones no hubo audiencia ni secretaria; mes de julio: jueves veintisiete (27); viernes veintiocho (28), y lunes treinta y uno (31) del año 2017.

Por otro lado (…) los días hábiles del mes de agosto fueron Miércoles (sic) dos (02), Jueves (sic) tres (03)…”.

Conforme a lo anterior, así como de las actas que integran la presente causa, se constata que en efecto la recurrida dictó el fallo que declaró sin lugar el recurso de apelación el 13 de junio de 2017; que la representante del Ministerio Público se dio por notificada del fallo dictado por la alzada el 30 de junio de 2017; que la representante legal de la víctima se dio por notificada el 3 de julio de 2017; el abogado E.J.M.N., se dio por notificado el 7 de julio de 2017; y el acusado Fabio E.B. fue impuesto de la sentencia el 26 de julio de 2017, siendo esta la última notificación de las partes, que el plazo de los 15 días referido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal comenzó a transcurrir el 2 de agosto de 2017, y que el recurso de casación fue interpuesto el 1° de agosto de 2017 por el Defensor Privado, en representación del acusado Fabio E.B., es decir, antes de comenzar a transcurrir el lapso al que se refiere el mencionado artículo 454 del mismo texto legal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia advierte que los recursos que se interpongan en forma anticipada, es decir, antes del inicio para la interposición del recurso correspondiente no debe ser sancionado con la inadmisibilidad por razones de extemporaneidad, siempre que se presente el escrito después de la publicación íntegra del texto de la sentencia, tal como sucedió en el presente caso, debido a que la presentación anticipada no produce lesión alguna a las otras partes intervinientes en el proceso.

En relación con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en diversas decisiones (núms. 1590 del año 2001, 2234 del año 2001, 1891 del año 2003) y así lo expresó en la sentencia núm. 429 de fecha 22 de marzo de 2004, señaló lo siguiente:

“… la interposición anticipada de los medios procesales estipulados para impugnar las sentencias, no puede ser considerada como una actitud negligente de la parte perdidosa, sino que más bien debe ser observada como una expresión diligente de la disconformidad con la decisión adversa, con lo cual no se produce lesión alguna en el derecho de la contraparte, siempre y cuando se dejen transcurrir los lapsos pendientes.

Asimismo, apuntó esta Sala en la decisión del 9 de noviembre de 2001 (Caso: Horst A.F.K.) que, ‘tal interpretación, sólo podría derivarse de un ritualismo excesivo, que desconoce al proceso como instrumento eficaz para la materialización de la justicia, en franca contravención con los preceptos del derecho a la tutela judicial efectiva que postula la Carta Magna. En efecto, si la sentencia que ha de impugnarse ya ha sido publicada, aún encontrándose la causa en el término para dictar sentencia, nada obsta para que las partes anuncien el recurso correspondiente, pues tal circunstancia mal podría afectar a su contraria, siempre y cuando los lapsos pendientes se dejen transcurrir, para garantizar a esta otra la correspondiente instancia recursiva. Con tales señalamientos, deja entonces la Sala clara sus posiciones frente a las circunstancias narradas, apercibiendo al a quo sobre el estricto cumplimiento que deberá dar a las mismas en lo sucesivo.’….”.

c) En lo que respecta a la recurribilidad de la sentencia, de una atenta lectura a la única denuncia, observa la Sala de Casación Penal que en el presente caso el recurso de casación se ejerce contra la decisión publicada por la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta el 13 de junio 2017, que declaró sin lugar el recurso de apelación intentado por el el abogado E.J.M.N., en representación del acusado Fabio E.B..

Tomando en cuenta que la decisión impugnada la dictó una Corte de Apelaciones que resolvió un recurso de apelación; que dicho fallo no ordenó la realización de un nuevo juicio oral; que con el mismo se agotó la doble instancia; que la pena solicitada era de prisión, y advirtiéndose que la acusación se formuló por la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima especialmente Vulnerable en Grado de Continuidad tipificado en el artículo 44, numerales 1 y 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, en relación con los artículos 99 y 77, numerales 8, 9, y 14, del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo cumplir la pena de veinte (20) años y tres (3) meses de prisión, cuya consecuencia jurídica prevé una pena que va de 15 a 20 años de prisión, es decir, que su castigo excede de 4 años en su límite máximo, se concluye que están satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

V

DEL RECURSO DE CASACIÓN

En cuanto a la fundamentación del recurso de casación, la Sala de Casación Penal pasa de seguida a examinar el contenido del escrito interpuesto por el abogado E.J.M. Negrín, Defensor Privado del acusado Fabio E.B., a fin de determinar si cumple con las exigencias establecidas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual dicho recurso se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios, y, que fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

En el presente caso, se evidencia que el Defensor Privado planteó dos denuncias, cuyos argumentos esenciales son los siguientes:

PRIMERA DENUNCIA

El impugnante alegó: “… la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, contiene el vicio infracción de ley, por falta de aplicación de los artículos 13, 22, 157 y 346, Ordinal (sic) 4° (sic), todos del Decreto Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; en razón de que la sentencia de la Corte de Apelaciones incurrió en una manifiesta inmotívacíón con respecto a los fundamentos esgrimidos forma clara en la primera denuncia del recurso de apelación…”.

