Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 06 de mayo de 2010.

200º y 151º

PARTE ACTORA: SERGER V.C.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de las Cédula de Identidad No. 16.875.848.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.E.A.G. y J.C.L.P., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 59.916 y 142.546, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R. 1997, C.A. (HOTEL GRAN M.C.), inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1997, bajo el No. 39, Tomo 136-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.E. TRIVELLA, SIBEYA GARTNER ÁLVAREZ, R.M.W., G.I.C., N.O.C. y M.C.C.M., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 55.456, 78.179, 97.713, 116.816, 99.022 y 118.570, respectivamente.

MOTIVO: Solicitud de calificación de despido.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 05 de marzo de 2010, por el abogado N.O.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de marzo de 2010, oída en ambos efectos en fecha 11 de marzo de 2010.

El 17 de marzo de 2010, fue distribuido el presente asunto y dentro de los 3 días hábiles siguientes, es decir, el 18 de marzo de 2010, el Tribunal lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública.

Por auto de fecha 25 de marzo de 2010, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día miércoles veintiuno (21) de abril de 2010 a las 08:45 a.m.; una vez celebrado el acto se dictó el dispositivo del fallo el día 28 de abril de 2010 a las 08:15 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora en la solicitud de calificación de despido presentada en fecha 16 de octubre de 2009, alegó que en fecha 23 de noviembre de 2005 comenzó a prestar servicios personales para el HOTEL GRAN M.C., bajo la supervisión y orden del ciudadano Sney O.F.C., desempeñando el cargo de Jefe de Bares, con un horario de 07:00 a.m. a 02:00 p.m., devengando como salario mensual la cantidad de Bs. 3.600,00; manifestó que a las 12:30 a.m. del día 09 de octubre de 2009, fue despedido sin justa causa por la Gerente de Recursos Humanos de la demandada, ciudadana J.B., sin haber incurrido en causal alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicitó la calificación como injustificado del despido y en consecuencia el reenganche y pago de salarios caídos.

En la oportunidad de presentar su escrito de contestación a la demanda, la parte demandada negó, rechazó y contradijo que la relación laboral se hubiese iniciado en fecha 23 de noviembre de 2005, señalando como fecha de ingreso el día 26 de febrero de 2007; asimismo refutó el cargo alegado de Jefe de Bares indicando que en realidad ocupaba el cargo de Ayudante de Bares; reconoció que en fecha 09 de octubre de 2009 ocurrió el despido del accionante, más sin embargo manifiesta que fue producto de la causa justificada prevista en el literal “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber abandonado su puesto de trabajo durante su jornada; negó, rechazó y contradijo que el horario de trabajo del actor haya sido de 07:00 a.m. a 02:00 p.m., ya que su jornada para esa semana era de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. y rechazó asimismo el salario alegado indicando que por el contrario, el demandante devengaba un salario mixto y que su “salario normal mensual promedio” durante su último año de servicio fue de Bsf. 3.025,00; manifestó la accionada que el día 09 de octubre de 2009, se le notificó al demandante el despido ya que el día 07 de octubre de 2009, abandonó de forma intempestiva su puesto de trabajo a las 12:15 del medio día, sin autorización alguna y antes que culminara su jornada de trabajo, hecho que encuadra en la causal de despido ya señalada; que la jornada de trabajo del demandante iniciaba a las 07:00 a.m. y culminaba a las 03:00 p.m. y de forma intempestiva y sin la autorización de su supervisor abandonó su puesto de trabajo en plena jornada; que la empresa cumplió con su deber de notificar al demandante las causas que justificaron su despido conforme al artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo éste se negó a recibir la carta de despido y que asimismo fue cumplida con la obligación de participación del despido según lo establece el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, presentándose la correspondiente constancia de recepción que cursa en el expediente AR21-L-2009-000622. Igualmente negó la demandada el cargo alegado en la solicitud de calificación presentada, como Jefe de Bares, señalando que nunca ocupó ese cargo y que se desempeñaba como Ayudante de Bares y que el cargo de Jefe de Bares lo ocupaba el Sr. Sney Fernández; en relación al salario invocado de Bs. 3.600,00 éste monto fue contradicho por la accionada, indicando que por cuanto el demandante devengaba un salario mixto, de acuerdo con las documentales promovidas donde consta el verdadero salario y luego de determinar el promedio de los conceptos devengados, durante su último año de servicio su “salario normal mensual promedio” fue de Bsf. 3.025,00 y no el salario establecido por la parte actora.

