Sentencia nº 55 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala Plena, 12-07-2017

Fecha de Resolución:12 de Julio de 2017
Emisor:Sala Plena
RESUMEN

Competencia de la Sala Plena en el supuesto de la configuración de los presupuesto de la flagrancia.

 
CONTENIDO

EN SALA PLENA

Magistrado Ponente: Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA.

Expediente AA10-L-2017-000056

El 10 de mayo de 2017, en esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se recibió escrito presentado por el ciudadano Néstor Luis Castellano Molero, Director de Técnico Científica y de Investigaciones del Ministerio Público, comisionado por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al oficio identificado con el alfanumérico DFGR-26132-A, del 5 de mayo de 2017, para que “ejerza la representación del Ministerio Público en lo atinente a la aprehensión flagrante del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado al Consejo Legislativo del estado Barinas y realice todo lo relacionado con su presentación ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”, contentivo de la solicitud de pronunciamiento sobre la detención domiciliaria del ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº 12.555.438, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados.

El 10 de mayo de 2017, en cumplimiento de lo acordado por la Sala Plena, el Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez, Presidente del Tribunal Supremo de Justicia procedió a designar ponente al Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, para resolver lo conducente en el presente expediente identificado con el alfanumérico AA10-L-2017-000056.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala Plena pasa a dictar sentencia con fundamento en las consideraciones siguientes:

I

DE LA SOLICITUD FISCAL

En el escrito presentado ante esta Sala Plena, el representante del Ministerio Público comisionado para actuar en el presente expediente, luego de transcribir el contenido normativo de los artículos 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados y 162 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como narrar sumariamente los hechos que originaron la detención del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, señaló lo siguiente:

“(…) El ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, tal y como se evidencia de las actuaciones, es Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, por lo que, goza de la Inmunidad Parlamentaria (en su jurisdicción territorial) prevista en la parte in fine de los Artículos 162 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos (…).

Ante tal circunstancia quien suscribe, en acatamiento de las disposiciones contempladas en los Artículos 285.1.2.3 (sic) y 162 en su parte in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 16.1.6 (sic) de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos [de los Estados], pone a disposición de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, al ciudadano Diputado WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, a los fines de que -de estimarlo procedente-, se inicie el procedimiento contemplado en dicha normativa, y notifique al Consejo Legislativo del estado Barinas, para que se proceda al allanamiento de su Inmunidad Parlamentaria con Jurisdicción Territorial (…)”.

En razón de lo expuesto, solicitó de esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

“(…) se pronuncie sobre la detención domiciliaria del ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, en virtud del procedimiento efectuado en fecha 02 de mayo de 2017, por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y, de considerar que están llenos los extremos de ley, se notifique al Consejo Legislativo del estado Barinas, a fin de que este se pronuncie sobre el allanamiento de su Inmunidad Parlamentaria (…)” [Mayúsculas y negrillas de la solicitud].

De igual modo, el prenombrado Director representante del Ministerio Público acompañó a la solicitud presentada copias certificadas de las actuaciones siguientes:

1.- Acta de investigación penal del 2 de mayo de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Base Territorial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, en los términos siguientes:

“(…) Siendo las Cinco y Treinta (05:30) horas/minutos de la noche del día de hoy, compareció por ante este Despacho el Funcionario Comisario Jefe JOSÉ SALINAS, adscrito a la REDIN LOS LLANOS de este Organismo de Seguridad de la Nación, quien estando debidamente juramentado, de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 114, 115, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), en concordancia con el Artículo 48, del decreto con rango, valor y fuerza (sic) de Ley del Servicio de Policía de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja expresa constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial, dando fiel cumplimiento de (sic) las directrices emanadas de la Superioridad, en relación a operativos de seguridad en los distintos sectores populares y a raíz de los saqueos y hechos violentos acaecidos en esta entidad, en tal sentido, se constituyó comisiones mixtas de este Servicio, pertenecientes a las distintas Sedes SEBIN de la REDIN LOS LLANOS, a fin de realizar diversos patrullajes estratégicos y puntos móviles. Siendo las Dos y Treinta (02:30) horas/minutos de la tarde del día de hoy, se constituyó comisión a mi mando, en compañía de los funcionarios Comisario Jefe JOSÉ CALZADILLA, Comisarios: EVINZON FERNÁNDEZ; RICARDO LOBO; Primer Inspector WLADIMIR PÉREZ, a bordo de Dos (02) unidades marcas Toyota, modelos Land Cruiser, de color negras identificadas, todas sin matrículas visibles, hacia los diferentes sectores del Centro del casco de la ciudad, con el objetivo de realizar patrullajes estratégicos que permitan la captura y/o neutralización de los integrantes de Bandas Delincuenciales dedicadas a fomentar y materializar los disturbios violentos, alteraciones de orden público generados de manera indiscriminada. Una vez en los sectores populares de esta entidad: Los Pozones, Palacio Fajardo, La Cinqueña, San José, se procedieron a realizar labores de inteligencia así como patrullaje estratégico y colocación de puntos de controles, a los fines de realizar inspecciones a personas y vehículos, de conformidad con los artículos 193 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándose ningún elemento de interés criminalístico durante las revisiones efectuadas en los sectores ya descritos, posteriormente, siendo las Tres y Treinta (03:30) Horas/minutos de la tarde nos trasladamos hasta la calle Marqués del Pumar, con callejón Coromoto, detrás del Hotel el (sic) Comercio, lugar donde se estableció un punto de control, a objeto de realizar las mismas pesquisas de conformidad con los artículos 193 y 191 de la norma supra mencionada, donde siendo las Cuatro (4:00) horas de la tarde, luego de varias revisiones, se observó a Un (01) vehículo, marca Jeep, modelo Grand Cherokee, de color negro, matrículas AB494UF, tripulados por dos (02) ciudadanos quienes al notar la presencia del punto de control, trataron de acelerar su marcha, motivo por el cual se procedió a darle la voz de alto, con el objeto de realizar las inspecciones antes señaladas, haciendo caso omiso los mismos y optaron por emprender veloz huida, la cual fue infructuosa, ya que a pocos metros más adelante fue interceptado por los funcionarios de la unidad, tripulada por el Funcionario Comisario RICARDO LOBO, quienes solicitaron a los referidos tripulantes, que bajaran del vehículo y de conformidad con el artículo 191 procedieron a realizar la inspección a ambas personas, haciéndonos acompañar por dos (02) testigos identificados como: Testigo número 1 (Carlos) y Testigo número 2 (Juan), demás datos filiatorios en reserva, de uso exclusivo del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal COPP, seguidamente el chofer al descender de dicho vehículo y quien vestía para el momento del procedimiento Un (01) pantalón jean de color azul, Un (01) par de zapatos de color azul, blanco, azul y negro, marca adidas, con una (01) camisa de botones, mostaza con rayas de colores azules y rojos, a quien se le solicitó la respectiva identificación, manifestando el mismo ser y llamarse como queda escrito: JOVANNY JOSÉ GONZÁLEZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad número V-19.612.979 (Indocumentado), al mismo, luego de la requisa, se le incautó Un (01) Arma de Fuego, tipo pistola, marca COLT MK IV, serie 80, calibre 9 mm Luger, con acabado superficial en pavón de color negro, con signos de oxidación, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, la misma presenta devastación en la parte derecha de la caja de los mecanismos y en la parte derecha la corredera del conjunto móvil, con un (01) cargador para Arma de fuego, marca Colt, contentiva en su interior de cinco (05) balas calibre 9mm sin percutir, asimismo, un (01) móvil celular marca ZTE, modelo Vtelca (Tecnología ZTE ensamblado en Venezuela), de color azul, serial número: 1161170101700372, serial MEID (HEX) número: A000004E8773BD, con su respectiva batería de la misma marca; al otro ciudadano quien (…) vestía para el momento Un (01) jean de color azul, zapatos bajos de color blanco y camisa de botones de rayas finitas de colores morados con naranja, identificado como WILMER AZUAJE, titular de la cédula de identidad número V-12.555.438, poseía en sus bolsillos Dos (02) móviles celulares: Uno (01) marca Iphone, serial de IMEI:359280060436594, serial IC-579C-E2816A, con Una (01) tarjeta Sind Card sin seriales visibles, perteneciente a la compañía movistar, Uno (01) marca Samsung, modelo S6, serial número RF8H4202W, Serial: IMEI:359457/07/416405/3, consecutivamente se procedió a realizar una inspección al vehículo de conformidad con el artículo 193 del COPP. Acto seguido y en presencia de los ciudadanos que fungieron como testigos, se procedió a realizar una revisión minuciosa al referido vehículo perteneciente al ciudadano Wilmer Azuaje, a la cual se logró incautar en la Guantera ubicada en la parte delantera derecha Dos (02) cajas contentiva en su interior Una (01) de veinte (20) cartuchos calibre 7.62x39 y la restante contentiva de Diecisiete (17) cartuchos del mismo calibre, asimismo, Una (01) granada de mano, tipo Fumígeno (Lacrimógena), modelo APG111; Un (01) carnet signado con el número 000004, perteneciente al Partido Político Primero Justicia, a nombre del ciudadano Wilmer José Azuaje, titular de la cédula de identidad número V-12.555.438 como Secretario Político de la Junta Regional y Dos (02) credenciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas, a nombre del ciudadano Wilmer José Azuaje, titular de la cédula de identidad número V- 12.555.438, posteriormente en la parte trasera, se localizó Una (01) bolsa de regalo marca Mario Hernández, de color negra con beige se localizó en su interior: Un (01) pantalón de color verde oliva, tipo militar; Tres (03) Camisas, tipo Guerreras de uso militar, de color verde oliva, Una (01) con las inscripciones de FANB del lado izquierdo y Dos (02) sin inscripciones; Una (01) Gorra de color verde oliva militar con logo del escudo de Venezuela; Un (01) Arnés de uso militar, color verde oliva; Dos (2) Artefactos Explosivos convencionales, tipo Granada de mano ofensiva, Modelo M65; Una (01) caja elaborada en material de metal, de color verde, con las inscripciones 200 CARTUCHOS CALIBRE 7.62X51MM, 4 BALAS M80- 1 TRAZADOR M6 (ESLABONADO M13) POONGSAN CORP FABRICACIÓN: 2001 LOTE: PSD01J182L256, contentivo en su interior de: Cincuenta (50) Cartuchos sin percutir, calibre 5.56, eslabonados en cinco (05) dispositivos de carga rápida, asimismo, Dos (02) Cargadores para pistolas marca PB, Uno (01) PT24/7 Cal. 9mm MADE IN BRAZIL, sin seriales visibles, contentivo de Cinco (05) balas sin percutir del mismo calibre y otro con las inscripciones Cal 9 PARA MADE IN BRAZIL, contentivo de cuatro (04) cartuchos del mismo calibre sin percutir. Acto seguido, se le hizo llamada al Técnico en Explosivos de este Servicio Comisario JAIRO RAMÍREZ, adscrito a la Dirección de Acciones Inmediatas (D.A.I), quien de manera efectiva se presentó al lugar (…) quien procedió a colectar los artefactos de naturaleza explosiva descritos en Inspección Técnica Nro Insp: 0011-2017, de esta misma fecha, con sus respectivas fijaciones fotográficas, suscritas por el Comisario RICARDO LOBO, igualmente, fueron debidamente colectadas, embaladas y etiquetadas y/o rotuladas, según el Manual Único en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, finalizado esto, se solicitó mediante llamada telefónica información adversa de los números de identidades pertenecientes a los ciudadanos arriba mencionados, por ante el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL), arrojando como resultado información adversa el número de cédula de identidad V-19.612.979, el mismo presenta historial policial por el Delito Contra el Orden Público (Causa de Pánico y Zozobra a la colectividad), según expediente MP-8246-14, de fecha 22 de febrero de 2014. Siendo las Cuatro y Quince (04:15) horas/minutos de la tarde, en vista de lo antes expuesto y de conformidad con la excepción del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, se procedió a aprehender de manera flagrante a los ciudadanos: GONZÁLEZ DÍAZ JOVANNY JOSÉ, de nacionalidad venezolana, natural de Barinas, estado Barinas (…) titular de la cédula de identidad número V-19.612.979 y AZUAJE CORDERO WILMER JOSÉ, de nacionalidad venezolana, natural de Barinas, estado Barinas, donde nació en fecha 04-10-1976, de 40 años de edad, hijo de Carmen Cordero (V) y de José Azuaje (F), de profesión u oficio Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, titular de la cédula de identidad número V-12.555.438, por encontrase presuntamente incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley de Armas y Explosivos y de los contemplados en la Legislación Venezolana, seguidamente siendo las Cuatro y Quince 04:15 horas/minutos de la tarde, se procedió a imponerlos de sus derechos constitucionales, (…) de igual manera, se procedió a realizarle llamada vía telefónica a la Fiscal Quincuagésima 50° del Circuito Judicial Penal Militar del estado barinas (sic) […] a quien se le informó del procedimiento realizado (…)” [Subrayado, negrillas y mayúsculas del original].

2.- Acta del 2 de mayo de 2017, contentiva de los “DERECHOS DEL IMPUTADO”, leídos al ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero.

3.- “Acta de retención de evidencias” del 2 de mayo de 2017, suscrita por el Comisario Ricardo Lobo, adscrito a la Base Territorial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, en la cual se dejó constancia de la retención de las “evidencias físicas” decomisadas conjuntamente con ocho (8) fijaciones fotográficas.

4.- Acta de inspección técnica del lugar donde se practicó la detención del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, como de la revisión personal efectuada a éste, conjuntamente con nueve (9) fijaciones fotográficas, suscrita por el Comisario Ricardo Lobo, adscrito a la Base Territorial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, en presencia de dos (2) testigos de identidad omitida de acuerdo a la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales.

5.- Acta de entrevista del 2 de mayo de 2017, realizada por funcionarios adscritos a la Base Territorial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, al ciudadano identificado como “Testigo I”.