Que “… la defensa técnica, denunció de conformidad con lo establecido en el artículo 112, Ordinal (sic) 2° (sic) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Mujeres a una V.L.d.V., la inmotivación manifiesta del fallo recurrido, por incumplimiento lo preceptuado en los artículos 13, 22 y 346, ordinal (sic) 3° (sic), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables conforme a lo previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., puesto que la sentencia condenatoria dictada en primera instancia, emitió un pronunciamiento por el cual da por probado que en la comisión del ilícito penal, el acusado mantenía relaciones sexuales con la adolescente, quien era la hija de su esposa, en contra de su voluntad y que en la ejecución de la actividad sexual, siempre graba los actos, con los cuales mantenía amenazada a la adolescente, arribando a ese convencimiento, solo con lo manifestado por la adolescente víctima del hecho, quien hace una narración de las circunstancias ocurridas entre ella y su padrastro, sin que existan otras pruebas incorporadas al debate, que permitan de una forma directa o indirecta, comprobar el dicho de la víctima adolescente”.

Que “... del propio análisis de la declaración de la experta L.M.N., Psicóloga Forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, quien realizó el Reconocimiento Psicológico Forense № 9700-159-915 de fecha 03 (sic) de diciembre de 2012, deja constancia que la relación que mantenía la adolescente con el ciudadano F.E.B., era consentida, dando rasgos la evaluada de indiferencia a la situación vivida; circunstancias estas que no fueron debidamente comparadas con las declaraciones rendidas por el acusado durante el desarrollo del juicio oral y público (sic); y que se probó en el juicio, a través de la declaración del experto J.E.V.N., adscrito a la Policía del Estado Nueva Esparta, quien practico (sic) las Experticias de Reconocimiento Legal a los equipos de telefonía móvil colectados, que no se pudo demostrar la existencia de videos, por lo cual, el señalamiento de la juzgadora en el establecimiento de los hechos que considero (sic) acreditados, conforme a lo previsto en el Ordinal (sic) 3^o (sic) del artículo 346 del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra sin fundamento de hechos y de derecho, lo que conlleva a que la sentencia carezca de la debida motivación”.

Que “[s]e indicó así en el recurso de apelación, que la sentenciadora de primera instancia, no explicó ni razonó de forma lógica y coherente y con apoyo a las pruebas que se habían incorporado al debate oral y privado, cuáles fueron las pruebas que le permitieron la credibilidad integra del testimonio de la víctima adolescente, cuando las pruebas de carácter técnico, realizadas por funcionarios expertos, permitieron desvirtuar parcialmente el dicho de la víctima, tal como fueron los testimonios de LISETTE MARCANO NARVAEZ (sic) y J.E.V.N., la primera Psicólogo Forense y el segundo Experto del Reconocimiento Técnico realizado a los equipos de telefonía móvil”.

Que “[s]in embargo, la sentencia que hoy se recurre a través del presente recurso de casación, al establecer las motivaciones para decidir, indicó para resolver la pretensión del recurrente, que:

´...denota esta Instancia Superior de la sentencia analizada en el presente recurso judicial, que la jueza de la recurrida realiza una justificación racional de los hechos que presenció y determina claramente la conclusión jurídica a la cual arribó y que a su vez, identifica con la exposición del razonamiento en su fallo. Dado que la recurrida, explica claramente, la debida relación de causalidad entre el hecho probado con la actividad probatoria del acusado para que pudiese ser subsumida en el tipo penal por el cual se le acusó así mismo valorando las pruebas practicadas y que han sido evacuadas en presencia de la jueza recurrida, por lo que se observa, que realizó un pronunciamiento adecuado, expreso, completo y circunstanciado de lo que presenció, valorando las probanzas evacuadas en el presente juicio basado en la Sana Critica y conforme a derecho, demostrando una argumentación y fundamentación jurídica adecuada al caso en estudio.

...omisis...

Evidenciándose en consecuencia de la sentencia recurrida, que el Tribunal A quo, explicó cuáles son los criterios jurídicos esenciales de su resolución judicial, en pocas palabras, este Juzgado Ad quem, denota un fallo razonado en derecho como garantía máxima del enjuiciamiento penal.

...omisis...

Procediendo este Despacho Superior a verificar conforme a lo expresado por el quejoso, cuando hace referencia sobre la experticia realizada por la Médico Forense L.M. Narváez, signado con el N* 9700-159-915 indicando que no fue comparada con la declaración del acusado durante el desarrollo del juicio oral y reservado, siendo necesario para esta Alzada enseñar que las comparaciones que deben realizar los Juzgadores son de los medios de pruebas promovidos, admitidos y evacuados en la fase del Juicio, toda vez que la declaración del acusado no es objeto de prueba y es considerada solo a los fines de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo derecho el acusado a que se le oiga a fin de defenderse. No obstante su presunción de inocencia como garantía constitucional, para el Juzgado A quo quedó desvirtuada sin dudas y con certeza objetiva sobre los hechos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público, no logrando el acusado aportar elemento de convicción que desvirtuasen el acervo probatorio analizado y valorado por la Juzgadora, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 83 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia´”.

Que “… la sentencia publicada en fecha 13 de junio de 2017, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, incurrió en falta de motivación, por cuanto no resolvió los puntos neurálgicos alegados por el recurrente en la primera denuncia del recurso de apelación, referente a la falta de motivación por parte del Juez de Primera Instancia, con respeto a la comparación, apreciación y valoración de la declaración dada por la Psicólogo Forense L.M.N. (sic), quien practico (sic) la Experticia de Reconocimiento Psicológico en la persona de la víctima adolescente, tanto con la declaración del acusado como de la propia víctima; en el entendido de que se estableció en el juicio oral y privado que las relaciones sexuales presuntamente ocurridas entre víctima y victimario, eran no consentidas, convencimiento éste al cual arribó la sentenciadora solo con el dicho de la víctima, lo cual de haber sido comparado con la declaración de la Experta Forense y del acusado F.E.B., se lograba desvirtuar el dicho de la víctima adolescente, por cuanto la primera señaló que la relación que mantenía la adolescente con el acusado, era consentida, dando rasgos la evaluada de indiferencia a la situación vivida y el acusado de autos, siempre ha señalado que él nunca tuvo relaciones con la adolescente y mucho menos bajo alguna figura de violencia; por tanto, la denuncia del recurso en cuanto a este punto, se refirió principalmente a que el testimonio dado por la víctima no se corroboró con otra prueba que haya sido incorporada al debate”.

