Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 9 de Noviembre de 2009

Por auto de fecha 18 de julio de 2009, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada a la ciudadana Y.I.V.S. en fecha 16 del mismo mes y año, por la presunta comisión de los delitos de corrupción propia, obtención ilegal de lucro en actos de la administración pública, falsificación de timbres y asociación para delinquir, al considerar lo siguiente:

(Omissis)

Primero: Con respecto a la solicitud de mantenimiento de las medidas privativas de libertad que fueron decretadas a los imputados V.S.Y.I., J.G.D.F. Y JAKCSON SAYAGO VALERO, este tribunal para decidir considera:

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iuice, el hecho imputado a los ciudadanos V.S.Y.I., J.G.D.F. Y JAKCSON SAYAGO VALERO, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCION ILEGAL DE LUCRO EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA, previsto y sancionado (sic) el artículo 72 de (sic) Ley Contra la Corrupción, EXPEDICION INDEBIDA DE DOCUMENTOS Y CERTIFICACIONES PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 77 de LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, FALSIFICACION DE TIMBRES, previsto y sancionado en el artículo 307 (sic) Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el 16 ordinal 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no se encuentra prescrita y merece pena privativa de libertad.

Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos perpetradores o partícipes del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos autores de los delitos de OBTENCION ILEGAL DE LUCRO EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado (sic) el artículo de (sic) Ley Contra la Corrupción, EXPEDICION INDEBIDA DE DOCUMENTOS Y CERTIFICACIONES PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 77 de LA (sic) LEY CONTRA LA CORRUPCION, FALSIFICACION DE TIMBRES, previsto y sancionado en el artículo 307 (sic) Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 en relación con el 16 ordinal 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pues de las actuaciones se desprenden que los imputados están inmersos en dichos actos delictivos.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad, a tenor de lo preceptuado en el artículo 250 de la norma procesal penal adjetiva.

De lo anterior se observa:

1.- Que los hechos narrados por la fiscalía en sus diferentes escritos han sido cometidos de manera continuada en fechas recientes por lo que las acciones penales correspondientes no se encuentran evidentemente prescritas, además de que las acciones penales por los delitos contra la corrupción son imprescriptibles, y que de las entrevistas y documentos incautados se observa las fechas de comisión de los referidos hechos, en este año 2009.

2.- Que los hechos narrados en los escritos fiscales, y que constan en las actas de investigación constituyen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad. En efecto de las actas de entrevistas, de la denuncia, de las experticias, inspecciones o registros, así como de toda la documentación, sellos, timbres y planillas incautados (sic), se desprende (sic) evidencias ciertas de la comisión de los delitos (sic) OBTENCION ILEGAL DE LUCRO DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado (sic) el artículo 72 de (sic) Ley Contra la Corrupción, EXPEDICION INDEBIDA DE DOCUMENTOS Y CERTIFICACIONES PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 77 de LA (sic) LEY CONTRA LA CORRUPCION, FALSIFICACION DE TIMBRES, previsto y sancionado en el artículo 307 (sic) Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 en relación con el 16 ordinal 6° De la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pues de las actuaciones se desprenden que los imputados están inmersos en dichos actos delictivos, toda vez que las conductas o acciones desplegadas por los imputados de autos encuadran dentro de los supuestos penales contenidos en los mencionados tipos delictivos.

3.- Que igualmente de las actas de investigación en especial de la denuncia, de las entrevistas, de los actos (sic) de allanamientos y de la condición de funcionario pública (sic) como trabajadora de la Notaría Quinta la ciudadana V.S.Y.I., y de la condición de comerciantes de los ciudadanos J.G.D.F. Y JAKCSON SAYAGO VALERO, surgen fundados elementos de convicción de que los mismos son autores de los delitos anteriores indicados.

4.- De la aseveración fiscal, según la cual los imputados de autos pueden intimidar a postestigos, sobornarlos, concertarse con sus cómplices haciendo ilusoria la finalidad del proceso, es evidente que el alegato fiscal, según el cual existe un peligro de la obstaculización de investigación, la cual no ha terminado, se hace necesario a criterio de este tribunal mantener a los imputados privados de su libertad puesto que de su conducta se evidencia “La grave sospecha de que desplegaran (sic) actividades destinadas a truncar la finalidad del proceso como es la búsqueda de la verdad”, especialmente evidenciada con la visita que hiciera la imputada V.S.Y.I., a uno de los coimputados, presuntamente coautor, en la sede del C.I.C.P.C., razón por la cual este tribunal considera que las medidas de privación de libertad decretadas por el juzgado Quinto de Control de este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, deben ser mantenidas, por considerar este tribunal que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En la presente causa, este Juzgador considera que la libertad de los imputados V.S.Y.I., J.G.D.F. Y JAKCSON SAYAGO VALERO, se traduce en un obstáculo para el desarrollo de la investigación en la búsqueda de la verdad formalizada por verificarse los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa su presencia por tratarse de delitos cuya pena es mayor de tres años de prisión, razón por lo que este Tribunal impone a los imputados V.S.Y.I., J.G.D.F. Y JACKSON SAYAGO VALERO, LA PRIVACION JUDICIA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide

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El recurrente en su escrito de apelación luego de hacer una relación de los hechos, denuncia en el capítulo II denominado “DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL RECURSO DE APELACION LA INEXISTENCIA DE LA FLAGRANCIA”, que en cada uno de los folios señalados en la relación de los hechos, es claro y evidente que existía, aun sin orden de inicio de investigación, una actividad fiscal dirigida en contra de su representada y demás imputados, en la cual su representada rindió declaración en dos oportunidades, previa citación del ente Fiscal, y pero aun, estando en la práctica del allanamiento en la sede de la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, sin ser imputada expresamente, le fue tomada muestra escritural para su posterior comparación, sin asistencia de abogado; que es evidente que la Fiscalía 23 del Ministerio Público, adelantó una investigación con actividades que en forma indirecta y directa señalaba e individualizaba a los coimputados, puesto que solicitó grabaciones ambientales, grabaciones e interceptaciones telefónicas, solicitudes de cuentas bancarias y demás instrumentos financieros, solicitudes de declaraciones juradas, órdenes de allanamiento y experticias de comparación grafotécnicas, a fin de involucrar o comprometer la posible responsabilidad de los coimputados, a quienes previamente (con meses de antelación), ya tenía identificados e individualizados, lo que hace improcedente la medida privativa de libertad, puesto que debió existir el acto formal de imputación e imposición de actas del expediente.