6.- Oficio N° 0134, del 2 de mayo de 2017, mediante el cual el Coordinador de la Base Territorial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, solicitó al Director de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barinas, se practicara reconocimiento médico legal al ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero.

7.- Reconocimiento médico legal practicado al ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, suscrito por el Experto Profesional (II) Médico Forense, Dr. Elías Alexis Ferrer, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Barinas.

8.- Oficios números 0135, 0136, 0137, 0138 y 0139, del 2 de mayo de 2017, todos suscritos por el Coordinador de la Base Territorial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas y dirigidos al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de dicho estado, para que ordenara realizar, en su orden: a) los trámites conducentes para la “IDENTIFICACIÓN PLENA” del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero; b) designara un funcionario experto para que le fuese “practicada experticia de R9 y R13”; y, c) practicaran “RECONOCIMIENTO TÉCNICO”, a las evidencias físicas incautadas; “MECÁNICA Y FUNCIONAMIENTO Y PRUEBAS DE DISPARO PARA FUTURAS COMPARACIONES”, a las armas incautadas en el procedimiento; y “RECONOCIMIENTO TÉCNICO, a los cartuchos y cargadores igualmente decomisados.

9.- Oficio N° 0140, del 2 de mayo de 2017, mediante el cual el referido Coordinador de la Base Territorial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, remitió a la Fiscal Militar Quincuagésima de Barinas con competencia Nacional, las actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano Wilmer José azuaje Cordero.

10.- Resultado del Peritaje Balístico del 2 de mayo de 2017, practicado por el Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Barinas, a un arma de fuego y a cinco (5) balas.

11.- Acta de entrevista del 2 de mayo de 2017, realizada por funcionarios adscritos a la Base Territorial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, al ciudadano identificado como “Testigo II”.

12.- Informe Técnico elaborado por la Dirección de Acciones Inmediatas, Coordinación Nacional de Explosivos de la Oficina de Explosivos del estado Barinas “(…) RELACIONADO CON LA COLECCIÓN DE DOS (02) ARTEFACTOS EXPLOSIVOS CONVENCIONALES, TIPOS GRANADAS DE MANO FRAGMENTARIAS DEFENSIVAS, MODELOS M-75 Y UN ARTEFACTO FUMÍGENO CONVENCIONAL DEL TIPO GRANADAS DE MANO LACRIMÓGENA MODELOS APG-111”.

13.- Oficio N° 393, del 3 de mayo de 2017, suscrito por la Fiscal Militar Quincuagésima del estado Barinas, mediante el cual informó al Director Nacional del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional “(…) que en fecha 02 de Mayo de 2017 (…) fue aprehendido por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) del estado Barinas, el ciudadano AZUAJE CORDERO WILMER JOSÉ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.555.438 (…)”.

14.- Oficio N° 394, del 3 de mayo de 2017, suscrito por la Fiscal Militar Quincuagésima del estado Barinas con competencia Nacional, mediante el cual solicitó al Fiscal Militar Superior de dicho estado: “(…) se tramite ante la autoridad competente, lo conducente referente al allanamiento de la Inmunidad Parlamentaria y juzgamiento del Diputado ante el Consejo Legislativo del estado Barinas WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.555.438 (…)”.

15.- Oficio N° FMS-051, del 3 de mayo de 2017, mediante el cual el Fiscal Militar Superior Región Los Llanos, con sede en Barinas, solicitó a la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del referido estado “(…) se tramite ante la autoridad competente, lo condúcete referente al allanamiento de la Inmunidad Parlamentaria y juzgamiento del Diputado ante el Consejo Legislativo del estado Barinas WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.555.438 (…)”.

16.- Oficio FMS-053, del 3 de mayo de 2017, suscrito por el referido Fiscal Militar Superior del estado Barinas, mediante el cual remitió a la Fiscal General Militar “comunicación Oficio FM50-394, de fecha 03MAY17, dirigido al titular de esta Representación Fiscal Militar Superior”.

17.- Oficio N° 0836, del 4 de mayo de 2017, a través del cual la Fiscal General Militar remitió a la Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz, las actuaciones relacionadas con la detención del ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, todo ello “(…) a los fines de la solicitud del antejuicio de mérito respecto al ciudadano Diputado Wilmer José Azuaje (…) por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”.

II

DE LOS HECHOS

De acuerdo con lo narrado por el representante del Ministerio Público en la solicitud que presentó ante esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, los hechos por los cuales se produjo la detención del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, son los siguientes:

“(…) De las actuaciones que conforman la presente causa, iniciada por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), específicamente del acta de investigación penal levantada en fecha 02 de mayo de 2.017, suscrita por los funcionarios Comisario Jefe José Salinas, Comisario Jefe José Calzadilla, Comisario Evinzon Fernández, Comisario Ricardo Lobo y Primer Inspector Wladimir Pérez, se desprenden los siguientes hechos:

‘El día dos (2) de mayo de 2.017, el ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad 12.555.438, siendo aproximadamente las cuatro de la tarde se encontraba en compañía del ciudadano Jovanny José González Díaz, titular de la cédula de identidad 19.612.979, en las inmediaciones de la calle Márquez del Pumar con callejón Coromoto, detrás del Hotel El Comercio, Municipio Barinas del estado Barinas, a bordo de un vehículo clase camioneta, modelo Grand Cherokee, color negro, matrículas AB494UF, lugar en donde el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), había instalado un punto de control.

Al percatarse de tal situación, ambos ciudadanos deciden eludir dicho punto de control, por lo que huyen a gran velocidad del lugar, motivo por el cual se inició una persecución que concluyó con la interceptación del vehículo en cuestión, ordenándose a sus tripulante que bajaran de este. Una vez que ambos ciudadanos descienden del vehículo se procede a su revisión corporal, encontrándose oculta entre las ropas del ciudadano Jovanny José González Díaz un (1) arma de fuego tipo pistola, marca Colt MK IV, serie 80, calibre 9 milímetros.

Luego de ello, y al hacer una revisión del vehículo propiedad del ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, se logró incautar dentro de la guantera ubicada en la parte delantera derecha dos (2) cajas, una (1) contentiva de veinte (20) cartuchos calibre 7.62X39, y la restante contentiva de diecisiete (17) cartuchos del mismo calibre. Asimismo, se colectó una (1) granada de mano tipo fumígeno (lacrimógena).

Siguiendo con la revisión del vehículo, se logró colectar en su parte trasera una (1) bolsa de color negra con beige, con impresiones de la marca comercial Mario Hernández, en cuyo interior se hallaba lo siguiente: Un (1) pantalón de color verde oliva, de presunto uso militar y tres (3) camisas tipo Guerreras, de presunto uso militar, de color verde oliva, de las cuales una (1) presentaba las inscripciones: FANB.