Que “[e]s importante señalar, que la defensa técnica del acusado a través del recurso de apelación, en ningún momento solicitó a la alzada que valorara las pruebas, porque está consciente que no le es permitido a las Corte de Apelaciones tal labor, por lo que se solicitó de forma clara en el recurso, que la Juez de Juicio no comparó correctamente las pruebas que tuvo bajo su control a través de la inmediación, así como tampoco valoró correctamente las mismas con la experticia psicológica forense y la declaración del acusado”.

Que “[i]ndicó la sentencia recurrida, que:

´... las comparaciones que deben realizar los Juzgadores son de los medios de pruebas promovidos, admitidos y evacuados en la fase del Juicio, toda vez que la declaración del acusado no es objeto de prueba y es considerada solo a los fines de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...’, ‘al respecto, estima la defensa técnica que la declaración de los acusados dentro del proceso penal y principalmente en el desarrollo del juicio oral y público (sic), constituye un medio de prueba que debe ser estimado, apreciado, comparado y valorado con las demás pruebas que se evacúen en el juicio, tomando siempre en cuenta el contenido de la norma constitucional, en el entendido de que esa declaración sea rendida sin juramento, sin coacción, apremio, es decir, que sea realizada libremente. Por tanto, el señalamiento realizado por la Corte de Apelaciones, para desestimar la argumentación del recurso de apelación, con respecto a la inmotivación de la sentencia, por la falta de comparación de la declaración de la víctima con el acusado, no se ajusta a derecho´”.

El recurrente citó la decisión núm. 229 del 22 de mayo de 2008 y, la sentencia núm. 214 del 14 de abril de 2008, ambas de esta Sala de Casación Penal, referidas a la declaración de los acusados en el juicio, para afirmar que “[c]onsidera oportuno la defensa técnica del acusado F.E.B., señalar que la doctrina ha reconocido cinco condiciones esenciales que pudieran valorarse para determinar a (sic) la declaración del acusado como un medio de prueba, estas condiciones son: 1) Verosimilitud: Establece que para reconocerla no basta cotejar los hechos con la confesión, es necesario también cotejarla con los datos suministrados del hecho. Ejemplo un acusado se declarara (sic) culpable de haber cometido un delito de homicidio y refiere que mató a su víctima con un disparo de arma de fuego, sin embargo los peritos médico concluyen en su dictamen que el agente etiológico que causó la muerte fue un arma blanca. 2) Credibilidad: Debe valorarse el estado físico mental del acusado y la veracidad de sus planteamientos, los que deben ser prestados únicamente por el impulso de la voz de la conciencia y del instinto de la verdad, que no haya lugar a temer que el inculpado haya hablado tan sólo por medio del delirio de un extravío de entendimiento o que haya sido arrastrado a una confesión falsa por el aliciente de una ventaja. 3) Las consecuencias de la confesión son tan grandes, que deben ser articuladas con extrema precisión: Lo que se refiere a que el interrogatorio debe estar desprovisto de preguntas sugestivas y capciosas que desvirtúen la búsqueda de la verdad precisando todos los elementos que rodean al cuadro de circunstancias lógicas de los hechos. 4) Persistencia y la uniformidad de las confesiones: Si presta la misma declaración en todos los interrogatorios se infiere que en las situaciones de espíritu más diversas el acusado ha obedecido siempre a la voz de la conciencia y de la verdad y 5) En fin pueden apreciarse también otras circunstancias que le dan a la confesión una apariencia sólida de credibilidad”.

Que “[e]stas condiciones son en esencia las que recoge la doctrina para que la declaración del acusado sea considerada como prueba, no obstante esas declaraciones en ocasiones se ven cargadas de factores subjetivos que dependen en gran medida del juez como ente encargado de valorar esta prueba, sin dejar de reconocer que se está ante una actividad desarrollada a nivel de conciencia y que en lo referido al interrogatorio del acusado, éste debe estar desprovisto de preguntas sugestivas, impertinentes y capciosas que desvirtúen la búsqueda de la verdad”.

Que “[c]onforme a lo expuesto y tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales citados en líneas anteriores, erró la Corte de Apelaciones al indicar que la declaración del acusado, solo debe ser tomado como su derecho a ser oído en el proceso penal y por ende esa declaración no puede estar sujeta a comparación y apreciación con las pruebas evacuadas en el juicio oral y público (sic); por tanto, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, no se cumplió con esa labor, por lo cual la sentencia contiene en vicio de inmotivación denunciado en el recurso de apelación de sentencia”.