En el segundo capítulo, denominado “DE LA INEXISTENCIA DEL AUTO INTERLOCUTORIO QUE SUSTENTE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD URGENTE Y NECESARIA POR VIA TELEFÓNICA”, denuncia el recurrente que luego que un tribunal de control, acuerda por vía telefónica, la privación de libertad urgente y necesaria, y consecuente aprehensión de una persona, tal como deba dejar constancia mediante un acta, dentro de las 12 horas siguientes debe emitirse el auto fundado que sustenta dicha privación, tal como lo ordena el artículo 250, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso que en el presente caso, no existe auto fundado alguno, es decir, el Juez Sexto de Control ratificó una medida privativa de libertad inexistente, pues ratificó la medida que fue decretada en el acta que dejó constancia de la llamada telefónica fiscal, y no de auto judicial alguno, pues no existe, nunca fue emitido el auto fundado, por lo que la privación es ilegítima e ilegal y por tanto nula de nulidad absoluta.

En tercer término, en el capítulo denominado “DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA NEGATIVA A ACCEDER A LOS PRINCIPIOS DE PRUEBA DE LA INVESTIGACION”, denuncia el recurrente que existían elementos de investigación, cuyas resultas no estaban agregadas al expediente y que aún no lo están, como lo son los resultados de las grabaciones privadas ambientales, autorizadas por el Tribunal Décimo de Control, y realizadas por la Jefe de Servicios de la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, en la sede de dicha Notaría, así como tampoco se encuentran agregadas las resultas de las interceptaciones y grabaciones telefónicas autorizadas por el Juez Octavo de Control y realizadas por la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, entre otras, lo que vulneró directamente el derecho a la defensa y el debido proceso de mi representada, puesto que la Constitución establece en el artículo 49.1 que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, cosa que no ocurrió en el presente caso, muy a pesar de haberlo advertido al Tribunal, y de haberle solicitado tener acceso a dichas actuaciones.

Por otra parte, en el capítulo “DE LOS VICIOS E ILEGALIDAD DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO, DEL ACTO y ACTA DE ALLANAMIENTO Y DE LOS OBJETOS INCAUTADOS”, expresa que tal y como lo señala el Tribunal Supremo de Justicia, el allanamiento no es un simple trámite procedimental; que es un acto trascendental en el proceso, y por tanto debe cumplir con todas las formalidades señaladas por la ley para su realización; que tales formalidades esenciales lo constituyen en primer lugar, que la orden de allanamiento cumpla con todos y cada uno de los requisitos contenidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y es así como en forma clara y precisa debe señalarse tanto las personas como los objetos buscados; que no basta con un señalamiento general, debe precisarse lo buscado, y tal como se evidencia de la orden de allanamiento librada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, para allanar la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, sólo señaló para buscar cualquier elemento de interés criminalístico, pero obvió totalmente la autorización para incautar, contenida en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el Tribunal de Control autorizó el ingreso de los funcionarios, el registro de la sede de la Notaría Pública Quinta, pero no autorizó la incautación de libros, documentos, tomos, computadoras o discos duros, sellos, por lo cual lo incautado es ilegal por el exceso o abuso a la autorización dada por el tribunal.

Por último señala en el capítulo “INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL PARA EMITIR EL INTEGRO DE LA DECISIÓN JUDICIAL PROFERIDA EL 18 DE JULIO DE 2009”, que el tribunal Sexto de Control realizó la audiencia de ratificación de medida privativa de libertad, que fuera decretada sin auto fundado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal; que tal acto judicial se realizó el día 18 de julio de 2009, a las 10:00 a.m., pero es el caso, que en horas de la tarde, siendo las 02:50 p.m., los ciudadanos J.O.H. y W.M.N., presentaron recusación en contra del Juez Sexto de Control, quien acordó dar trámite a la recusación presentada en su contra, y acordó remitir el expediente a otro Tribunal de igual categoría, emitiendo el oficio respectivo, y remitiendo el expediente a la Oficina de Alguacilazgo para su distribución, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Tribunal Noveno de Control, el cual acordó conocer de la misma, dejando constancia que agrega las boletas de encarcelación de los imputados J.G.D.F., Y.I.V.S. y SAYAGO VALERO JACKSON, las cuales fueron emitidas por el Tribunal Sexto de Control.

Expresan que hasta ese momento 05:10 p.m., del 18 de julio de 2009, fecha y hora de recibo del expediente por parte de la Oficina de Alguacilazgo para su distribución, no estaba agregado el auto judicial contentivo del íntegro de la decisión proferida por el tribunal Sexto de Control, es decir, el auto judicial que debía proferirse por separado en fecha posterior, no estaba agregado a la causa y que es lógico, puesto que no había sido emitido por el Tribunal; que en fecha 22 de julio de 2009, el Tribunal Sexto de Control, remitió a la Oficina de Alguacilazgo, constante de siete (07) folios útiles el íntegro de la decisión proferida en fecha 18 de julio de 2009, es decir, cuatro (04) días después remite, el auto contentivo de la decisión emitida el 18 de julio de 2009, o que es lo mismo, remite el íntegro que no había realizado ni publicado antes de las 05:10 p.m., de ese día, hora y fecha en la cual se desprendió del expediente, siendo recibido por la Oficina de Alguacilazgo para su distribución, por lo que es claro que el Juez recusado siguió actuando y conociendo de la causa al proferir el auto contentivo del íntegro con posterioridad al acto de desprendimiento o remisión del expediente, lo que constituye un acto viciado de ilegalidad y nulidad, puesto que tenía competencia en virtud que ya no tenía ni conocía la causa penal en referencia, siendo competencia y atribución exclusiva del Tribunal Noveno de Control, el haber emitido el auto correspondiente; que prueba de lo mencionado, adicional a los propios sellos húmedos de recepción del expediente por parte de la Oficina de Alguacilazgo y a los autos de recibo de la causa por parte del Tribunal Noveno de Control, lo constituye la boleta de notificación que consigna y agrega al recurso en original, la cual fue emitida por el Tribunal Sexto de Control en fecha 20 de julio de 2009, la cual posee firma y sello original del Tribunal, lo que evidencia, que ciertamente el Juez Sexto de Control continuó conociendo de la causa en referencia, aun cuando se había desprendido de la misma el día 18 de julio de 2009, a las 05:10 p.m.