Se colectaron además, dos (2) artefactos explosivos convencionales tipo granada de mano ofensiva, modelo M65; Una (1) caja elaborada en metal de color verde, que presentaba las inscripciones: ‘200 CARTUCHOS CALIBRE 7.62X51MM, 4 BALAS M80, 1 TRAZADOR M6 (ESLABONADO M13) POONGSAN CORP. FABRICACIÓN: 2001. LOTE: PSD01J182L256’, contentiva en su interior de cincuenta (50) cartuchos sin percutir, calibre 5.56, eslabonados en cinco dispositivos de carga rápida; Dos (2) cargadores para pistolas marca PB, contentivos uno de cinco (5) balas sin percutir y otro con las inscripciones CAL 9 PARA MADE IN BRAZIL, contentivo de cuatro (4) cartuchos del mismo calibre sin percutir’.

Así las cosas y luego de la realización de tal procedimiento, procedieron los funcionarios actuantes en esa misma fecha a imponer al ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO de los derechos constitucionales que le asisten, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los dispuestos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, para posteriormente ser trasladado a la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional. Finalmente, no es sino hasta el día viernes 05 de mayo de 2.017 a las 06:50 de la tarde, cuando la Fiscalía General Militar, remite las actuaciones al Ministerio Público a los fines de actuar conforme a lo contemplado en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos (…)” [Mayúsculas y negrita de la cita].

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Sala Plena determinar su competencia para conocer de la solicitud presentada por el ciudadano Néstor Luis Castillo Molero, Director de Técnico Científica y de Investigaciones del Ministerio Público, comisionado por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y, a tal efecto observa:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.282, de fecha 13 de septiembre de 2001:

“(…) Los legisladores y legisladoras de los Consejos Legislativos de los Estados gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, autorizará de manera privativa el enjuiciamiento del legislador o legisladora a quien se le impute la presunta comisión de un hecho punible y, previa autorización del Consejo Legislativo Estadal, podrá ordenar su detención. El expediente respectivo será remitido al tribunal de instancia competente para la continuación del enjuiciamiento.

En caso de delito flagrante, la autoridad competente lo o la pondrá bajo su custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia (…)” [Resaltado de esta Sala Plena].

Por su parte, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522, de fecha 1° de octubre de 2010, establece lo siguiente:

“(…) Cuando uno de los funcionarios mencionados o funcionarias mencionados en los artículos anteriores fuere sorprendido o sorprendida en la comisión flagrante de un delito, la autoridad competente lo pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho tanto al o la Fiscal General de la República como a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la última de las cuales decidirá sobre la libertad del funcionario o funcionaria bajo custodia (…)” [Resaltado de esta sala Plena].

De los artículos transcritos ut supra, se advierte que corresponde a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia decidir sobre la libertad de los legisladores y legisladoras de los Consejos Legislativos de los Estados, que siendo sorprendidos o sorprendidas en la comisión flagrante de un delito, sean aprehendidos o aprehendidas por las autoridades competentes.

Ello así, la solicitud presentada por el ciudadano Néstor Luis Castellano Molero, Director de Técnico Científica y de Investigaciones del Ministerio Público, comisionado por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, refiere al pronunciamiento de esta Sala Plena “(…) sobre la detención domiciliaria del ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, en virtud del procedimiento efectuado en fecha 02 de mayo de 2017, por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y, de considerar que están llenos los extremos de ley, se notifique al Consejo Legislativo del estado Barinas, a fin de que este se pronuncie sobre el allanamiento de su Inmunidad Parlamentaria (…)”, en razón de lo cual, de conformidad con lo previsto en los citados artículos 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, y 116 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Plena se declara competente para resolver la presente solicitud. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Asumida la competencia, esta Sala Plena pasa a decidir sobre la referida solicitud del ciudadano Néstor Luis Castellano Molero, Director de Técnico Científica y de Investigaciones del Ministerio Público, y, para ello, observa:

El artículo 234 del Código Orgánico Procesal dispone expresamente que:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.”

De acuerdo con el contenido de la citada disposición normativa, delito flagrante es aquel que se está cometiendo o que acaba de cometerse, también es aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor o autora.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 2580, del 11 de diciembre de 2001, señaló que conforme lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, la definición de flagrancia implicaba, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones, a saber:

“(…) 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (…).

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que ‘acaba de cometerse’. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito ‘acabe de cometerse’. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

‘… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…’.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado (…)”.

Posteriormente, la referida Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo número 272, del 15 de febrero de 2007, estableció no solo la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fragantí; sino que, además, sentó la concepción de la flagrancia como un estado probatorio, indicando al respecto lo siguiente:

“(…) El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante ‘es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor’ (vid. op. cit. p. 33). De manera que ‘la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva’ (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

‘El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante’ (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la ‘sospecha’ del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata (…)”.

Atendiendo a los criterios citados, esta Sala Plena del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente advierte que funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, en virtud de que: “(…) se observó a Un (01) vehículo, marca Jeep, modelo Grand Cherokee, de color negro, matrículas AB494UF, tripulados por dos (02) ciudadanos quienes al notar la presencia del punto de control, trataron de acelerar su marcha, motivo por el cual se procedió a darle la voz de alto, con el objeto de realizar las inspecciones antes señaladas, haciendo caso omiso los mismos y optaron por emprender veloz huida (…)”, procedieron a detener “(…) al referido vehículo”, el cual resultó “(…) perteneciente al ciudadano Wilmer Azuaje, a la (sic) cual se logró incautar en la Guantera ubicada en la parte delantera derecha Dos (02) cajas contentiva en su interior Una (01) de veinte (20) cartuchos calibre 7.62x39 y la restante contentiva de Diecisiete (17) cartuchos del mismo calibre, asimismo, Una (01) granada de mano, tipo Fumígeno (Lacrimógena), modelo APG111; Un (01) carnet signado con el número 000004, perteneciente al Partido Político Primero Justicia, a nombre del ciudadano Wilmer José Azuaje, titular de la cédula de identidad número V-12.555.438 como Secretario Político de la Junta Regional y Dos (02) credenciales del Consejo Legislativo del Estado Barinas, a nombre del ciudadano Wilmer José Azuaje, titular de la cédula de identidad número V- 12.555.438, posteriormente en la parte trasera, se localizó Una (01) bolsa de regalo marca Mario Hernández, de color negra con beige se localizó en su interior: Un (01) pantalón de color verde oliva, tipo militar; Tres (03) Camisas, tipo Guerreras de uso militar, de color verde oliva, Una (01) con las inscripciones de FANB del lado izquierdo y Dos (02) sin inscripciones; Una (01) Gorra de color verde oliva militar con logo del escudo de Venezuela; Un (01) Arnés de uso militar, color verde oliva; Dos (2) Artefactos Explosivos convencionales, tipo Granada de mano ofensiva, Modelo M65; Una (01) caja elaborada en material de metal, de color verde, con las inscripciones 200 CARTUCHOS CALIBRE 7.62X51MM, 4 BALAS M80- 1 TRAZADOR M6 (ESLABONADO M13) POONGSAN CORP FABRICACIÓN: 2001 LOTE: PSD01J182L256, contentivo en su interior de: Cincuenta (50) Cartuchos sin percutir, calibre 5.56, eslabonados en cinco (05) dispositivos de carga rápida, asimismo, Dos (02) Cargadores para pistolas marca PB, Uno (01) PT24/7 Cal. 9mm MADE IN BRAZIL, sin seriales visibles, contentivo de Cinco (05) balas sin percutir del mismo calibre y otro con las inscripciones Cal 9 PARA MADE IN BRAZIL, contentivo de cuatro (04) cartuchos del mismo calibre sin percutir (…)”, y en razón de ello aprehendieron al ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero.