Que “[l]a sentencia de la Corte de Apelaciones, al referirse al argumento de inmotivación dado en el recurso de apelación de sentencia, con respecto a que la Juez de la sentencia de Primera Instancia incurrió igualmente en inmotivación, al dar por establecido que en la materialización del hecho punible el acusado grababa las relaciones que presuntamente mantenía con la víctima para amenazarla con ello, convencimiento éste que no se sustentó con prueba alguna en el proceso, señaló lo siguiente:

´Así como la valoración del testimonio del funcionario J.E.V.N. debidamente comparado con la declaración de la víctima IDENTIDAD OMITIDA, verificándose que la Juzgadora dio por demostrado en la sentencia recurrida las amenazas que fuese objeto la víctima, y la relación existente entre el acusado y la víctima, que no era de un padre a una hija, y así quedó plasmado en su sentencia, indicando que a través del vaciado y contenido de los teléfono celulares incautado al acusado y entregado por la víctima a los órganos policiales, todo mediante los Reconocimientos Legales № 723-11-2012, 724-11-2012 y 725-11-2012 de fecha 14 de noviembre de 2012 respectivamente, practicado por la funcionaria Dubin Pérez y exhibidos al funcionario experto sustituto J.V.N., donde se explana a través de los mensajes de textos recibidos por la víctima y que fueron enviado del teléfono que le fue incautado al acusado F.E. BERRIO, se aprecian siete (7) mensajes de entrada y varios en blancos... a través de dicha articulación probatoria, establece la veracidad de esta amenaza de la que fue objeto la víctima, indicando que es a partir de esta situación vivida que se obliga a la víctima a comunicarse con su madre y deciden colocar la denuncia...´.

Con ocasión a ello, es preciso indicar a los Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la defensa en ningún momento ha denunciado que la sentencia de Primera Instancia haya dejado por demostrada las amenazas de que supuestamente era objeto la víctima, el argumento de la denuncia de inmotivación de esa sentencia que se sometió al conocimiento de la segunda instancia versó sobre el particular especifico, de que la Juez de Juicio dejo (sic) por probado que las relaciones sexuales que supuestamente mantenía el acusado con la víctima, se grababan en videos y que esos videos eran el objeto de las amenazas; mas (sic) sin embargo a ese convencimiento llegó la sentenciadora de Primera Instancia con el solo dicho de la víctima, sin compararlo con el contenido de las Experticias de Reconocimiento Legal que fueron incorporadas al debate y controladas a través del testimonio del funcionario J.E.V.N., quien dejó solo constancia de la existencia de unos mensajes de texto, pero en ningún momento hizo señalamiento a la existencia de los videos que estableció como ciertos la sentencia”.

Que “[e]n los puntos sometidos a consideración y eran los que delimitaban la competencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para resolver el recurso de apelación de sentencia, solo se hizo referencia a la falta de motivación de la sentencia de Primera Instancia, por cuanto no comparó, no concatenó ni valoró la declaración de la víctima del proceso, con las declaraciones dadas en el debate por los expertos L.M.N. y J.E.V.N. y con la declaración del acusado, con lo cual se desvirtuaba la declaración dada por ella”.

Que “[e]stas circunstancias alegadas y sometidas a consideración de los Jueces de la recurrida en el recurso de apelación de sentencia, no fueron tomados en cuenta, no fueron resueltos (sic), ni a favor ni en contra, por los Jueces de la Corte de Apelaciones, es decir, hubo un silencio en cuanto a los argumentos sometidos a su consideración y que debían ser resueltos en la sentencia de segunda instancia, por lo que en consecuencia la recurrida incurre en infracción de la Ley, por falta de motivación y resolución e los puntos fundamentales del recurso de apelación”.

Que “[e]l sentenciador de la recurrida incurrió en violación de la Ley, por falta de aplicación de los preceptos legales contenidos en los Artículos 13, 22, 157 y 346, Ordinal (sic) 3° (sic), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que omite de manera pretermitible (sic) la aplicación de las normas legales indicadas…”.

El recurrente citó extractos de los artículos 13, 22, 157 y 346, numeral 3, del Código Orgánico procesal Penal, realizó una serie de consideraciones sobre las referidas normas, para afirmar que “[e]sta defensa se ha visto en la imperiosa necesidad de invocar las anteriores normas, ya que las mismas constituyen las razones que privaron para que se invocara este motivo como fundamento del presente recurso de casación, en contra de la sentencia de fecha 13 de junio de 2017, mediante la cual la Corte de Apelaciones, declaró sin lugar el recurso de apelación y confirmó la sentencia que condenó a mi defendido…”.

Que “… denuncio la inobservancia por parte de la recurrida de los preceptos legales antes citados, toda vez, que no puede concebirse como establecida por el Juez de Primera Instancia la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, ya que dicho juez no se sujetó a la finalidad que consagra el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal para adoptar su decisión, no hubo la motivación del fallo para tomar tal decisión, específicamente al hacer el anuncio de una nueva calificación jurídica que previamente no haya sido advertida por las partes, obtenida de nuevos hechos surgidos en el desarrollo del juicio oral y privado, por lo cual, al no percatarse de dicha denuncia ni analizar correctamente el escrito del recurso de apelación de sentencia y lo alegado en la audiencia oral y privada (…) la Corte de Apelaciones incurre en inobservancia de dicho (sic) precepto (sic) legal (sic), ya que de haberlos observado habría decretado la nulidad de fallo de primera instancia y ordenado la celebración de un nuevo juicio oral y público (sic) y no hubiese ratificado dicha sentencia, violando así el contenido del artículo 364, Ordinal (sic) 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “[e]s así como denuncio que incurre la recurrida en violación de los preceptos legales antes citados, por cuanto, al resolver el recurso de apelación de sentencia, no hizo pronunciamiento a todos los puntos alegados y sometidos a su consideración, con respecto a las infracciones cometidas por el Juez de Instancia al momento de dictar la sentencia condenatoria, no hizo la motivación a la cual se encuentra obligado por imperio de la Ley y en acatamiento de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia”.