Por su parte los representantes del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, exponen lo siguiente:

(Omissis)

Como fundamentos de hecho y de derecho esgrime el recurrente lo siguiente: “claro y evidente que existía, aun sin orden de inicio de investigación una actividad fiscal dirigida en contra de mi representada y demás coimputados”, en este particular vale la pena resaltar, que los hechos que produjeron las (sic) aprehensión de la hoy imputada se derivan de las diligencias de investigación que ordeno (sic) practicar el Órgano (sic) Fiscal, en la búsqueda de la verdad y todo claro esta (sic) dentro del marco de lo preceptuado en los Artículos (sic) 300 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, que imponen al Ministerio Público la obligación de ordenar y hacer constar mediante actas, todos los hechos y circunstancias relacionados (sic) con el o los delito (sic) denunciados, valiéndose para ello de entrevistas de testigos, inspecciones, allanamiento o registros de morada, conocimientos científicos, técnicos o jurídicos, con los cuales se busca demostrar evidentemente la comisión del hecho punible denunciado, en segundo lugar las circunstancias que lo rodean y no menos importante las responsabilidad de cada uno de los involucrados en los hechos y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos que guarden relación con la investigación. En el marco de lo anteriormente señalado es evidente que en el desarrollo de la investigación llevada a cabo por quienes suscriben (sic) se hacia necesaria la práctica del Registro (sic) de las instalaciones de la Notaria (sic) Quinta y esto determino (sic) que se hayan encontrado elementos que nos hacen presumir que la Imputada (sic) Y.I.V. ha participado en hechos de carácter delictivo cometidos en la Notaria (sic) Quinta y que guardan relación con los hechos que dieron origen a la investigación y que por lo tanto no requiere que el Ministerio Público ordene la apertura de una investigación nueva. En cuanto a la inexistencia de la flagrancia, vale la pena señalar que en ningún momento el Ministerio Público, ha señalado que la ciudadana Y.V. fue aprehendida en estricto estado de flagrancia, tan es así, que su aprehensión se tramito (sic) de conformidad con el ultimo (sic) aparte del Articulo (sic) 250 de la normativa procesal vigente, por tanto es claro, que supuesto de flagrancia no hay en el presente caso.

En cuanto a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa por negativa a acceder a los Principio (sic) de Prueba de la Investigación, debemos señalar que aun cuando los motivos principales de las aprehensiones de los imputados en la presente causa se derivaron de los allanamiento (sic) realizados por los Órganos (sic) de Policía, el Ministerio Público, presento (sic) ante el Tribunal al momento de colocar a disposición del Tribunal a los aprehendido (sic) el integro (sic) de las actuaciones que integran las investigación (sic) que dio pie a la presente causa, con todas y cada una de las resultas de las diligencias solicitadas, mas sin embargo, aquella relacionada con la Grabación (sic) Ambiental (sic), se encontraba y aun se encuentra en el Cuerpo de investigaciones (sic) Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Caracas por cuanto en esta entidad federal no se encuentran los equipos para la realización de la misma y la Fiscalía Nacional se encargo (sic) de trasladar a la ciudad de Caracas y ordenar su practica allí, y con la consignación de la totalidad de las actuaciones el Ministerio Publico (sic) como parte de Buena Fe garantizo (sic) a las partes el acceso a todas y cada una de las actas que conformaban la investigación y estas tuvieron el tiempo suficiente antes de realizarse las respectivas audiencias de revisar y analizar el contenido de las mismas, garantizándose de esa manera tanto por el tribunal como por el Ministerio Público el respeto al Debido (sic) Proceso (sic) y el derecho (sic) a la Defensa (sic).

Igualmente solicita el recurrente que sea declarada la NULIDAD de las declaraciones rendidas en sede fiscal por el ciudadano NNAMDY CONTRERAS, cónyuge de la ciudadana Y.V., por cuanto no se le impuso al mismo del Precepto Constitucional contenido en el Artículo (sic) 49 Ordinal (sic) 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este punto, nos detendremos a señalar lo siguiente, la entrevista de testigos en esta fase, constituyen actos de investigación, que son aquellos que se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedieron. Desde el punto de vista investigativo, con base a la búsqueda de la verdad material, en esta fase se cumplen dos fines fundamentales para la actividad probatoria: 1-. La probática que es la determinación de los hechos, su caracterización y descripción y 2-. Las fuentes de prueba en donde quedaron impresos tales hechos y la forma como pueden ser trasladados para ingresarlos al proceso.

Entre los actos de investigación para cumplir esas finalidades tenemos las declaraciones de testigos, registros de lugares cerrados, experticias, inspecciones, reconstrucción de hechos. Debe entenderse que estos son estrictamente actos de investigación o medios de búsquedas de prueba, no puede aceptarse que sea prueba formada porque no hay garantía alguna relativa a la contradicción y al control de la prueba, esto es precisamente lo que diferencia los actos de investigación de los actos de prueba, puesto que los actos de investigación tienen como finalidad de descubrimiento para determinar los hechos que servirán para hacer las afirmaciones ante el órgano jurisdiccional; los actos de prueba tienen como finalidad la verificación de las afirmaciones realizadas en la acusación; en los actos de investigación es posible que no se ejerciten algunos derechos y garantías como la oralidad, juramentación, publicidad, contradictorio, entre otros, mientras que los actos de prueba siempre tienen que realizarse bajo el libre ejercicio de dichas garantías y finalmente en los actos de investigación la dirección y participación corresponden al Fiscal del Ministerio Público; en los actos de prueba la dirección corresponde al juez y la practica de la prueba a las partes. Explicado lo anterior, y por constituir un acto de investigación propio del Ministerio Publico (sic) y realizado con las formalidades que se nos impone y como ya se ha dicho como parte de buena fe y garante del cumplimiento del debido proceso y el respeto en la aplicación de normas constitucionales y procesales es obvio, que la “falta de imposición del precepto constitucional” al declarantes (sic) en condiciones de testigo en esta etapa investigativa no constituye una nulidad que afecte el proceso, pues como ya bien, se dijo, de ser llevada a un eventual juicio esta prueba será suficientemente debatida, controvertida y evacuada conforme a la ley por las partes actuantes.