Siendo así, es evidente que la aprehensión efectuada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, al ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, fue en virtud de la comisión de un delito en el cual “(…) se producen los efectos de la flagrancia (…)”, puesto que entre dicho delito “(…) y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto (…)”.

Ello es la razón por la cual, ante la comisión de un delito flagrante de carácter grave cuya autoría le es atribuida a un legislador, no es procedente el antejuicio de mérito, toda vez que para gozar de dicha prerrogativa es necesario que medie una acusación o denuncia contra el funcionario, la cual deberá ser examinada por esta Máxima Instancia, con el objeto de verificar la comisión de un tipo delictivo y, en caso de existir elementos de convicción suficientes que presuman su autoría o participación, ordenar su detención para su posterior enjuiciamiento, previa autorización del Consejo Legislativo Estadal.

Por el contrario, en los casos ya señalados de flagrancia, lo procedente es que esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia decida sobre la libertad del funcionario bajo custodia y remita la causa para su procesamiento ordinario ante el tribunal de instancia competente, obviamente, previo el allanamiento de la inmunidad parlamentaria por el Consejo Legislativo correspondiente.

Así lo dejó establecido esta Sala Plena en decisión N° 16, del 22 de abril de 2010, en un caso similar al de autos, en los términos siguientes:

“(…) el artículo 143 de la Carta de 1961 establecía el principio de la inmunidad. En esta disposición se precisaba que en caso de delito flagrante de carácter grave cometido por un senador o diputado, la autoridad competente lo pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho a la Cámara respectiva o a la Comisión Delegada con una información debidamente circunstanciada. Ello, a los efectos de que el órgano legislativo autorice la detención mientras se decida sobre el allanamiento.

Por su parte, el artículo 215 ordinal segundo del mismo texto fundamental, exigía la declaratoria previa de mérito por la Corte en pleno, para el enjuiciamiento, entre otros, de los miembros del Congreso.

El Dr. Humberto J. LA ROCHE, ilustre constitucionalista y magistrado emérito de este máximo Tribunal de justicia, en su obra Instituciones Constitucionales del Estado Venezolano (Maracaibo. Editorial Metas C.A. 1984) concluía con base en las disposiciones antes citadas, que en relación al privilegio de la inmunidad parlamentaria, podían presentarse dos situaciones claramente diferenciables:

La primera, es cuando el congresista ha cometido un delito flagrante de carácter grave, en cuyo caso no hay duda acerca de la ocurrencia del delito y de la cualidad del autor del mismo; y la segunda, que es cuando media una acusación o denuncia en contra de un parlamentario.

En caso de flagrancia, en criterio de LA ROCHE, el juez sumariador somete al senador o diputado a custodia domiciliaria y envía a la Cámara respectiva un informe circunstanciado acerca de los detalles y factores que han concurrido para determinar la autoría del parlamentario en el acto que se le está imputando, a los efectos de que dicha Cámara o la Comisión Delegada autorice que continúe en ese estado mientras se decide el allanamiento, requisito indispensable para el enjuiciamiento.

Es decir que como podrá deducirse, si se trata de un delito flagrante el antejuicio de mérito no es procedente, pero en cualquier caso es indispensable la autorización de la Cámara correspondiente para privar de la inmunidad a un congresista cuando este ha sido culpable de un hecho punible (Op. Cit., pág. 44).

Distinto sería si el parlamentario no es sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito ya que en tal caso sí es necesario que el máximo Tribunal examine los recaudos que enviaría el tribunal sumariador (hoy Ministerio Público) para verificar si se ha configurado un tipo delictivo y si hay indicios de culpabilidad del congresista a quien se le imputan hechos punibles. En este caso, en el cual media necesariamente una acusación o denuncia, es imprescindible el antejuicio de mérito, en cuyo caso si la Corte Suprema de Justicia decidía que había lugar a la prosecución de juicio, debía enviarse la decisión a la Cámara correspondiente para que esta autorizara mediante el allanamiento la continuación del procedimiento respectivo (…)

Pero lo más importante, a los efectos del caso que hoy ocupa a esta Sala Plena, es que la Corte excluyó del antejuicio de mérito los casos en que se incurría en delito flagrante (Ibidem, pág, 51).

Como referíamos supra, no existen diferencias sustanciales entre las figuras del antejuicio de mérito y el allanamiento de la inmunidad parlamentaria entre los textos constitucionales de 1961 y 1999. Es decir, que ambas Cartas consagran la inmunidad y la necesidad del allanamiento de la misma para el enjuiciamiento de los diputados de la Asamblea Nacional (artículos 143 y 144-C.N. de 1961; 200 de la C.R.B.V.). Asimismo, tanto el artículo 215.2 -1961- como el artículo 266.3 de la de 1999 contemplan el antejuicio de mérito para los parlamentarios.

De lo expuesto debe concluirse que tanto la tesis doctrinaria expuesta como la jurisprudencia de la Corte en pleno, siguen vigentes en cuanto a la situación de la condición de delitos en flagrancia. De acuerdo a lo señalado, es imprescindible el allanamiento de la inmunidad en cualquier caso para el enjuiciamiento, por tratarse de un privilegio irrenunciable. Pero el antejuicio de mérito en tales casos no es pertinente ni necesario, pues no existe duda sobre la comisión del delito ni sobre su autoría.

Ciertamente, hay una diferencia entre ambas Constituciones en lo referente a la intervención del Tribunal Supremo de Justicia cuando se trata de delitos flagrantes.

En la Carta de 1961, dicha intervención era inexistente: una vez bajo custodia domiciliaria, la autoridad competente comunica el hecho al órgano legislativo para que autorice dicha detención mientras se decide el allanamiento (ver artículo 143). Por el contrario, en la nueva Constitución sí interviene el Tribunal Supremo de Justicia pero no para el antejuicio de mérito, sino que ahora el máximo Tribunal de la República y no la Cámara respectiva, es quien debe decidir si se mantiene la detención domiciliaria. En efecto, el artículo 22 (hoy artículo 116) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia pauta, en su párrafo cuarto que ‘cuando uno de los funcionarios a que se refiere este artículo fuere sorprendido en la comisión flagrante de delito, la autoridad competente lo pondrá bajo custodia en su residencia, y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia, quién decidirá lo que juzgue conveniente sobre la libertad del detenido’ (…)” [Destacado de la decisión].