Durante el debate desarrollado en la audiencia de juicio, según consta de la reproducción audiovisual del CD que la contiene, la parte actora además de exponer oralmente los alegatos plasmados en su solicitud de calificación de despido, señaló que el despido del que fue objeto fue injustificado, que la parte demandada hizo valer una supuesta participación que no fue realizada dentro de los términos de Ley porque el hecho que expuso la parte patronal señala que el día 07 de octubre de 2009 a las 12:15 p.m. su representado abandonó su puesto de trabajo, cosa que es incierta puesto que él estaba prestando labores y no existió ningún abandono, por lo tanto la participación al no ser concordante con los hechos acaecidos en el mencionado día no puede surtir efecto jurídico alguno.

La representación judicial de la parte demandada indicó en su exposición oral que el cargo alegado por el accionante no es el verdaderamente ejercido por él en el devenir de la relación de trabajo, siendo que se desempeñaba como Ayudante de Bares y no como Jefe de Bares; adicionalmente señaló devengar un salario que nunca llegó a percibir, siendo su remuneración promedio la cantidad de Bsf. 3.025,00; que el accionante indicó que nunca se le notificó la causa del despido, siendo esto falso toda vez que le fue entregada la notificación escrita y éste se negó a suscribirla; que no dio información completa en relación al horario que debía cumplir porque sólo indicó que era de 7:00 a.m. a 02:00 p.m. cuando lo cierto es que tenía un horario unos días de 7:00 a.m. a 02:00 p.m. y otros de 7:00 a.m. a 03:00 p.m.; que las causas que justificaron el despido del trabajador se circunscribieron a que en fecha 07 de octubre de 2009, antes de culminar su jornada de trabajo abandonó su puesto de trabajo, lo cual se encuadra perfectamente en lo establecido en el literal “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el demandante por escrito señaló que a pesar de que su horario era a las 3 de la tarde se fue a las 02:00 p.m., que ya este hecho de por sí es suficiente para configurar el abandono; que la participación sí cumplió con los requisitos legales y que independientemente de la hora señalada lo cierto es que en definitiva hubo el abandono del puesto de trabajo durante la jornada.

El 21 de abril de 2010, siendo las 08:45 a.m., oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública de alzada, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada apelante, representada por su apoderado judicial, abogado N.A.O.C., asimismo hizo acto de presencia la parte actora, ciudadano SERGER V.C.S. y sus apoderados judiciales, abogados C.E.A.G. y J.C.L.P..

La parte demandada recurrente expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez que presidió el acto señalando que apeló de la sentencia dictada porque durante el proceso su representada estableció y demostró que el despido del que fue objeto el trabajador fue justificado, ello porque encuadraba en la causal del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo relativa al abandono de trabajo; que el despido ocurrió el día 07 de octubre de 2009 y que el trabajador tenía una jornada de unos días de 07:00 a.m. a 02:00 p.m. y otros días de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. para cubrir las 44 horas semanales; que la documental marcada “B” aceptada por el actor así lo demostraba y las testimoniales también; que la sentencia recurrida estableció la jornada alegada y que no obstante la disparidad de horas señaladas en el proceso, al fin y al cabo había habido un abandono del puesto de trabajo; que el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece que la causa que justifica el despido es el abandono y por eso independientemente de que haya sido a una hora u otra, se probó el hecho fundamental, el supuesto de hecho de la norma, por lo que resulta sorpresivo que el Tribunal de Primera Instancia no aplique la consecuencia jurídica; que en el supuesto negado que se declare sin lugar la apelación interpuesta solicitaba, como la demandada logró desvirtuar el cargo alegado y el salario postulado, probándose que era ayudante de bares y que devengaba aproximadamente Bsf. 3.020,00 no procediera la condenatoria en costas toda vez que su representada no fue totalmente vencida.