En cuanto a la incompetencia del Tribunal Sexto de Control para emitir el integro (sic) de a (sic) decisión dictada por el (sic) en fecha Dieciocho de J.d.D.M.N., consideran quienes exponen que no corresponde sino a ese Tribunal proferir el auto fundado de la decisión que fue acordada ya por el por cuanto es el Juez Natural para ese momento, fue quien conoció del desarrollo integro (sic) de la audiencia, conoció de primera mano, los hechos y las pericones (sic) de las partes y ya previamente había pronunciado la dispositiva de su fallo, mal podría otro Tribunal distinto proceder a la motivación del fallo, y no olvidemos que el mismo se pronuncio sobre hechos por el (sic) conocidos y que procedieron a su recusación, no se pronuncio por hechos distintos o posteriores a su recusación, por lo tanto era ese y solo ese Tribunal quien debió fundamentar dicho fallo.

En cuanto a la nulidad que se solicita de la orden de allanamiento espedida (sic) por el Juzgado Tercero de Control, en fecha Catorce (14) de J.d.D.M.N. (2009), si observamos con detenimiento su contenido podemos apreciar que la misma cumple de manera eficaz con todos y cada uno de los requisitos que según el Artículo (sic) 211 del Código Orgánico Procesal Penal debe llenar la Orden (sic) emitida por el Tribunal esto es: 1-. Autoridad que decreta el allanamiento: Tribunal Tercero de Control, sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena: en la investigación llevada por la Fiscalía Vigésima Tercera por la presunta comisión de delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción y el Código Penal; 2-. Señalamiento del lugar: en las tres órdenes de allanamiento se señalaron de manera específica los lugares donde se practicaría el registro; 3-. Autoridad que practicaría el registro: funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; 4-. Motivo preciso del allanamiento con indicación exacta de los objetos personas buscadas: ubicar evidencias de interés criminalístico que guarde relación con la Ley Contra la Corrupción y el Código Penal; 5-. Fecha y Firma. Igualmente señala la norma en comento que la orden de allanamiento tendrá una duración máxima de siete días, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constara (sic) este dato, en el caso de marras fue expedida por el lapso de quince días y así expresamente fue señalado y en nada entonces se vulnero (sic) el ordenamiento jurídico por parte de quien emitió la Orden de Allanamiento, que analizada a la l.d.A. (sic) 210 de la normativa procesal vigente, cumple con todos sus requisitos, lo que la llena de legalidad y de modo alguna la plaga de vicios que puedan atacar su validez plena.

(Omissis)

En relación al primer requisito del Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 1-. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aducen que el tribunal sólo se limitó a acoger casi en su totalidad, la calificación jurídica propuesta por la Representación (sic) Fiscal, sin hacer una mínima referencia a los hechos que consta en autos, ya que de acuerdo a las actas fue detenido porque llegó al lugar donde se realizaba el allanamiento y por haber supuestamente manifestado ser funcionario de una Notaría. En relación a: 2-. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Señala la defensa, que la Juez no realiza ninguna descripción de los hechos, por el contrario, sólo se limitó a hacer una somera mención de todo cuanto consta en el presente expediente, es decir mencionó desde la primera acta de investigación.

En la audiencia de Calificación de Flagrancia el Ministerio Público señalo (sic) al Tribunal cuáles fueron los serios elementos de convicción que comprometen con fundada presunción la responsabilidad penal este (sic) de los otros coimputados por el delito previsto en la Ley Contra la Corrupción, Código Penal y Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Las afirmaciones anteriores se desprenden no solo (sic) del resultado de las actuaciones policiales del Allanamiento (sic) sino que han sido concatenadas (sic) tales elementos con las investigaciones efectuadas posteriormente al allanamiento efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Nos encontramos en la practica (sic) de diligencias de investigación que a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 283 del Código Orgánico Procesal Penal servirán para inculpar o exculpar a los Imputados en la presente causa, pues tal como fue autorizado por el Tribunal de Control basados en el Procedimiento (sic) Ordinario (sic) se encuentra plenamente activada la fase preparatoria de la investigación, sin embargo tal situación no menosprecia los elementos recopilados hasta el momento con los cuales el Ministerio Público, fundamentó en la audiencia correspondiente la Medida de Coerción Personal.

(Omissis)

A la luz de la norma transcrita, resulta evidente que en (sic) proceso en estudio es inminente y cierta una presunción razonable de Peligro (sic) de Fuga (sic), supuesto establecido en el Numeral (sic) 2 del referido Artículo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la gravedad y cuantía de la pena a imponer; y así, resulta obvio que la posibilidad de imposición de una pena de tal magnitud, influye en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso penal(…).

De igual manera, considera quienes exponen que existe presunción razonable de Peligro (sic) de Fuga (sic), por la magnitud del daño causado;… lo cual resulta evidente en el caso sub examine, toda vez que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos Y.V. y J.O.H., afecta e incide directamente en la fe pública, pues involucra la actividad de funcionarios a quienes la ley otorga la cualidad y autoridad para dar fe pública de los actos que se otorgan en su presencia y por consiguiente, la participación de estos en actividades contrarias a la ley, así como de terceras personas, sin ser funcionarios públicos, pero que prestan su colaboración y anuencia en tales actividades y en la actividad ilícita que con ella se percibe, desestabiliza la seguridad jurídica y el orden social; afectando igualmente la credibilidad de la sociedad en el Estado, e incluso con ello el patrimonio público, siendo especialmente alarmante el concierto de los imputados para desplegar su actividad presuntamente ilícita y que constituiría criminalidad organizada.