Acorde con lo anterior, esta Sala Plena reitera que, en el presente caso, no procede el antejuicio de mérito del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, toda vez de las actuaciones que cursan en el expediente se evidencia que el mencionado ciudadano fue aprehendido en flagrancia por “(…) encontrase presuntamente incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley de Armas y Explosivos y de los contemplados en la Legislación Venezolana (…)”. Delitos respecto de los cuales la Fiscal General Militar en el oficio N° 0836, del 4 de mayo de 2017, dirigido a la Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz señaló expresamente que “(…) la jurisdicción penal militar, está exceptuada de conocer (…)”, en virtud de lo cual, a criterio de esta Sala Plena, su enjuiciamiento ineludiblemente corresponde a la jurisdicción de los tribunales penales ordinarios, en aras de la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base en los razonamientos expuestos, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 116 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, de acuerdo con los cuales en los casos de la comisión flagrante de un delito por parte de uno de los funcionarios amparados por la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria, al Tribunal Supremo de Justicia le corresponde solo decidir “(…) sobre la libertad del funcionario o funcionaria bajo custodia (…)”, considera que lo procedente es mantener la detención del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, en su lugar de residencia, hasta tanto el Consejo Legislativo del estado Barinas decida sobre el allanamiento de la inmunidad parlamentaria, a cuyos fines se ordena notificar de la presente decisión. Así se decide.

De igual modo, esta Sala Plena considera pertinente establecer que en el caso de que el Consejo Legislativo del estado Barinas juzgue improcedente el allanamiento de la inmunidad parlamentaria del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, cesará la detención domiciliaria del prenombrado ciudadano y no podrá continuarse con su enjuiciamiento, sin perjuicio de la reapertura de la causa penal una vez que cese en sus funciones como parlamentario. Caso contrario, si dicho Consejo Legislativo estima procedente el allanamiento de la inmunidad parlamentaria, su enjuiciamiento ineludiblemente corresponde a la jurisdicción de los tribunales penales ordinarios, por cuanto “(…) la jurisdicción penal militar, está exceptuada de conocer (…)”, tal como lo expresó la Fiscal General Militar en el oficio N° 0836, del 4 de mayo de 2017, dirigido a la Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz, con arreglo a las normas del procedimiento penal pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En el marco de lo anteriormente expuesto, esta Sala Plena ordena que las presentes actuaciones sean remitidas a la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, para que se continúe con la investigación correspondiente. Y, así se dispone.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Que es COMPETENTE para conocer y decidir la solicitud formulada por el ciudadano Néstor Luis Castellano Molero, Director de Técnico Científica y de Investigaciones del Ministerio Público, comisionado por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela “(…) sobre la detención domiciliaria del ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, en virtud del procedimiento efectuado en fecha 02 de mayo de 2017, por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y, de considerar que están llenos los extremos de ley, se notifique al Consejo Legislativo del estado Barinas, a fin de que este se pronuncie sobre el allanamiento de su Inmunidad Parlamentaria (…)”

SEGUNDO: Que, en el presente procedimiento, no procede el antejuicio de mérito del ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, por tratarse su aprehensión en flagrante delito.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, el ciudadano WILMER JOSÉ AZUAJE CORDERO, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, deberá permanecer detenido en su residencia, hasta tanto el Consejo Legislativo del estado Barinas decida sobre el allanamiento de la inmunidad parlamentaria. En consecuencia, se ORDENA notificar la presente decisión al Consejo Legislativo del estado Barinas.

CUARTO: Que en el caso de que el Consejo Legislativo del estado Barinas juzgue improcedente el allanamiento de la inmunidad parlamentaria del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, cesará la detención domiciliaria del prenombrado ciudadano y no podrá continuarse con su enjuiciamiento, sin perjuicio de la reapertura de la causa penal una vez que cese en sus funciones como parlamentario. Caso contrario, si dicho Consejo Legislativo estima procedente el allanamiento de la inmunidad parlamentaria, su enjuiciamiento corresponde a la jurisdicción de los tribunales penales ordinarios, por cuanto “(…) la jurisdicción penal militar, está exceptuada de conocer (…)”, tal como lo expresó la Fiscal General Militar en el oficio N° 0836, del 4 de mayo de 2017, dirigido a la Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz, con arreglo a las normas del procedimiento penal pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Se ORDENA remitir las presentes actuaciones a la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, para que se continúe con la investigación correspondiente.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL PRESIDENTE,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

PRIMERA VICEPRESIDENTA, SEGUNDO VICEPRESIDENTE,

INDIRA MAIRA ALFONZO IZAGUIRRE JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Los Directores,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

Los Magistrados,

ARCADIO DELGADO ROSALES MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ FRANCISCO RAMÓN VELÁZ QUEZ ESTÉVEZ

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO

MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

FANNY MÁRQUEZ CORDERO VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO

EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ CALIXTO ANTONIO ORTEGA RÍOS

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

CHRISTIAN TYRONE ZERPA JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

(Ponente)

GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ

El Secretario,

JULIO CÉSAR ARIAS RODRÍGUEZ

Expediente AA10-L-2017-0000056

El Magistrado Danilo A. Mojica Monsalvo, conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consigna su opinión concurrente al contenido de este fallo, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría sentenciadora declaró, que en el presente caso no procede el antejuicio de mérito del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del Estado Barinas, toda vez que de las actuaciones que cursan en el expediente se evidencia que el mencionado ciudadano fue aprehendido en flagrancia por “encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley de Armas y Explosivos y de los contemplados en la Legislación Venezolana, respecto de los cuales la Fiscal General Militar en el oficio N° 0836, de fecha 4 de mayo del año 2017, dirigido a la Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz señaló expresamente que "(…) la jurisdicción penal militar, está exceptuada de conocer (...)", en virtud de lo cual, a criterio de esta Sala Plena, su enjuiciamiento ineludiblemente corresponde a la jurisdicción de los tribunales penales ordinarios, en aras de la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, consideró esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 116 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 9 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, que en los casos de la comisión flagrante de un delito por parte de uno de los funcionarios amparados por la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria, al Tribunal Supremo de Justicia le corresponde solo decidir "(…) sobre la libertad del funcionario o funcionaría bajo custodia (...)", considerando al respecto, que lo procedente es mantener la detención del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del Estado Barinas, en su lugar de residencia, hasta tanto el Consejo Legislativo del Estado Barinas, decida sobre el allanamiento de su inmunidad parlamentaria.

De igual forma, estableció que en caso de que el Consejo Legislativo del Estado Barinas, juzgue improcedente el allanamiento de la inmunidad parlamentaria del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, cesará la detención domiciliaria del prenombrado ciudadano y no podrá continuarse con su enjuiciamiento, sin perjuicio de abrir la causa penal una vez que cese en sus funciones como parlamentario y, en caso contrario, si dicho Consejo Legislativo estima procedente el allanamiento de la inmunidad parlamentaria, su enjuiciamiento ineludiblemente corresponde a la jurisdicción de los tribunales penales ordinarios, por cuanto "(…) la jurisdicción penal militar, está exceptuada de conocer (...)", tal como lo expresó la Fiscal General Militar en el oficio N° 0836, de fecha 4 de mayo del año 2017- dirigido a la Fiscal General de la República.

Quien suscribe el presente voto concurrente, comparte el criterio antes referido, en cuanto a que el ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, goza de las prerrogativas de la inmunidad parlamentaria y que su detención sea en su lugar de residencia, hasta tanto el Consejo Legislativo del estado Barinas, decida sobre el allanamiento de la inmunidad parlamentaria; asimismo, que la investigación que se realice debe ser conocida por la jurisdicción de los tribunales penales ordinarios.