Por su parte la representación judicial del accionante señaló que la parte patronal pretende justificar un despido a su forma antojadiza acomodando los hechos y pretendiendo que surtieran efectos legales, que en la participación del despido se dijo que fue a la 12:15 p.m., luego que a las 02:00, siendo que es necesaria la descripción específica de lo que según a su decir ocurrió para que pudiera ser encuadrado en la norma que pretendía se aplicara; que tanto los testigos promovidos por la parte actora como los de la demandada señalaron haber visto al actor en su puesto de trabajo prestando servicio y en cuanto a la condenatoria en costas, se trata de un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos donde fue condenada la parte demandada, por lo que obviamente procedían las costas procesales.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes de la siguiente manera: Parte demandada: Usted señala que la documental marcada “B” demuestra que el actor se retiró a las 02:00 p.m., pero en ella señala que no sabía que tenía que estar hasta las 3; explique lo de la jornada y si pudo haber sido producto de una confusión. Respondió el apoderado judicial: El horario iba variando, habían días en que el horario era de 07:00 a.m. a 02:00 p.m. y otros días de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. para cubrir las 44 horas semanales, ese horario se publicaba en el Departamento y todos los trabajadores se remitían a él para saber su horario, que no pudo ser producto de una confusión porque eso estaba publicado y además no era la primera vez que sucedía. ¿Por qué se decidió tomar la sanción directa y no llamarle la atención? ¿El haberse retirado una hora antes fue tan grave en el funcionamiento del comercio? Respondió: No era la primera vez que sucedía y por eso se llegó a esa decisión, tratándose de un hotel 5 estrellas y al estar el personal incompleto se prestaba un servicio más lento. A la parte actora: ¿Qué funciones desempeñaba y qué sucedió ese día? Respondió: en mi cargo de ayudante de bares, tenía que tener todo a disposición del barman, preparar jugos, limpiar, tener los adornos listos, el ron, el jugo de limón para que sólo llegara el barman y preparara, ese día me confundí, con mi supervisor anterior yo salía a las 03:00 los viernes y domingos por eso creí que ese día salía a las 2, me parece injusto que por eso me hayan botado cuando bastantes horas extras que les di sin que me las pagaran, nunca falté a una reunión, me hacía loa exámenes médicos en los días libres para no pedir permiso y tuve compromiso con la organización, siempre fui un buen trabajador y en el expediente están los reconocimientos que me dieron.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida declaró con lugar la demanda y ordenó a la demandada proceder con el reenganche del demandante a su puesto de trabajo como Ayudante de Bares en las mismas condiciones que tenía para la fecha del despido debiendo pagarle los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha del despido, el 09 de octubre de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación a sus labores habituales a razón de Bs. F. 3.025,00 o lo que equivale a un salario diario de Bs. 100,83 incluyendo los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, de ser el caso y los acordados por contratación colectiva si los hubiere, con la exclusión de los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables por la inacción del demandante, así como los de receso judicial, montos que en definitiva debían ser calculados mediante experticia complementaria del fallo; por último condenó en costas a la parte accionada.

La apelación de la parte accionada se fundamentó en objetar la calificación del despido como injustificada y de manera subsidiaria en caso que la apelación no prosperara en cuanto a la condenatoria en costas, porque a su decir, al haberse establecido que tanto el cargo desempeñado como el salario devengado no eran los señalados por la parte actora sino los alegados y probados por la parte demandada, no había vencimiento total.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 13 y 14 del expediente, instrumento poder otorgado el 30 de octubre de 2009, que acredita la representación judicial de los apoderados de la parte actora, al cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovidas junto al escrito de pruebas cursante a los folios 22 y 23, se consignaron las siguientes documentales:

De los folios 24 al 30, ambos inclusive, marcada “01”, copia simple de participación de despido signada con la nomenclatura interna de este Circuito AR21-L-2009-000622, la cual se aprecia conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la cual se desprende que en fecha 16 de octubre de 2009, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha alegada de ocurrencia del despido, participó conforme al artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el despido efectuado.

Marcados desde el 02 al 26, cursantes de los folios 31 al 55, ambos inclusive, copias simples de listados denominados “Horario de Trabajo y “Horas Trabajadas”, las cuales no obstante no encontrarse suscritas por persona alguna, fue solicitada su exhibición y en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio la parte demandada las reconoció, haciendo la observación que dentro de las referidas instrumentales no se encontraba el horario correspondiente al día 07 de octubre de 2009, fecha en que ocurrió el abandono, motivos por los cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tuvo como cierto el contenido de las mismas, evidenciando en consecuencia este Tribunal que el trabajador durante los meses comprendidos entre el mes de abril de 2008 al mes de octubre de 2009, tenía una jornada variable, unos días de 07:00 a.m. a 02:00 p.m. y otros días de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., que este horario podía cambiar entre una semana y otra, inclusive el día que se le asignaba “Libre”, es decir, que indistintamente de la semana trabajada, los días con uno u otro horario se establecían de manera aleatoria.

Marcado con el N° 27, al folio 56, copia simple de instrumental denominada “Horas trabajadas”, que fue impugnada por la parte demandada por no estar suscrita por persona alguna y no emanar de su representada; este Tribunal la desecha del material probatorio.

De los números “28” al “40”, cursantes de los folios 57 al 70, ambos inclusive, instrumentales relativas a reposos y récipes médicos, los cuales señaló la parte demandada ser impertinentes y no aportar nada al proceso, este Tribunal no les otorga valor probatorio toda vez que al emanar de terceros debieron haber sido ratificados en juicio conforme a lo dispuesto en la norma del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 71 al 74, ambos inclusive, marcados del “41” al “44”, documentales en copia simple relativas a constancia de curso realizado por el demandante emitida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como reconocimientos obtenidos por el actor en el desempeño de su trabajo y emitidos por la demandada, no obstante haber sido reconocidas por la accionada, ya que fue solicitada su exhibición, ésta señaló su impertinencia para la solución del controvertido, desprendiéndose de las mismas que el accionante realizó y aprobó el curso de “Control de Costo de Alimentos y Bebidas” desde el 14 de mayo de 2007 hasta el 29 de junio de 2007, que en fechas 02 de diciembre de 2008, 20 de marzo de 2009 y 28 de septiembre de 2009 obtuvo reconocimientos por parte de la empresa demandada por el buen desempeño de sus labores, pero resultan impertinentes porque nada tienen que ver con la controversia.