Que “[n]o obstante, la recurrida no cumplió con su labor, al momento de resolver el recurso de apelación de sentencia, por cuanto no dio respuesta, no analizó todos los puntos que fueron sometidos a su consideración a través del recurso de apelación y pone en evidencia que no analizó, conforme era su obligación la sentencia condenatoria que se estaba recurriendo, comparándola con los alegatos de impugnación de la misma, refleja la sentencia la falta de análisis, comparación y debida motivación, a través de las reglas de la sana critica y las máximas de experiencia del Juez Sentenciador”.

Que “[e]s así como, la sentencia publicada en fecha 13 de junio de 2017, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción (sic) Judicial del Estado Nueva Esparta, al no resolver de manera motivada, clara y precisa, cada uno de los puntos alegados por la defensa técnica con relación al vicio que presentó la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se declaró la culpabilidad de F.E.B. (…) incurre en el vicio de infracción de ley por falta de aplicación, de los artículos 13, 22, 157, 346, Ordinal (sic) 4° (sic), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y por ende, no ajustada a derecho, lo que conlleva a que sea declarada nula, ordenándose en consecuencia y por imperio de la Ley, la nulidad de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer y por ende la celebración de un nuevo juicio oral y público (sic)”.

La Sala para decidir, observa, lo siguiente:

Luego de haber revisado detenidamente la primera denuncia del recurso de casación propuesto por el abogado E.J.M.N., se evidencia que el recurrente pretende que esta Sala conozca, a través del recurso de casación, de los mismos vicios por él denunciados en el recurso de apelación de sentencia contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ya que de la lectura íntegra realizada a los dos medios de impugnación (apelación y casación), se observa que hace referencia a los mismos vicios.

Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia núm. 542, del 21 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:

“… es importante recalcar en esta oportunidad, que el recurso de casación es un recurso extraordinario, que está concebido en términos generales, a los fines de controlar y supervisar la aplicación del ordenamiento jurídico, evitando la incorrecta o arbitraria aplicación del mismo, (…) el recurso de apelación de sentencia definitiva, como es la dictada en el juicio oral (…) el mismo debe interponerse conforme las formalidades y procedimiento establecido en el Capítulo II, del Título III, del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. Hecha esta diferenciación, la Sala considera que la defensa, al presentar escritos prácticamente idénticos, bajo los mismos argumentos y fundamentación jurídica, tanto en la oportunidad de interponer el recurso de apelación como el recurso de casación, inobserva la normativa anteriormente referida…”

Realizada la anterior aclaratoria y con el fin de examinar el motivo alegado, debe tomarse en cuenta lo que establece el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el recurso de casación:

“Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”.

De esta disposición se sigue que el escrito de casación deberá contener: a) indicación de las disposiciones que se consideran violadas; b) las razones por las cuales se impugna la decisión (es decir, explicando por qué se afirma que dichas normas fueron violadas) lo cual exige que se dé cuenta de los antecedentes del caso, lo declarado por el tribunal o los planteamientos que no fueron respondidos, así como la transcripción e interpretación de los textos judiciales o las partes que guarden relación con la denuncia); y c) si fueren varios los motivos de violación de ley que de manera enunciativa señala el precepto citado, que deberán ser interpuestos en forma concisa y clara y de manera separada; asimismo, se deberá señalar la relevancia y capacidad que tiene ese vicio de modificar el dispositivo del fallo.

De lo anterior advierte esta Sala de Casación Penal que el recurso de casación propuesto por el abogado E.J. Moreno Negrín no cumple con una debida fundamentación debido a que planteó la violación conjunta de varias disposiciones legales, esto es, el artículo 13 (finalidad del proceso), 22 (apreciación de las pruebas), 157 (clasificación de las decisiones), y el artículo 346, numerales 3 y 4, (requisitos de la sentencia), del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala ha establecido en varias oportunidades que si son varias las normas delatadas en el medio impugnativo, estas deberán fundamentarse por separado, y en el presente caso ello no ocurrió.

Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia núm. 84, del 13 de marzo de 2011, indicó lo siguiente:

“… cuando se recurre en casación, deben los recurrentes para la cabal fundamentación del recurso, cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal [hoy artículo 454 del Texto Adjetivo Penal], es decir, se debe interponer en escrito fundado, dentro del cual se indicará concisa y claramente la norma que se considere violada, cómo se impugna la decisión e indicar el motivo de procedencia de la denuncia (falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación) y fundarlos separadamente si son varias las denuncias de ley con sus respectivos motivos de procedencia…”.

Asimismo, la Sala de Casación Penal advierte al recurrente que el artículo 22 y el numeral 3 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales han sido denunciados como infringidos por la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta, en razón de su falta de aplicación, exigen: “[l[as pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica…”, y la “[l]a determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados...”, respectivamente, todo lo cual, le compete al Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio correspondiente, que es el órgano que tiene la facultad, por una parte para valorar las pruebas en la etapa de juicio y por la otra, establecer los hechos objeto del proceso, respectivamente, por lo que dichas normas no pueden ser denunciadas en casación (por falta de aplicación) dado que su aplicación no corresponde a las C.d.A..

En este mismo sentido, la jurisprudencia dominante de la Sala de Casación Penal ha establecido que “[e]l numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal [actual artículo 346 numeral 3], no puede ser denunciado en casación como infringido por la Corte de Apelaciones, porque es el Juzgado de Juicio a quien corresponde el establecimiento de los hechos...”. (Sentencia núm. 382, del 11 de octubre de 2011). Así se establece.