Se configura además en el proceso de marras, el periculum in mora, en cuanto se refiere al Peligro (sic) de Obstaculización (sic) en la Búsqueda (sic) de la verdad (sic), descrito en el artículo 252 del Texto Adjetivo Penal, (…).

Es impretermitible concluir que, ante la naturaleza de la actividad ejecutada por los ciudadanos Y.V. y J.O.H., les resultaría factible y ciertamente posible la obstaculización del proceso en los términos consagrados en los numerales 1 y 2 de la norma citada supra, pues los funcionarios públicos adscritos tiene (sic) la posibilidad cierta de destruir, ocultar o modificar evidencias, como serían los libros, documentos y sellos de las notarías, incluso alterar los balances contables; asimismo, pudieran entonces influir los justiciables en los testigos del proceso, plenamente identificados en las actas, y en los partícipes de la actividad criminal, para que se comporten de manera desleal, contumaz o reticente en el proceso, dada la gravedad y naturaleza de los hechos investigado, perjudicando con ello el progreso de la investigación que adelante el Ministerio Público

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

El primer aspecto que constituye objeto del recurso, versa respecto de la nulidad de las diligencias de investigación practicadas, al considerar, en síntesis, la inexistencia del orden de inicio de investigación, así como del acto de imputación fiscal por parte del Ministerio Público, lo que en opinión del recurrente, haría improcedente la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sobre el particular debe precisar la Sala, que contrariamente a lo que sostiene el recurrente, la representación de la fiscalía vigésimo tercera, en fecha 22 de enero de 2009, ordenó dar inició a la investigación, con ocasión a los hechos objeto de la denuncia escrita interpuesta por el ciudadano J.M., mensajero de la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, y conforme al artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, dispuso la práctica de todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho denunciado, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y responsabilidad en autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho objeto de la investigación.

Ahora bien, dentro del contexto de la citada investigación penal en cuyo inició se ordenó la práctica de diversas diligencias de investigación, a tenor de los establecido en el artículo 282 eiusdem, surgieron elementos indiciarios que afloraban la presunta comisión de delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, íntimamente vinculados con el hecho objeto de la denuncia, quedando comprendidos en la misma investigación penal, habida cuenta el interés para el proceso del descubrimiento de la verdad de los hechos, por las vías jurídicas establecidas.

Ahora bien, no existe disposición legal que obligue al titular de la acción penal, a dictar orden de inicio de investigación por cada hecho punible que descubra en el curso de la investigación penal, pues ello, además de ser irracional sería inútil, dado que, en primer lugar, en nada contribuye al resguardo de los derechos sustanciales de los sujetos procesales (imputado-víctima), y en segundo lugar, sólo se convertiría en una formalidad no esencial, erigida como un abierto obstáculo para el normal desenvolvimiento de la investigación penal, lo cual es totalmente inaceptable.

De manera que, la representación fiscal no tiene la obligación de dictar una nueva orden de inicio de investigación, con ocasión de los presuntos hechos delictuales que descubra producto de su función fiscal, razón por la que, debe desestimarse este argumento por inconsistente, y así se decide.

Por otra parte, la recurrida ordenó la aprehensión de la imputada por conducto del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por vía excepcional en razón de necesidad y urgencia, conforme se evidencia de los folios 13 y 14 de la presente causa, en cuyo caso, conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal, no resulta exigible el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, conforme se reiteró en la sentencia número 181 del 3 de abril de 2008, en los términos siguientes:

Observa igualmente la Sala, que la solicitud de aprehensión planteada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público y la consecuente Orden de Aprehensión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Estado Táchira se sustentaron en el carácter excepcional por urgencia y necesidad, con fundamento en la presunta participación de los hoy acusados D.R.A. y DOCARLY Á.V., en la comisión de varios delitos de robo agravado, violaciones y agavillamiento, considerando tanto el Fiscal encargado de la investigación como el Juez de Control, que se trata de la persecución de crimen organizado y la evidente comisión contínua de dichas modalidades delictivas, fundamentada la aprehensión excepcional por urgencia y necesidad en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

(…)

Es así como en el presente caso, no fue realizado el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de Robo Agravado, Violación (continuados) y Agavillamiento, por cuanto fue verificada la condición excepcional prevista en el antes transcrito artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que fue debidamente motivada tanto por el órgano encargado de la investigación como por el juzgado de control.

Por ello, la Sala declara SIN LUGAR la presente solicitud de avocamiento, en cuanto a la ausencia del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, por haberse configurado la causal de excepción prevista en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

. En: www. tsj.gov.ve

Por consiguiente, mal podría exigirse el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, cuando se está ante la excepcionalidad establecida en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 276 de fecha 20 de marzo de 2009, estableció el criterio vinculante en cuanto al acto de imputación formal, en los términos siguientes:

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

(Omisiss)

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Consecuente con lo expuesto se tiene que, independientemente del cómo o el dónde se verifique la manifiesta persecución penal personal por parte del Ministerio Público, (acto de imputación) que permita al justiciable conocer de los aspectos fácticos y jurídicos atribuidos para ejercer eficazmente la defensa material y técnica frente al ejercicio de ius puniendi estatal, se tendrá por cumplida tal formalidad esencial, sin que amerite la exigencia de formalidades o ritualidades propias de suntuosidades contrarias al estado de derecho y de justicia, cuyos contenidos axiológicos prevalecen en pro de la seguridad jurídica y estado de bienestar prometido a la colectividad.