Marcadas del “45” al “57”, de los folios 75 al 88, ambos inclusive, documentales en original de exámenes y tratamientos médicos practicados al accionante, los cuales fueron objetados por la demandada por no aportar nada al proceso y ser impertinentes, este Tribunal no les otorga valor probatorio toda vez que al emanar de terceros debieron haber sido ratificados en juicio conforme a lo dispuesto en la norma del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con relación a la exhibición requerida a la demandada, ya se hizo señalamiento expreso en la oportunidad de analizar las pruebas documentales aportadas, toda vez que fueron reconocidas en juicio, con excepción de la cursante al folio 56 de autos por no emanar de su representada.

Asimismo, la parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos W.J.B. y V.P.B., ciudadanos que hicieron acto de presencia en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio y juramentados debidamente, depusieron lo siguiente:

V.P.B., indicó en sus repuestas a las preguntas formuladas por la parte actora que presta servicio para la empresa demandada como azafata del Lobby-bar, que el día 07 de octubre de 2009, el demandante se encontraba en su puesto de trabajo a las 12:15 p.m., hecho que le consta porque ella estaba trabajando y su horario de ese día era hasta las 02:00 p.m., que cuando se dirigía al baño a cambiarse a las 02:12 p.m. se encontró al demandante y le preguntó hacia donde se dirigía y él le contestó que a terminar unas cosas y que posterior a eso se retiraba; al ser interrogada por la parte demandada, la testigo señaló que es obligación del Jefe del Departamento publicar los horarios del personal, que se hace los días sábados y que ya cada trabajador sabe qué horario le toca la siguiente semana así como su día libre y se publica en una parte interna donde es visible sólo para los trabajadores, que no tiene conocimiento cuál era el horario de trabajo de ese día del accionante pero que era el mismo que ella tenía, es decir, unos días de 07:00 a.m. a 02:00 p.m. y otros días de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., ello para poder completar las 44 horas semanales, que el accionante se encontraba prestando servicios portando el uniforme y se lo encontró en los torniquetes que dan acceso al comedor de empleados y estaba haciendo uso de su media hora de comida, que no sabe si el demandante trabajó hasta las 3:00 p.m. porque ella ya iba de salida hacia los baños a cambiarse el uniforme y él le comentó que iba de nuevo a su puesto de trabajo a terminar unas cosas y luego se iba.

Con respecto a la declaración de esta testigo, puede observarse que sus dichos son coherentes con los hechos descritos por las partes y que no fue contradictoria al señalar haber visto al accionante en su puesto de trabajo después de las 12:15 p.m., motivos por los cuales se da valor probatorio a esta deposición conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El testigo J.B., respondió las preguntas realizadas por el apoderado judicial de la parte actora, manifestando que trabajaba para la empresa demandada en calidad de utilero, que el día 07 de octubre de 2009 vio al trabajador en su lugar de trabajo a las 12:15 p.m. porque él trabajaba hasta las 2:00 p.m. y lo vio saliendo del área del comedor (donde trabaja el testigo) alrededor de las 2:05 p.m. -2:10 p.m., que hay unos empleados que tienen horario fijo y otros horarios variables, que en el Departamento de Ingeniería tienen horario variable; al ser interrogado por el apoderado de la parte demandada, el testigo manifestó que pertenecía al Sindicato y tenía el cargo de Secretario General, que dentro de sus funciones está representar a los trabajadores y colaborar con ellos y que ha hecho varios reclamos en nombre de los trabajadores y en contra de la empresa en Inspectoría del Trabajo, que apoya a los afiliados y no afiliados, que algunos de esos reclamos son por muchas irregularidades que hay en la empresa, que el horario del demandante era hasta las 02:00 p.m. y que el testigo también tenía ese horario que daba 42 horas y que para completar las 44 horas había días en que salía a las 03:00 p.m., que no sabe hasta qué hora debía trabajar el actor ese día pero que sí lo vió saliendo del comedor entre las 02:05 p.m.-02:10 p.m.