De igual manera, aprecia la Sala que la fundamentación de esta primera denuncia del recurso de casación luce confusa e imprecisa, pues, no se determina a quién realmente se le atribuye el vicio denunciado, si es al Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio o a la Corte de Apelaciones, ya que sólo se aprecia que el recurrente manifiesta su desacuerdo con la respuesta proporcionada por la Alzada al recurso de apelación de sentencia y ello se evidencia cuando refirió que “… erró la Corte de Apelaciones al indicar que la declaración del acusado, solo debe ser tomado como su derecho a ser oído en el proceso penal y por ende esa declaración no puede estar sujeta a comparación y apreciación con las pruebas evacuadas en el juicio oral y público (sic); por tanto, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, no se cumplió con esa labor, por lo cual la sentencia contiene en vicio de inmotivación denunciado en el recurso de apelación de sentencia”.

También, se advierte que el demandante denunció el vicio de falta de motivación del fallo alegando que “… los puntos sometidos a consideración y eran los que delimitaban la competencia de la Corte de Apelaciones (…) solo se hizo referencia a la falta de motivación de la sentencia de Primera Instancia, por cuanto no comparó, no concatenó ni valoró la declaración de la víctima del proceso, con las declaraciones dadas en el debate por los expertos L.M.N. y J.E.V.N. y con la declaración del acusado, con lo cual se desvirtuaba la declaración dada por ella”. De lo anterior, se evidencia que el recurrente le atribuye vicios a la Corte de Apelaciones, como es la valoración o el análisis de la prueba, desconociendo que esa actividad le corresponde exclusivamente al Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio.

De la misma manera, el demandante arguyó que la alzada incurrió en inmotivación de sentencia por cuanto “... circunstancias alegadas y sometidas a consideración de los Jueces de la recurrida en el recurso de apelación de sentencia, no fueron tomados en cuenta (…) es decir, hubo un silencio en cuanto a los argumentos sometidos a su consideración y que debían ser resueltos en la sentencia de segunda instancia, por lo que en consecuencia la recurrida incurre en infracción de la Ley, por falta de motivación y resolución e los puntos fundamentales del recurso de apelación”. Sin embargo, el litigante olvidó mencionar qué exactamente dejó de conocer la Corte de Apelaciones, cómo esa falta de motivación que alega se materializó o cuál sería la justificación que haría plausible tal responsabilidad, es decir, el solicitante no manifestó correctamente el porqué le era imputable el yerro que ventilan ante esta Sala; únicamente se ciñó a indicar que la decisión dictada por la Alzada incurrió en falta de motivación.

Es importante aclarar que cuando se denuncia el vicio de falta de motivación de una sentencia no basta con mencionarlo o citar las disposiciones legales de las cuales se desprenda el deber de motivarla, pues dicha transgresión habría que demostrarla y fundarla; asimismo, debe indicarse la relevancia y la capacidad que tiene ese vicio de influir en el dispositivo del fallo. En el presente caso, se observa que esta denuncia carece de esa fundamentación ya que el demandante se limita insistentemente en denunciar que la Corte de Apelaciones no motivó su decisión, esa insuficiencia no puede ser suplida por la Sala ya que es una actuación propia de las partes, quienes están obligadas a demostrarlo.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal, en sentencia núm. 495, del 13 de octubre de 2009, señaló

“… cuando se denuncia inmotivación de una sentencia, no basta simplemente con mencionar de manera correcta la infracción de los artículos legales pertinentes, tal alegato requiere además, una debida fundamentación de donde surja claramente cuál es el vicio que se atribuye, su verdadera existencia en el fallo recurrido, así como, la relevancia del mismo y su capacidad de influir en la modificación del dispositivo del fallo…”.

En consecuencia, y por todo lo anterior, esta Sala de Casación Penal considera necesario, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimar, por manifiestamente infundada, la primera denuncia del recurso de casación propuesto por el abogado E.J. Moreno Negrín. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente arguyó “… que la sentencia publicada en fecha 13 de junio de 2017, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, contiene el vicio de infracción de ley, por errónea aplicación del artículo 77, ordinales (sic) 8° (sic), 9° (sic) y 14° (sic) del Código Penal; en razón de que la sentencia de la Corte de Apelaciones, estimó que era aplicable al caso en concreto, la referida agravante del Código Penal, sin tomar en cuenta los argumentos de la defensa técnica, en el entendido de que esas circunstancias especificas que agravan el delito que se estimo (sic) probado, ya están inmersas en el tipo penal, que por tanto conllevan a establecer el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA (sic) ESPECIALMENTE VULNERABLE…”.

Que “… esta representación de la defensa técnica, denunció (…) la violación de la Ley, por errónea aplicación del artículo 77, numerales 8° (sic), 9^o (sic) y 14° (sic) del Código Penal, por cuanto dichas agravantes están subsumidas en el tipo penal descrito en el artículo 44 de la Ley especial, considerando así, que F.E.B., fue objeto de una doble sanción penal”.

Que “[s]e argumentó para que fuese resuelto por la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, a través de la segunda denuncia del recurso de apelación de sentencia, que debía tenerse presente que las circunstancias agravantes contenidas en la legislación penal, son aplicables a determinados casos, cuando en la materialización o ejecución del hecho, se encuentran situaciones fácticas no contenidas en el delito autónomo sancionado en la ley positiva vigente; que en tal sentido, el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es una norma penal, que sanciona un hecho ilícito descrito en el artículo 43 de la misma Ley, pero que comporta un incremento de pena, por circunstancias agravantes que ya están contenidas en la misma norma; es decir, el artículo 44 de la Ley especial sobre la violencia de género, sanciona el acto carnal cuando en la materialización del mismo se encuentran circunstancias agravantes, creando así un delito autónomo, que por lo tanto excluye la aplicación de las agravantes especificas contenidas en el artículo 77 del Código Penal, porque de lo contrario, sería una doble sanción que se impondría al responsable del hecho punible”.