En efecto, observa la Sala, que durante la celebración de la audiencia especial celebrada el 18 de julio de 2009, a los fines de oír a los imputados y decidir sobre si se mantiene o se sustituye la medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo acto, el cual cursa a los folios 14 al 22 de las actuaciones recibidas en esta Corte, se dejó expresa constancia de lo siguiente:

… Seguidamente, el Juez declaró abierto el acto y le cedió el derecho de palabra a la Representante (sic) del Ministerio Público, quien hizo una exposición sucinta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos y señaló los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales baso (sic) su solicitud, en el día 16 de Julio del 2009, a las 11:30 de la mañana, solicitando la Fiscal del Ministerio Público solicitó al Tribunal, se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 16 de Julio de 2009, en virtud de aprehensión de los ciudadanos V.S.Y.I.,… por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la LEY DE (sic) CONTRA (sic) CORRUPCION; OBTENCION ILEGAL DE LUCRO EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado (sic) el artículo 72 de (sic) Ley Contra la Corrupción, EXPEDICION INDEBIDA DE DOCUMENTOS Y CERTIFICACIONES PUBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 77 de LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, FALSIFICACION DE TIMBRES, previsto y sancionado en el artículo 307 (sic) Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO O ALTERADO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación del 319 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 en relación con el 16 ordinal 6° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada… Una vez concluida la exposición Fiscal, la ciudadana Juez explicó a los imputado (sic) V.S.Y.I.,… el significado de la presente audiencia; asimismo, le impuso del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia, de reconocer culpabilidad contra sí mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia del Ministerio Público, conforme a la disposición contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal, prevé las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 37 y siguientes, así como el procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal no es la presente, sino en el caso de aprobarse el Procedimiento Abreviado en la Audiencia de Juicio Oral y Público antes de (sic) debate o en el Procedimiento Ordinario en la Audiencia Preliminar, le informó sobre el hecho por el cual el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable,…

.

De lo expuesto se colige, que durante la celebración de la audiencia oral para resolver sobre la medida de coerción personal decretada, la representación fiscal impuso a la imputada de los hechos objeto de la investigación, con indicación sucinta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, su calificación jurídica, y estando asistido por su abogado defensor, la imputada optó por acogerse al precepto que le exime de declarar, sin embargo, la defensa técnica ejerció su defensa jurídica, razones por las cuales se evidencia, la efectiva tutela al derecho de defensa que propende el acto de imputación formal, razón por la cual, debe desestimarse la indefensión señalada por el recurrente, dada su inconsistencia, y así se decide.

Denuncia el recurrente, la inexistencia del auto que motiva la privación judicial preventiva de libertad, decretada por razones de necesidad y urgencia, de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo

.

Sobre el particular debe precisar la Sala, que la excepcionalidad para decretar una medida de coerción personal conforme a la disposición legal citada, no gira en torno al incumplimiento de los supuestos establecidos en los tres numerales que establece la misma norma, toda vez que, la referida excepcionalidad gira en torno a la vía de comunicabilidad de la decisión dictada, que ante la urgencia y necesidad es imposible su trámite ordinario. De allí que, el juzgador, con base al último aparte de la norma parcialmente transcrita, podrá comunicar el decreto de privación judicial preventiva de libertad, por vía telefónica, fax, radiofónica, entre otros, dejándose expresa constancia de lo realizado.

Así mismo, a los fines de justificar el empleo de este cauce procesal excepcional, deberá expresar fundadamente las razones por las cuales estima la necesidad y urgencia del procedimiento, a los fines de evitar desnaturalizar esta vía excepcional y convertirla en ordinaria.

Ahora bien, la necesidad y urgencia en la aplicación de esta vía procesal excepcional, está íntimamente ligada a los principios del Fumus boni iuris y periculum in mora respectivamente, como presupuestos de procedencia de la cautela.

Al analizar el caso sub júdice, aprecia la Sala, que a los folios 147 al 155 del anexo recibido, cursa acta de fecha 14 de julio de 2009, mediante el cual, la jueza en funciones de control número cinco de este circuito judicial penal, dejó constancia de la llamada telefónica realizada por la representante de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, solicitando se decretara la medida de coerción personal extrema en contra de la ciudadana V.S., Y.I., por la presunta comisión de los delitos de corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción, obtención ilegal de lucro en actos de la administración pública, previsto y sancionado en el artículo 72 eiusdem, expedición indebida de documentos y certificaciones públicas, previsto y sancionado en el artículo 77 ibidem, falsificación de timbres, previsto y sancionado en el artículo 307 del Código Penal, uso de documento falso o alterado, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del mismo Código y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 ordinal 6° de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; allí mismo, con base al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó la medida de coerción personal extrema en contra de la imputada, acordándose ratificar la cautelar, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

Así mismo, consta mediante acta policial de fecha 16 de julio de 2009, suscrita por el detective Y.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que siendo las once y cuarenta y cinco minutos horas de la mañana del referido día, se practicó la aprehensión personal de la imputada Y.I.V.S.; siendo presentada ante el tribunal que ordenó su aprehensión, el mismo día de su aprehensión, a las diez horas de la noche, acordándose la realización de la audiencia establecida en el artículo 250 eiusdem, para el día siguiente, a las diez de la mañana.

La referida audiencia no se realizó, en virtud de la incompetencia subjetiva planteada por la jueza que decretó la medida cautelar extrema en la oportunidad previa a la realización de la audiencia oral fijada.

Ahora bien, conforme se aprecia, ni para el momento que fue presentada la imputada al tribunal de control, ni antes de realizar la audiencia oral, existió auto que ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada, conforme lo exige la disposición normativa invocada por la defensa, lo cual es censurable jurisdiccionalmente. Sin embargo, el agravio que pudo existir con tal contumacia jurisdiccional, en todo caso fue superado desde el mismo instante en que se celebró la audiencia oral en fecha 18 de julio de 2009, mediante la cual se resolvió mantener la medida de privación judicial privativa de libertad impuesta a la imputada, de manera que, la orden judicial dictada ab initio, fue legitimada en tal oportunidad procesal, razón por la que, debe desestimarse, por intrascendente, la denuncia hecha por el recurrente, y así se decide.

Señala la defensa, que durante la investigación se la ha causado indefensión, en virtud que, no se le ha permitido el acceso a las grabaciones privadas ambientales autorizadas por el tribunal décimo de control, ni de las interceptaciones y grabaciones telefónicas autorizadas por el tribunal décimo de control, lo que vulnera el principio del derecho de defensa.