La declaración de este testigo no merece fe para este Tribunal en vista de que manifestó ser representante de los trabajadores y por impulsar reclamaciones de índole laboral en contra de la empresa accionada, lo cual compromete su imparcialidad e interés en las declaraciones aportadas, razón por la cual es desechada su deposición conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar, a los folios 19 y 20 de autos, fue consignado instrumento poder que acredita la representación de los apoderados judiciales de la demandada, el cual se aprecia.

Con relación a las documentales consignadas junto al escrito de promoción de pruebas, cursantes en autos desde el folio 91 al 129, ambos inclusive, se observan las siguientes instrumentales:

Marcada “B”, al folio 91, original de reporte elaborado por la accionada y dirigido al demandante mediante el cual se le pregunta por qué el día miércoles 07 de octubre de 2009 se ausentó antes de culminar su horario de trabajo que era de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. y no le participó al supervisor inmediato o Jefe de bares, este Tribunal le otorga valor probatorio a la referida documental conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma no fue desconocida por la parte actora, de la misma se desprende que en la instrumental suscrita por el accionante y por el ciudadano Sney Fernández, a quien en el proceso se le señaló con el cargo de Jefe de Bares, se le interrogó sobre lo sucedido el día 07 de octubre de 2009 y el actor respondió que ese día miércoles salió a las 2:00 p.m. y que no sabía que tenía que salir a otra hora.

Al folio 92 de autos, fue consignada la documental marcada “C”, contentiva de original de “Notificación de Despido” de fecha 09 de octubre de 2009, mediante la cual se le participaba al trabajador la decisión tomada por la empresa demandada de prescindir de sus servicios, no obstante se observa de la declaración testimonial de la ciudadana Ronyris Luna que estuvo presente en el momento en que se le quiso hacer entrega de la instrumental al accionante, la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la desconoció por no emanar de su representado y no estar suscrita por él, motivos por los cuales no puede serle oponible.

Marcada “D”, cursante a los folios 93 y 94, copia de la participación de despido signada con la nomenclatura interna de este Circuito AR21-L-2009-000622, la cual ya fue valorada precedentemente en las pruebas aportadas por la parte accionante.

De los folios 95 al 129, ambos inclusive, que rielan marcados desde el “E-1” hasta el “E-29”, copias al carbón de recibos de pago a nombre del accionante los cuales fueron expresamente reconocidos en la audiencia de juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ellos se desprende que la parte actora tenía el cargo de ayudante de bares, que su salario base para el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2009 y el 04 de octubre de 2009 (fecha del último recibo consignado) era de Bs. 18,67 diarios, que recibía asignaciones tales como salario, día libre, tasación clau. 18 CCV, comida clau. 37 CCV, días domingos trabajados, porcentaje restaurant y se le realizaban deducciones como Seguro Social Obligatorio, Re. Prest. Vivi. Habitat y Reg. Prestac. de empleo.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Ronyris Luna, D.T., Sney Fernández y J.C.P.; en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio hicieron acto de presencia los ciudadanos Ronyris Luna, Sney Fernández y J.C.P. quienes previa juramentación declararon lo siguiente:

Ronyris Luna, que es asistente administrativo en el área de recursos humanos de la empresa demandada, que estuvo presente el día 09 de octubre en el momento que despidieron al accionante, cuando la señora J.B., Directora del área de Recursos Humanos, le entregó la notificación de despido diciéndole el por qué se lo estaba entregando y él se negó a firmarla, que el motivo del despido fue por incumplimiento del horario de trabajo porque salió antes de su hora, que tiene conocimiento de la jornada y horario en el que trabaja el accionante como ayudante de bares: 2 días a la semana trabajan de 07:00 a 03:00 p.m. y los días restantes de 07:00 a 02:00 p.m., que no se desempeñó como jefe de bares, que tenía entendido que su cargo era ayudante de bares; al ser interrogada por la parte demandante, la testigo señaló que tenía entendido que la notificación fue redactada por la ciudadana J.B., que ella (la declarante) sólo estuvo presente como testigo en el momento en que se la entregaron al trabajador, que la Directora le solicitó que fuera testigo a ella y a otra chica y que no tuvo constancia de los hechos ocurridos el día 07 de octubre de 2009 a las 12:15 p.m.