No obstante lo anterior, considero necesario traer a colación las siguientes consideraciones:

En la decisión de la Sala Plena de este Alto Tribunal, referente al expediente N° AA10-L-2017-000056, con Ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, se señala que:

(…) que la aprehensión efectuada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del estado Barinas, al ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, fue en virtud de la comisión de un delito en el cual “(…) se producen los efectos de la flagrancia (…)” , puesto que entre dicho delito “(…) y la detención in fraganti existe relación causa y efecto (…)”

Ello es la razón por la cual, ante la comisión de un delito flagrante de carácter grave cuya autoría es atribuida a un legislador, no es procedente el antejuicio de mérito, toda vez que para gozar de dicha prerrogativa es necesario que medie una acusación o denuncia contra el funcionario la cual deberá ser examinada por esta Máxima Instancia, con el objeto de verificar la comisión de un tipo delictivo y, en caso de existir elementos de convicción suficientes que presuman su autoría o participación, ordenar su detención para su posterior enjuiciamiento, previa autorización del Consejo Legislativo Estadal.

Por el contrario, en los casos ya señalados de flagrancia, lo procedente es que esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia decida sobre la libertad del funcionario bajo custodia y remita la causa para su procesamiento ante el tribunal de instancia competente, obviamente, previo el allanamiento de la inmunidad parlamentaria por el consejo Legislativo correspondiente.

De lo antes expuesto se observa que la mayoría sentenciadora concluye en que el ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, no está sometido al procedimiento de allanamiento, por haber sido aprehendido en flagrancia.

En relación a dicho punto medular en discrepancia, sostiene la Sala Plena lo siguiente: “esta Sala Plena reitera que, en el presente caso, no procede el antejuicio de mérito del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, toda vez de las actuaciones que cursan en el expediente se evidencia que el mencionado ciudadano fue aprehendido en flagrancia” (Resaltado de la presente decisión)

Al respecto, como ya lo he puntualizado en anterior oportunidad, (En el expediente N°AA10-L-2017-000004, caso: GILBER ALEXANDER CARO ALFONZO) la “Flagrancia” es una figura de corte eficientista dentro del proceso penal, que constituye una excepción al principio que limita la afectación de la libertad individual de una persona al pronunciamiento de un tribunal competente. Su fundamento radica en el favorecimiento de la persecución e investigación de un delito con proyecciones exitosas, por lo que el ordenamiento jurídico permite a los policías y a cualquier particular, sustituir a la autoridad jurisdiccional y les habilita en determinados supuestos para privar de la libertad a una persona.

En tal sentido, la flagrancia es la detención como medida cautelar que exige la existencia de un indicio comprobado, entendido como la existencia real de una información o hallazgo objetivo, capaz de producir el conocimiento probable de una imputación delictiva (no presunción de culpabilidad). La Constitución exige que el Ministerio Público coloque al detenido en manos del juez de control competente, y en caso, de estar involucrado un alto funcionario (parlamentario) ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Cabe señalar que, debe existir un equilibrio entre la detención preventiva y el estado de inocencia que perdura durante el proceso; dentro de esa perspectiva, la detención en flagrancia es la excepción para aprehender provisionalmente al justiciable mientras se pone a la orden de la autoridad competente.

Conforme lo he señalado con anterioridad, el principio de inocencia constitucionalmente indica que, hasta que no se recaiga en sentencia firme sobre un determinado asunto criminal, con todos los requisitos y garantías que propone el debido proceso, el justiciable debe ser tratado como inocente. De tal manera, la sentencia penal definitivamente firme, es la única vía para declarar (no constituir) la culpabilidad.

Por lo que, más allá del grado de certeza que se tenga sobre la comisión de un hecho punible (delitos en grado de flagrancia) lo previsto en nuestra Constitución impide que se trate al individuo como culpable.

Al efecto, en mi voto salvado en el caso: GILBER ALEXANDER CARO ALFONZO, al puntualizar sobre el tema de la flagrancia, expuse:

Nuestro sistema de justicia, optó por un derecho penal de culpabilidad, donde la pena debe estar necesariamente limitada -entre otras circunstancias- por el grado de culpa con la cual actúa el sujeto activo y no de un derecho penal del autor, en donde la condición objetiva del tipo, es una condena anterior contraria al principio constitucional “non bis in dem” que impide la penalidad retrospectiva de hechos juzgados. Por lo que, cualquier principio que pretenda desconocer ese límite, deviene en inconstitucional.

En el derecho penal, lo que rige es el derecho del acto, para lo que se requiere una sentencia firme dictada por una autoridad competente, previa oportunidad concedida al justiciable, para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad por parte del Estado.

Además, es pertinente señalar que el Legislador se limita de enumerar las hipótesis en las cuales se entenderá que un sujeto se encuentra en situación de flagrancia y en las que, consecuentemente, puede ser detenido (conforme a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal).

Esto se justifica, teniendo en vista el fundamento de esta institución de la detención en flagrancia, que es la “delegación” del poder penal en manos de los cuerpos policiales, o incluso, de los particulares (arresto civil), en aquellos casos en los cuales no es posible recurrir a la autoridad jurisdiccional para recabar una orden de detención (necesidad de urgencia).

Por ende, al disponer el artículo 200 de la Constitución, que en caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria, la autoridad competente, lo pondrá bajo custodia en su residencia (como medida precautelar) y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Plena, quien deberá informar de esta detención a la Asamblea Nacional; no se refiere a que exista sobre el parlamentario aprehendido una presunción de culpabilidad, ni tampoco debe entenderse que se trata de un beneficio a su favor, o una prebenda legislada de “favorecer”, si no muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado.

La situación básica del individuo es la de “no culpable” o “libre”, por lo que constituir con certeza la culpabilidad, significa destruir esta situación de libertad de la persona imputada; y a esta certeza, no se puede arribar si no mediante una decisión de culpabilidad, ese es el principio de “favor rei” o “indubio pro reo”, según él, la situación básica de la libertad debe ser destruida, a través de la certeza que se concreta con una sentencia dentro de un debido proceso y con estricto respeto a los derechos y garantías consagradas en la Constitución.

Por otra parte, no debe dejar de observar quien disiente, que el Constituyente de 1999, en el artículo 200 constitucional, no estableció la detención en grado de flagrancia como causa de la inviolabilidad de la inmunidad parlamentaria. En un Estado democrático y social, de derecho y de justicia, el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio del poder, de forma tal, que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos, que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la Constitución. El principio de taxatividad implica, no solo que las acciones punibles deben estar descritas inequívocamente, si no que las sanciones a imponer, deben estar también previamente determinadas.

En efecto, a mi criterio, la interpretación más acorde a la Carta del artículo 200 constitucional, es que en los casos de delitos denominados por la doctrina procesal penal como “flagranti” o “fraganti”, todos los diputados o diputadas de la República Bolivariana de Venezuela de la Asamblea Nacional, gozan de la inviolabilidad de la inmunidad parlamentaria, los cuales o las cuales no podrán ser enjuiciados aún en los delitos inflagranti, si no se cumple con el antejuicio de mérito por parte de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y el correspondiente desaforamiento por parte de la Asamblea Nacional.