Sobre el particular observa la Sala que, ciertamente constituye un principio constitucional, y por ende, irrenunciable, el derecho al libre acceso a las pruebas, lo cual implica tanto en su sentido material como en el jurídico, comprendiendo no sólo su promoción, sino además, el control de la prueba en cuanto a su obtención e incorporación durante la investigación y el proceso.

Sin embargo, conviene precisar, por una parte que, las diligencias practicadas durante la fase de investigación, no constituyen actos de prueba, conforme ha sido criterio pacífico de esta Sala, mediante sentencia dictada en la causa N° 1-Aa-3637, con ponencia de quien suscribe la presente, al sostener:

(Omissis)

En cuanto a la promoción de la inspección judicial solicitada por la defensa, a fin de practicar en el libro de novedades del departamento de Información policial, a, considerar la recurrida que “… esta solicitud debió haberse hecho en la Fase de Investigación con la intervención del órgano fiscal, no siendo éste el momento procesal para solicitudes de tal naturaleza;…”

Sobre este particular debe aclararse, que ciertamente durante la fase preparatoria los sujetos procesales podrán solicitar la práctica de las diligencias de investigación, cuyo objeto fue establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado

De manera que, aun cuando las partes pueden solicitar la práctica de tales diligencias de investigación, ello no constituye actos de prueba, pues estas sólo se forman durante el debate oral y público, mediante la intervención de las partes que permitan el control y contradicción de los medios de prueba, así como la inmediación del juzgador. Especialmente durante la fase preparatoria se producen auténticos actos de prueba, mediante el cumplimiento de tales formalidades esenciales, como ocurre con la prueba anticipada practicada conforme al artículo 307 del Código orgánico Procesal Penal.

Así mismo, en el procedimiento ordinario, la audiencia preliminar es la oportunidad procesal idónea para que las partes ofrezcan los medios de prueba que estimen pertinentes, útiles, necesarios y lícitos para el esclarecimiento de la verdad, independientemente haya sido o no solicitada su práctica durante la fase de investigación.

De allí que, al haber inadmitido el a quo tal medio de prueba, bajo el argumento de no haberse solicitado su práctica durante la fase de investigación, enervó el derecho de prueba como elemento inmanente del derecho a la defensa, y con ello, quebrantó un extremo del principio universal del debido proceso, al cercenar el derecho a la prueba. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1287 del 28 de junio de 2006, al sostener:

… El derecho a la defensa constituye, en palabras del Tribunal Constitucional español, el antídoto contra la tacha más grave que puede enervar la efectividad de la tutela judicial hasta hacerla desaparecer, a saber, la indefensión (…). Pero del contenido del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede extraerse a su vez el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, es decir, el derecho a la prueba, el cual, por ser manifestación de un derecho fundamental común a todas las partes del proceso, corresponde no sólo al imputado o acusado, sino también a la parte acusadora (…)

. En: www.tsj.gov.ve

(Omissis)”.

Por otra parte, aprecia la Sala que si bien tales grabaciones privadas ambientales e interceptación telefónica, han sido ordenadas como diligencias de investigación, en todo caso, conforme lo señala el recurrente, su resultado aún no ha sido incorporado a la investigación, y por ende, no se han utilizado de cara a la responsabilidad penal del justiciable, ni como fundamento de la decisión impugnada, resultando por ende, irrelevante en cuanto al objeto del recurso la denuncia interpuesta, debiendo desestimarse, y así se decide.

En todo caso, ello no obsta para que, el recurrente, exhorte al Ministerio Público a consignar el resultado de tales diligencias de investigación, y en el evento de contumacia fiscal, puede activar el control judicial en los términos establecidos en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Denuncia la parte recurrente, la ilicitud de la orden de allanamiento, al considerar que no se autorizó la incautación de libros, documentos, sellos, disco duros, computadores, etc.

Sobre este particular, observa la Sala que la representación fiscal, en cuanto al objeto del registro domiciliario solicitado en la dependencia pública, señaló:

Así mismo es necesario señalarle a que el objeto de esta diligencia es ubicar y colectar elementos de interés Criminalístico (sic) tales como: Soportes documentales e Implementos (sic) relacionados con el trámite de documentación fraudulenta y/o alterada (Libros), documentos y libros, mediante las cuales se pueda cotejar la cantidad de documentos que ingresan a ese Despacho Notarial y las que son enteradas al SAREN (Servicio Autónomo de Registros y Notarias), sellos, documentos relacionados con la administración en las cuales se verifiquen los gastos por concepto de funcionamiento y operatividad de la Notaría. Así como cualquier instrumento y o documento donde se encuentre almacenada información material o digitalizada

.

Consecuente con ello, mediante auto de fecha 14 de julio de 2009, el tribunal a quo, resolvió:

En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Número Tres de este Circuito Judicial Penal, DECRETA EL ALLANAMIENTO, solicitado por el Representante Fiscal ya mencionado, por ser procedente; autorizando para la práctica de la misma a funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Igualmente, se ordena notificar de la respectiva orden de allanamiento a quienes habiten o se encuentren en el lugar, entregándose copia de la misma, tal como lo dispone el (sic) 212 del Código en referencia. Líbrese Orden de Allanamiento

.

Ahora bien, si bies es cierto que el juzgador no hace mención explícita de los objetos buscados, sin embargo, la representación fiscal si explicó detalladamente cual es el fin del registro domiciliario, y la orden fue expedida sin reserva alguna, razón por la que, partiendo del principio de buena fe, fue autorizado todo cuanto solicitó la representación fiscal.

En todo caso, además de lo expuesto, el encabezamiento del artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 202.

Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta

.

Así mismo, el primer aparte del artículo 202 eiusdem, establece:

Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.

(Omissis)

.

De las disposiciones legales transcritas se colige que, al practicar el registro domiciliario, deberá practicarse simultáneamente la inspección en el sitio allanado, a los fines de dejar constancia del estado del lugar, cosas, rastros, efectos materiales –activos y pasivos- que sean de utilidad para la investigación o para la individualización de la participación; así mismo, se faculta al investigador para recoger y conservar todos aquellos elementos que sean útiles al esclarecimiento de la verdad de los hechos.