Con respecto a la declaración de esta testigo, puede observarse que sus dichos son coherentes con los hechos descritos por las partes, que no fue contradictoria al señalar haber visto al accionante en su puesto de trabajo después de las 12:15 p.m. y concuerda con la declaración de la testigo V.P.B. promovida por la parte actora, motivos por los cuales se da valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

J.C.P., que desempeñaba el cargo de capitán de bares, que en el Departamento donde labora hay aproximadamente 22 personas pero que él sólo se encarga del personal que está en la zona de bares y son aproximadamente 7 u 8 personas, que dentro del organigrama de la empresa tiene aproximadamente unas 15 personas por encima de su cargo, que el día 07 de octubre el testigo tuvo que cubrir uno de los bares porque uno de los barman estaba de reposo, que en esa oportunidad llegó como a las 12:30, vio al actor, se saludaron, conversaron y cada quien siguió en su trabajo, que a eso de las 02:10 necesitaba de la colaboración del accionante lo buscó en varios sitios y no lo ubicó, le preguntó a seguridad quienes buscaron por video y vieron que se había ido, que buscaron la lista de asistencia de ese día y el actor no firmó la salida y no informó a nadie su retiro, que esa lista debería estar en la empresa y el horario del trabajador debe encontrarse en Recursos Humanos, que ese día el trabajador tenía horario de 07:00 a 03:00, que comenzó a buscar al accionante a eso de las 02:15 de la tarde, que inclusive lo llamó a su celular y no respondió, que salió del bar a buscarlo a las 02:30, que el horario de la semana siguiente se publica todos los viernes en la noche y cada persona sabe cuál es su horario desde el sábado o domingo de la semana anterior y que eso es así desde que el testigo llegó a la empresa, aproximadamente hace 9 años y 4 meses, que ese horario lo hace el Jefe de bares con supervisión del Gerente y se publica en todas la áreas, que hubo un precedente en relación a la conducta del accionante donde el Gerente conversó con él, le llamó la atención, le dieron una oportunidad y siguió trabajando normalmente; fue interrogado igualmente por la representación judicial de la parte actora y el testigo respondió que salió del bar a buscar al trabajador a las 02:30 p.m. y que lo estaba buscando desde las 02:15 p.m., que en ningún momento lo estuvo buscando a las 12:15 p.m. y que a esa hora todavía estaba en su puesto de trabajo porque el testigo subió a las 12:30 y lo vio.

Se desecha la anterior declaración en vista de que el testigo debe declarar sobre hechos que percibe por sus sentidos, de los cuales tiene conocimiento directo, sin adelantar su opinión personal sobre los mismos y en este caso, al haber señalado el testigo que hubo un precedente en relación a la conducta del accionante donde el Gerente conversó con él, le llamó la atención, le dieron una oportunidad y siguió trabajando, adelantó opinión sobre el asunto lo que quebranta la imparcialidad que debe tener, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sney Fernández, señaló que su cargo dentro de la empresa demandada es Jefe de bares, que supervisa trabajadores y bajo su cargo tiene a 22 personas aproximadamente, que dentro del organigrama de la empresa tiene alrededor de 14 ó 15 personas por encima de él, que tiene conocimiento de los hechos por los cuales el actor fue despedido, narró que el actor abandonó su área de trabajo antes de su hora, que ese día el actor debía salir a las 03:00 p.m. y él se fue antes, aproximadamente a las 02:00 p.m., que fue llamado a Recursos Humanos y se le notificó 2 días después porque casualmente al día siguiente de lo ocurrido era su día libre, que le constaba el horario de trabajo del actor porque el testigo es quien organiza los horarios en el Departamento donde trabaja el accionante y que se publican semanalmente, que la jornada es de 4 días con horario de 07:00 a.m. a 02:00 p.m. y 2 días con horario de 07:00 a 03:00 p.m., pudiendo ser cualquier día y van rotando de acuerdo a la semana y eso ha sido siempre de la misma forma, por lo menos desde que el testigo trabaja en la empresa hace aproximadamente 10 años, que el testigo estuvo presente el día 09 de octubre de 2009 cuando se realizó el despido porque siempre trabaja en la noche y tuvo que ir en la mañana para acudir y estar presente en ese momento y se le dijo al actor que el motivo del despido era por abandono de trabajo, que recibió la carta pero no la quiso firmar porque había un delegado sindical allí que le dijo que no firmara nada y él acató la orden que le dio el señor; al ser repreguntado por la parte demandante, el testigo señaló que él solo trabaja de noche y no estaba presente el día 07 de octubre de 2009, que quien le notifica a él (al testigo) que el actor se ausentó de su puesto de trabajo a las 12:15 p.m. como lo dice la notificación, es su Supervisor, el Capitán, quien estaba de guardia en ese momento.

Se desecha la anterior declaración en vista de que el testigo debe declarar sobre hechos que percibe por sus sentidos, de los cuales tiene conocimiento directo, en este caso el testigo manifestó que no estaba presente el día 07 de octubre de 2009, que quien le notificó que el actor se ausentó de su puesto de trabajo a las 12:15 p.m. fue el Capitán, quien estaba de guardia en ese momento, es decir, no tiene conocimiento sobre los hechos controvertidos, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia recurrida dictada en fecha 03 de marzo de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda, ordenó a la demandada proceder con el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo como Ayudante de Bares con las mismas condiciones que tenía para la fecha del despido debiendo pagarle los salarios caídos desde la fecha de notificación hasta el día de su efectiva reincorporación a razón de Bsf. 3.025,00, más los aumentos legales, contractuales o convencionales que pudieren corresponderle, condenando en costas a la parte accionante.