Que “[s]e indicó a través del recurso de apelación y que no fue resuelto bajo ninguna premisa por la sentencia de la Corte de Apelaciones, que los Ordinales (sic) 1° (sic) y 2° (sic) del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., agravan el delito de ACTO CARNAL, cuando en la ejecución de ese hecho, se demuestre que se haya cometido en perjuicio de una mujer vulnerable en razón de edad, es decir, que ya se agrava la conducta porque se haya ejecutado el delito en contra de una mujer y que esa mujer sea menor de trece (13) años, que son la mismas circunstancias contenidas en los Ordinales (sic) 8° (sic) y 14° (sic) del artículo 77 del Código Penal y la misma norma sustantiva penal, agrava la comisión del delito de ACTO CARNAL, cuando el autor del hecho se haya valido de la relación de superioridad o parentesco con la víctima, situación está a las cuales hacen referencias las agravantes contenidas en los Ordinales (sic) 8° (sic) y 9^o (sic) del artículo 77 del Código Penal”.

Que “[s]iendo así, y estando ya inmersas las circunstancias agravantes contenidas en los Ordinales (sic) 8^o (sic), 9^o (sic) y 14° (sic) del artículo 77 del Código Penal, en el delito descrito en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., era excluyente para el juzgador, la aplicación de esas agravantes especificas, por cuanto estaría incurriendo en una doble sanción para el presunto responsable del delito, por cuanto el artículo 79 del Código Penal, establece que ´No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí misma constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse’; en este sentido es claro el legislador, al indicar pues, que no podían aplicarse las circunstancias especificas de agravación de pena, cuando ellas, constituyen el supuesto de hecho del delito por el cual se pretende sancionar a una persona, situación esta que ocurrió en el caso del ciudadano F.E.B., donde el Tribunal de Juicio de Violencia contra la Mujer, lo declaró CULPABLE del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA (sic) ESPECIALMENTE VULNERABLE (…) el cual se configura por el hecho de haber cometido en perjuicio de una mujer menor de trece (13) años y en razón de la existencia del parentesco con la victima (sic); circunstancias estas que describen las agravantes contenidas en el artículo 77, Ordinales (sic)| 8^o (sic), 9° (sic) y 14° (sic) del Código Penal”.

Que “[a]l tratar esta denuncia, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción (sic) Judicial del Estado Nueva Esparta, señaló lo siguiente:

‘En cuanto a las agravantes contenidas en el artículo 77 numerales 8, 9 y 14 del Código Penal, invocadas y plasmadas por la recurrida se puede evidenciar en la parte motiva de la sentencia, que quedó plasmado las circunstancias que llevaron al convencimiento a la A quo, de que las mismas estaban configuradas en los hechos donde quedara condenado el ciudadano F.E.B. por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA (sic) ESPECIALMENTE VULNERABLE (…) en agravio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), como lo fue abusar de su superioridad, dejando establecido que el acusado era padrastro de la víctima y esposo de su madre, que igualmente obro (sic) con abuso de confianza, toda vez que el acusado convivía con la adolescente desde los nueve (09) años de edad, que los actos delictivos los ejecutó con ofensa y desprecio por ser la victima (sic) una adolescente de doce (12) años, que igualmente lo realizó en la morada donde convivía con la victima (sic) aprovechándose de estas circunstancias y de la ausencia de la madre y de la abuela y llegaba antes que ellas de su trabajo para abusar sexualmente de la víctima (sic)...´".

Que “[c]on relación a ello, se indica (…) que el argumento de la segunda denuncia del recurso de apelación y que fue el punto sometido al conocimiento de la Corte de Apelaciones para que fuese resuelto en su sentencia, no fue el hecho de que no haya quedado establecido en el juicio ni plasmado en la sentencia, conforme a las motivaciones de hecho y de derecho allí establecidas, de que en la materialización del delito el acusado haya abusado de la superioridad, por ser padrastro de la víctima adolescente, que haya obrado con abuso de confianza por convivir con la víctima en razón de parentesco que mantenía con su madre y que el hecho haya sido ejecutado en perjuicio de una menor de trece (13) años; el punto especifico de la denuncia y que era el que tenía que resolver la sentencia de la Corte de Apelaciones, era que esas circunstancias descritas en la sentencia de primera instancias, fueron la que permitieron encuadrar los hechos en el delito previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, que es un delito autónomo que agrava la conducta establecida en el artículo 43 de la referida Ley especial, y, por tanto al configurarse un delito autónomo agravado por esas circunstancias particular, excluida por mandato expreso del artículo 79 de la Ley Sustantiva Penal, las agravantes contenidas en el artículo 77 numerales 8° (sic), 9° (sic) y 14° (sic) del Código Penal, por cuanto de ser así habría una doble penalización para la persona declarada responsable penalmente”.