En este orden de ideas, en mi opinión, en los casos de delitos denominados flagrantes, todos los diputados o diputadas de la República Bolivariana de Venezuela, gozan de la inviolabilidad de la inmunidad parlamentaria, por lo que no podrán ser enjuiciados si no se cumple con el antejuicio de mérito por parte de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Al efecto, considero es necesario señalar:

Que la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, en su artículo 9 establece:

Artículo 9. Inmunidad: Los legisladores y legisladoras de los Consejos Legislativos de los Estados gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, autorizará de manera privativa el enjuiciamiento del legislador o legisladora a quien se le impute la presunta comisión de un hecho punible y, previa autorización del Consejo Legislativo Estadal, podrá ordenar su detención. El expediente respectivo será remitido al tribunal de instancia competente para la continuación del enjuiciamiento.

En caso de delito flagrante, la autoridad competente lo o la pondrá bajo su custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia

Por su parte el artículo 10 eiusdem establece:

Artículo 10. Levantamiento de la inmunidad. A efectos del procedimiento

establecido en el artículo anterior, una vez recibida la autorización formulada por el Tribunal Supremo de Justicia, el Consejo Legislativo Estadal procederá a designar una comisión especial que se encargará de estudiar el asunto y presentar al Cuerpo en pleno, dentro de los treinta (30) días siguientes a su constitución, un informe pormenorizado, con una proposición sobre la procedencia o no de la autorización solicitada, garantizando, a todo evento, al legislador o legisladora involucrado, la aplicación de las reglas del debido proceso consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en relación al tema de la inmunidad parlamentaria, en el fallo antes mencionado, expuse que:

(…) es una prerrogativa en beneficio de una función del Órgano Legislativo al que el Diputado se encuentra adscrito; no un privilegio, ya que la esencia de la prerrogativa, radica en ser un elemento de garantía de una función constitucional, que sirve a un interés del ordenamiento jurídico, a diferencia de los privilegios, que se refieren a esferas jurídicas particulares, no al fin de un interés constitucional general. La diferencia de los privilegios de carácter colectivo, que pertenecen a la Asamblea como cuerpo (así, la autonomía parlamentaria), de los privilegios individuales, que, aunque correspondiendo en principio a la Cámara y estando concebidos en beneficio de la misma, redundaban en favor de los parlamentarios, aunque no debían entrañar una ventaja personal, sino una protección objetiva, ubicándose aquí las prerrogativas parlamentarias (N. Pérez Serrano, Tratado de Derecho Político, Madrid, Civitas, 1976, p. 771). Lo que interesa es la prerrogativa como conjunto de derogaciones del derecho común en beneficio de la Institución Parlamentaria, o de ésta a través de sus miembros.

Las inmunidades parlamentarias (genérica expresión con la que alude a lo que nosotros denominamos prerrogativas parlamentarias) se derivan de exigencias conectadas con la específica forma de gobierno vigente en un país y, en consecuencia, se insertan en la teoría del Derecho constitucional; sin embargo, aquéllas deben examinarse, por lo que concierne a su estructura técnica, desde el punto de vista del Derecho penal (la inviolabilidad) y del Derecho procesal penal (la inmunidad), a cuyos sistemas pertenecen (A. Pizzorusso, «Las inmunidades parlamentarias. Un enfoque comparatista», Revista de las Cortes Generales, núm. 2, segundo cuatrimestre de 1984, pp. 27 y ss., en concreto p. 39).

La inmunidad debe entenderse como una característica de privilegio funcional del órgano, porque obedece a razones superiores derivadas del cargo de representatividad propia de un diputado -principal o suplente-, pues, lejos de ser un instrumento personal, la inmunidad se obliga a responder a las necesidades de la función legislativa; es un poder propio del cargo y no de su detentador, en razón a que la función legislativa no solo se limita a hacer leyes, si no que va más allá, al configurar la representación del pueblo a través de quien ejerce su poder soberano.

Cabe señalar que, al gozar un diputado de inmunidad en el ejercicio de sus funciones, por ser uno de los altos funcionarios del Estado, debe mediar un antejuicio de merito, en virtud de tal prerrogativa.

En tal sentido, el antejuicio de mérito es una figura prevista en la Constitución como un privilegio para los altos funcionarios, que tiene por objeto amparar a todos éstos para que no sean sujetos de acciones judiciales que los pudieran perturbar en el ejercicio de sus cargos, e incluso derivar en la amenaza de sufrir medidas privativas de libertad, vale decir, se trata de un requisito previo que se debe agotar antes de enjuiciar a dichos funcionarios.

El antejuicio de mérito tiene como fin último eliminar un obstáculo procesal para poder exigir responsabilidad penal a los funcionarios que gozan de tal prerrogativa procesal, en el no se dicta propiamente una sentencia condenatoria, por cuanto no tiene como finalidad la comprobación de la materialidad delictiva ni la acreditación de que tales hechos puedan atribuirse a título de autor o partícipe de un determinado hecho punible.

Es importante destacar, que a diferencia del ciudadano común, en caso de delito flagrante el mismo es puesto a la orden del Ministerio Público y cuando el presunto perpetrador del delito es un diputado o diputada, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indica que el mismo debe ser puesto a la orden del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando el debido pronunciamiento respecto a la procedencia del antejuicio de mérito para su enjuiciamiento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 266 de la citada Constitución y 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Cónsono con todo lo antes expuesto, cualquier proceso que se realice contra un diputado o diputada sin cumplir con las prerrogativas constitucionales establecidas, constituye una violación del debido proceso; por lo que al diputado se le debió dar la oportunidad de la garantía constitucional a ser oído y derecho a la defensa técnica, establecido en el artículo 49 constitucional que establece: numerales 1: “la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso” y 3: “que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías (…)”.

En consecuencia, el pronunciamiento que debió corresponder, en mi opinión, era que la Sala Plena previo el procedimiento legalmente establecido en el artículo 379 de Código Orgánico Procesal Penal, determinara si existían méritos o no para el enjuiciamiento del ciudadano Wilmer José Azuaje Cordero, Diputado del Consejo Legislativo del estado Barinas, para luego remitir al referido Consejo Legislativo estadal, la decisión, para el desafuero o no de su inmunidad parlamentaria y, en caso positivo remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público para que se siga con el procedimiento ordinario penal.

Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.

Caracas, en fecha ut supra.

EL PRESIDENTE,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

PRIMERA VICEPRESIDENTA, SEGUNDO VICEPRESIDENTE,

INDIRA MAIRA ALFONZO IZAGUIRRE JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Los Directores,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL YVÁN DARÍO BASTARDO FLORES

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

Los Magistrados,

ARCADIO DELGADO ROSALES MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO CALIXTO ANTONIO ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO FANNY BEATRIZ MÁRQUEZ CORDERO

CHRISTIAN TYRONE ZERPA VILMA MARÍA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ

El Secretario,

JULIO CÉSAR ARIAS RODRÍGUEZ