La apelación de la parte accionada se fundamentó en que durante el proceso, su representada estableció y demostró que el despido del que fue objeto el trabajador fue justificado porque encuadraba en la causal del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo relativa al abandono de trabajo; que la sentencia recurrida estableció la jornada alegada y que no obstante la disparidad de horas señaladas en el proceso, al fin y al cabo había habido un abandono del puesto de trabajo; que el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece que la causa que justifica el despido es el abandono y por eso independientemente de que haya sido a una hora u otra, se probó el hecho fundamental, el supuesto de hecho de la norma, resultando sorpresivo que no se aplicara la consecuencia jurídica; que en el supuesto negado que se declarara sin lugar la apelación interpuesta, solicitaba, no procediera la condenatoria en costas toda vez que su representada no fue totalmente vencida al haber probado un cargo y un salario distintos a los señalados por la parte actora.

A pesar de haber sido controvertida, la recurrida no estableció cuál fue la fecha de ingreso; en este sentido la parte actora señala que ingresó el 23 de noviembre de 2005, la parte demandada tanto en la participación de despido, como en la contestación a la demanda señaló que fue el 26 de febrero de 2007, luego al haber sido reconocidos en la audiencia de juicio por la parte actora los recibos de pago apreciados por el Tribunal, debe establecerse que la fecha de ingreso es la señalada en los mismos, esto es, 26 de febrero de 2007, pues si son buenos los recibos para establecer el salario, también lo son para probar la fecha de ingreso. Así se establece.

Por lo demás, la sentencia apelada señaló que el cargo desempeñado por el actor era de Ayudante de Bares y que el salario promedio mensual era de Bs. 3.025,00 diarios, nada de lo cual fue objetado por la parte demandada apelante, toda vez que fueron hechos alegados y demostrados por ella, en consecuencia, así queda establecido.

La fecha del despido el día 9 de octubre de 2009, está aceptada por ambas partes, debe este Tribunal establecer si el mismo fue injustificado como lo afirma la parte actora o justificado como lo señala la demandada.

El hecho que le imputa la demandada al actor como causa del despido, es que en fecha 7 de octubre de 2009 a las 12:15 del medio día abandonó en forma intempestiva su puesto de trabajo, sin autorización alguna, antes de que culminara su jornada de trabajo, conforme al literal “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que cuando el patrono despida a uno o más trabajadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los 5 días hábiles siguientes, de no hacerlo se le tendrá por confeso, en reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa.

La parte demandada en la participación de despido efectuada el 16 de octubre de 2009, dentro de los 5 días hábiles siguientes, indicó que el hecho que motivó el despido fue que el 7 de octubre de 2009, el demandante abandonó su puesto de trabajo a las 12:15 del medio día, que el “…horario de ese día del extrabajador era de 7 a.m. a 3 p. m….”, no obstante, en la contestación a la demanda señaló que su jornada “…para esa semana era de 7 a.m. a 3 p. m….”.

El proceso laboral se rige por el principio dispositivo, según el cual el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de esas oportunidades preclusivas no pueden alegarse hechos nuevos.

En el caso de autos, tomando en cuenta esa premisa, es evidente que existe una contradicción entre lo que se sostuvo en la participación de despido, que el horario de “ese día” era de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., lo que se alegó en la contestación a la demanda, que el horario de “esa semana” era de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. y lo que se sostuvo en la audiencia de juicio y de alzada respecto al horario, pues en ellas se señaló que el horario del actor era rotativo, que en cada semana unos días tenía un horario de 7:00 a.m. a 2:00 p.m. y otros de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., para completar 44 horas semanales.

La parte demandada asumió la carga de probar que el actor el 7 de octubre de 2009 a las 12:15 del medio día sin autorización abandonó su puesto de trabajo en forma intempestiva, no obstante, de las pruebas que promovió, no logra evidenciarse lo sostenido en la contestación a la demanda, que el horario de “esa semana” era de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. y el único elemento para establecer que el horario del actor el 7 de octubre de 2009 era de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., es la propia aceptación de éste de que así fue y lo señalado por él en la documental marcada “B”, que cursa al folio 91.

La accionada con las pruebas que aportó, no demostró que el actor abandonó su puesto de trabajo a las 12:15 p.m., está demostrado por la testimonial de V.P.B. y Ronyris Luna, que el actor después de las 12:15 del medio día estaba en su puesto de trabajo y de la documental marcada “B”, folio 91, que constituye una especie de llamado de atención, de puño y letra del actor, señala que el 07 de octubre de 2009 salió a las 02:00 p.m. porque no sabía.