Que “[l]a sentencia de la Corte de Apelaciones, al referirse a la resolución de la segunda denuncia del recurso de apelación no hizo referencia bajo ninguna premisa de las argumentaciones del recurrente, razón por la cual, se considera que hubo una errónea aplicación de la Ley y un silencio absoluto en cuanto al fundamento especifico de la denuncia de apelación, por lo que (…) se debe proceder a anular la sentencia dictada, dictando una sentencia propia por la cual se desaplique el artículo 77, numerales 8° (sic), 9^o (sic) y 14° (sic) del Código Penal, por disposición expresa del artículo 79 ejusdem, en virtud de que esas circunstancias agravantes ya se encuentran contenidas en el delito autónomo previsto en el artículo 44, numerales 1°(sic) y 2 ° (sic) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia” (folios 1 al 12 del recurso de casación del expediente).

La Sala, para decidir, observa, lo siguiente:

El recurrente denunció que la Alzada incurrió en el vicio de “errónea aplicación” del artículo 77, numerales 8, 9 y 14, del Código Penal, al considerar que “… el punto especifico de la denuncia y que era el que tenía que resolver la sentencia de la Corte de Apelaciones, era que esas circunstancias descritas en la sentencia de primera instancia, fueron la que permitieron encuadrar los hechos en el delito previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, que es un delito autónomo que agrava la conducta establecida en el artículo 43 de la referida Ley especial, y, por tanto al configurarse un delito autónomo agravado por esas circunstancias particular, excluida por mandato expreso del artículo 79 de la Ley Sustantiva Penal, las agravantes contenidas en el artículo 77 numerales 8° (sic), 9° (sic) y 14° (sic) del Código Penal, por cuanto de ser así habría una doble penalización para la persona declarada responsable penalmente”. Sin embargo, la Corte de Apelaciones “…no hizo referencia bajo ninguna premisa de las argumentaciones del recurrente, razón por la cual, se considera que hubo una errónea aplicación de la Ley y un silencio absoluto en cuanto al fundamento especifico de la denuncia de apelación…”.

Aprecia la Sala que la fundamentación de esta segunda denuncia es contradictoria, pues, por una parte el recurrente alega que la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta incurrió en el vicio de “errónea aplicación”, del artículo 77, numerales 8, 9 y 14, del Código Penal, y por otra, manifiesta que la alzada omitió pronunciarse respecto “… al fundamento especifico de la denuncia de apelación…”. Al respecto, y a fines de aclarar al demandante la Sala le recuerda que la “errónea aplicación” de una norma sucede cuando el juez conoce la norma, su alcance y contenido, pero, al emplearla lo hace en forma equivocada, es decir, la aplica, pero, no puede producir sus efectos jurídicos; mientras que “… un silencio absoluto en cuanto al fundamento especifico de la denuncia de apelación…”, es decir, omitir pronunciamiento, ocurre cuando el funcionario judicial que habiendo adquirido en el ejercicio de sus funciones conocimiento de alguna petición se abstiene de realizar algún pronunciamiento, lo que quiere decir, que no solventa el asunto planteado.

Además, advierte la Sala, de acuerdo al dicho del recurrente, en forma sutil, que existe un presunto vicio en el cómputo de la pena impuesta a su defendido, al manifestar que es posible que: “habría una doble penalización”, es necesario destacar que, la referida disposición legal no pudo haber sido infringida, por “errónea aplicación” por la Corte de Apelaciones toda vez que la pena no fue impuesta por ese órgano jurisdiccional, sino, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Estado Nueva Esparta, que fue quien condenó al acusado F.E.B., la alzada solo declaró sin lugar la delación, que es la misma que hoy se recurre en casación, sin ninguna otra circunstancia diferente al recurso de apelación, y que resultó adversa; asimismo, el recurrente en su denuncia no explicó a esta instancia, cómo exactamente la Corte de Apelaciones incurrió en el yerro que le imputa, con lo cual no queda dudas que el demandante ataca realmente es el fallo de juicio y no el de la alzada.

En este sentido es oportuno señalar que, ha sido jurisprudencia constante y reiterada de la Sala de Casación Penal, que el recurso de casación es extraordinario y no puede ser utilizado como tercera instancia, a la cual el recurrente puede acudir para expresar su descontento con el fallo que le adversa, sin exponer razones de derecho distintas a las señaladas en el recurso de apelación, que demuestren que la recurrida incurrió en un vicio cuya relevancia amerita su nulidad, por lo que el vicio que se denuncia en casación debe ser propio de la sentencia de la Corte de Apelaciones, ya que la decisión que es contraria a los intereses del recurrente no puede constituir el único motivo para recurrir en casación, máxime cuando fueron resueltas conforme a Derecho. (Vid. Sentencia N° 125 del 29 de marzo de 2011, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Por todo lo anterior, esta Sala de Casación Penal considera procedente desestimar, por manifiestamente infundada, la segunda denuncia del recurso de casación, interpuesta por el abogado E.J.M. Negrín, quien representa al acusado F.E. Berrio, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 457 del mismo texto adjetivo penal.

VII

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DESESTIMA, POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, el recurso de casación interpuesto por el abogado E.J.M.N., quien representa al acusado Fabio E.B., contra la decisión emitida, el 13 de junio de 2017, por la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescentes y de Violencia de Género, del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Nueva Esparta que declaró Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del referido acusado, y Confirmó la decisión dictada, el 11 de septiembre de 2015, y publicada el 15 de noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del mencionado Circuito Judicial Penal, en la que CONDENÓ al reseñado acusado, a cumplir la pena de veinte (20) años y tres (3) meses de prisión, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 44, numerales 1 y 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con los artículos 99 y 77, numerales 8, 9, y 14, del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de diciembre de dos mil diecisiete. Años 207° de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Ponente

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y. C.D.G.

Exp. AA30-P-2017-000303.