Por consiguiente, al haber recogido los funcionarios investigadores los presuntos elementos materiales activos y pasivos vinculados con los hechos punibles objeto de la investigación, además de actuar con estricto apego a las disposiciones legales referidas, en nada vulnera los derechos y garantías constitucionales del justiciable, razón por la que, debe desestimarse la presente denuncia, por inconsistente, y así se decide.

Denuncia la parte recurrente, la nulidad absoluta del auto de privación judicial preventiva de libertad, al estimar que fue remitido cuatro días después de haberse celebrado la audiencia e interpuesto la recusación contra el juzgador, y por ende, al haberlo dictado y remitido luego de haber sido recusado, perdió su competencia, siendo nulo todo lo actuado con posterioridad a tal acto procesal.

Sobre este particular observa la Sala, que al término de la audiencia oral celebrada en fecha 18 de julio de 2009, el juzgador estableció, “En este estado el Tribunal pasó a decidir por Auto (sic) separado del cual se notificará a las partes, quedando el dispositivo de la siguiente manera: (…)”.

Conforme se aprecia, el juzgador dictó decisión al término de la audiencia oral, faltando sólo documentar lo resuelto, mediante la publicación del íntegro del fallo dictado.

Así mismo, mediante auto de la misma fecha, documentó el íntegro de la decisión dictada ese mismo día, -conforme se evidencia de los folios 186 al 195 del anexo recibido- infiriéndose en consecuencia, que el íntegro del fallo dictado se confeccionó en la misma oportunidad de celebración de la audiencia oral, es decir, el día 18 de julio de 2009, independientemente que el mismo haya sido remitido con posterioridad, lo cual en nada afecta su legalidad ni legitimidad cuestionada por el recurrente.

En efecto, para el momento que el juzgador fue recusado, ya había dictado la decisión aquí cuestionada, y por ende, ya había emitido opinión en cuanto al mérito del tema sometido a su consideración por los sujetos procesales, faltando sólo, documentar la decisión ya proferida, lo cual realizó en la misma oportunidad procesal, conforme lo acreditado.

De manera que, resulta inconsistente la incompetencia denunciada, producto de la incidencia de recusación interpuesta, habida cuenta que, la misma se verificó con evidente posterioridad a la decisión dictada por el juzgador, debiéndose desestimarse la denuncia interpuesta, y así se decide.

Por último, denuncia el recurrente la nulidad absoluta de la declaración rendida por el ciudadano Nnamdy Cárdenas, quien es cónyuge de la imputada Yhajaira Vera, en virtud de no haberse impuesto del precepto constitucional que le exime a rendir declaración en su contra, ni contra los parientes del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, conforme a lo establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza

.

De la disposición constitucional transcrita, se pone de manifiesto la imposibilidad de imponer la obligación de declarar a alguna de las personas en ella comprendidas, cuya esencia gira en torno a la prohibición de la auto incriminación, que haría ilícita la prueba en cuanto a su obtención, lo cual guarda íntima relación con la prohibición establecida en el artículo 224.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, si bien la persona comprendida en la referida prohibición legal, está en la obligación de concurrir al llamado hecho por la autoridad, sin embargo, podrá negarse válidamente a declarar sin que ello constituya un ilícito penal.

Así mismo, tratándose del imputado y conforme a lo establecido en el artículo 131 eiusdem, se le advertirá de esta prohibición, y demás imposiciones allí referidas, a los fines de promover el ejercicio de tal facultad legítima, tomándose en consideración que el justiciable desde el mismo momento que es imputado, surgen a su favor una gamma de derechos y facultades que le son propios a la condición de imputado, entre otros, figura la disposición establecida en la norma referida.

Ahora bien, al analizar el caso sub júdice, observa la Sala, que en fecha siete de abril de 2009, compareció el ciudadano Nnamdy Asgeirsson Cárdenas Alvarez, ante el despacho fiscal, previa citación, a los fines de rendir entrevista. Luego, en fecha cinco de mayo del corriente año, comparece espontáneamente ante el mismo despacho fiscal, y expuso una serie de hechos que comprometen la responsabilidad penal de la imputada Yhajaira Vera; para lo cual, deben formularse las siguientes precisiones.

En primer lugar, el ciudadano Nnamdy Asgeirsson Cárdenas Alvarez, para el momento que rindió su declaración, no tiene la condición de imputado, y por ende, no surge la obligación de imponerlo de la advertencia preliminar establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, como erradamente lo sostiene la parte recurrente.

En segundo lugar, el ciudadano Nnamdy Asgeirsson Cárdenas Alvarez, compareció espontáneamente al referido despacho fiscal, es decir, no fue trasladado mediante mandato de conducción ni con el uso de la fuerza pública.

En tercer lugar, ni del contexto de la entrevista, ni hasta este momento procesal, han surgido vestigios que permitan indicar que el ciudadano entrevistado, fue obligado a declarar, que es lo que realmente impide el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, al no acreditarse que el ciudadano Nnamdy Asgeirsson Cárdenas Alvarez, haya sido obligado a rendir declaración, y no habiendo sido individualizado por el ministerio Público como imputado, es por lo que, su entrevista espontánea no está viciada de nulidad como erradamente lo sostiene la parte recurrente, la cual constituye sólo una diligencia de investigación que podría vislumbrase como fundamento de imputación y no un acto de prueba en el estricto sentido técnico del vocablo; por consiguiente, debe desestimarse este vicio por inconsistente, y así también se decide.

Con base a lo expuesto, debe declarase sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y confirmarse la decisión impugnada al desestimarse los vicios denunciados, y así finalmente se decide.

DECISIÓN:

Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.E.S.M., con el carácter de defensor técnico de la ciudadana Y.I.V.S..

2. CONFIRMA la decisión dictada el 18 de julio de 2009, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada A LA CIUDADANA Y.I.V.S. en fecha 16 del mismo mes y año, por la presunta comisión de los delitos de corrupción propia, obtención ilegal de lucro en actos de la administración pública, falsificación de timbres y asociación para delinquir.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ ( ) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente

G.A.N.J.V.M.

Juez ponente Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3949/GAN/mq