Independientemente de las contradicciones entre la participación de despido y la contestación a la demanda, se ha debatido en el presente caso y está también aceptado que el horario del personal, incluido el del actor, era en cada semana unos días de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. y otros de 07:00 a.m. a 02:00 p.m.

El fundamento del actor para haberse retirado a las 02:00 p.m. el día 07 de octubre de 2009, es que se confundió, que no sabía que ese día debía retirarse a las 03:00 p.m., aunque reconoce que los horarios se publican con anticipación cada semana; la demandada señala que esta situación había ocurrido con anterioridad, cuestión que no demostró, ni tampoco probó como era su obligación procesal, que el día 07 de octubre de 2009, el demandante se fue, abandonó su trabajo a las 12:15 del medio día, como lo alegó, además, puede presumirse que el retiro del actor a las 02:00 p.m. de ese día pudo obedecer al sistema de horarios fijado por la misma demandada, pues el mismo –entiende el Tribunal de buena fe- aceptó que se retiró a las 2:00 p.m., sin que pueda sostenerse que como se fue a las 2:00 p.m. (porque no se probó que lo hizo a las 12:15 del medio día) se configuró la causal de abandono alegada, ello sería modificar el tema decidendum y eximir a la demandada de cumplir con su carga probatoria, en perjuicio del derecho a la defensa y debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

En consecuencia, a los fines legales consiguientes se establece que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada el día 26 de febrero de 2007, que se desempeñaba como Ayudante de Bares, que el último salario promedio mensual era de Bs. 3.025,00 mensual ó Bs. 100,83 diarios, que fue despedido injustificadamente el 9 de octubre de 2009, en consecuencia, la demandada debe reenganchar al demandante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para la fecha del ilegal despido y pagar los salarios caídos, debiendo declararse sin lugar la apelación, con lugar la demanda confirmando el fallo apelado, como se resolverá en la dispositiva del presente fallo.

Con respecto a las costas, la sentencia apelada condenó en costas a la accionada apelante y la sentencia fue confirmada, en consecuencia, al haberse acordado la pretensión de reenganche y pago de salarios caídos debe condenarse en costas conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según los cuales a la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se le condenará al pago de las costas y se condenará en costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes, independientemente de que se haya establecido un salario y un tiempo de servicio distintos a los alegados en el libelo, todo conforme además con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 305 de fecha 28 de mayo de 2002 (Hilados Flexilón en aclaratoria), según la cual no procede la exoneración de costas cuando el quantum de la pretensión sea diferente al de la condena por razones de error de cálculo o por incorrecta interpretación de una norma por parte del accionante, basta para la imposición de costas que haya vencimiento total, es decir, que sea declarada con lugar la demanda, como ocurre en el caso de autos.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado N.O.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de marzo de 2010, oída en ambos efectos en fecha 11 de marzo de 2010. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano SERGER V.C.S. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R., 1997, C.A. (HOTEL GRAN M.C.). TERCERO: INJUSTIFICADO el despido del que fue objeto el ciudadano SERGER V.C.S., el día 09 de octubre de 2009, por parte de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R., 1997, C.A. (HOTEL GRAN M.C.). CUARTO: Se ordena el reenganche del ciudadano SERGER V.C.S., a su puesto de trabajo como Ayudante de Bares, en la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R., 1997, C.A. (HOTEL GRAN M.C.), en las mismas condiciones que tenía para el 09 de octubre de 2009, fecha desde la cual se puso fin a la relación de trabajo en forma injustificada, devengando un salario de TRES MIL VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 3.025,00) mensuales equivalentes a CIEN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 100,83) diarios, más los aumentos que por Decreto Presidencial, acuerdos contractuales o convención colectiva le correspondan. QUINTO: Se ordena el pago de los salarios caídos a razón de TRES MIL VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 3.025,00) mensuales equivalentes a CIEN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 100,83) diarios más los aumentos que por Decreto Presidencial, acuerdos o convención colectiva le correspondan, desde la fecha de la notificación de la parte demandada, 28 de octubre de 2009, folio 08, hasta el efectivo reenganche a su puesto de trabajo, excluyendo de dicho lapso los días de paralización no imputables a las partes; en caso de insistencia en el despido, los salarios caídos deberán cancelarse hasta que la demandada cumpla con el pago a que se refiere el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, abonando todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento y las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. SEXTO: CONFIRMA la sentencia apelada. SÉPTIMO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (06) días del mes de mayo de 2010. AÑOS 200º y 151º.

J.C.C.A.

JUEZ

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 06 de mayo de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

Asunto No: AP21-R-2010-000342.

JCCA/YC/ksr.