Sentencia nº 2605 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 16 de Noviembre de 2004

Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2004
EmisorSala Constitucional
PonenteCarmen Zuleta De Merchan
ProcedimientoAcción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada-Ponente: C.Z.D.M.

Por escrito presentado ante esta Sala Constitucional el 18 de febrero de 2004, el ciudadano S.A.M.R., venezolano y titular de la cédula de identidad n° 4.508.033, en su condición de “militar activo”, asistido por el abogado M.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 49.046, ejerció acción de amparo constitucional contra el Ministro de la Defensa y contra el Comandante General del Ejército, por la presunta violación del derecho al debido procedimiento administrativo, protegido por el artículo 49 del Texto Fundamental.

En la misma fecha se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O.. Acordada la jubilación de este último, en fecha 23 de agosto de 2004, reasume la ponencia la Magistrada doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Pasa la Sala a dictar decisión, previas las consideraciones siguientes:

I DE LA ACCIÓN DE AMPARO

A continuación, se resumen los alegatos y denuncias en que se fundamenta la petición de tutela constitucional formulada por el ciudadano S.A.M.R.:

1.- Que ingresó a la profesión militar en 1977, y luego de ascender hasta el grado de mayor, en el año de 1992, luego de cumplir con el tiempo requerido y las demás exigencias de ley para ello, participó en el proceso respectivo para el ascenso al grado de teniente coronel, cuyos resultados le fueron comunicados por Resolución n° DG-7000, del 12 de junio de 1992, emanada del Ministerio de la Defensa, en el que se confirmó su ascenso al grado mencionado; pero que, posteriormente, tal decisión fue modificada, cuando mediante Resolución n° DG-7162, dictada por el mismo órgano administrativo, se dejó sin efectos la Resolución n° DG-7000.

2.- Que además de interponer contra la nueva Resolución, n° DG-7162, recurso de reconsideración con el fin de lograr se restableciera la situación lesionada, continuó participando en los procesos de ascenso desde 1993 hasta el año 2000, sin que le fuera posible lograr ascenso alguno, no obstante cumplir con los requisitos de ley, tal y como le fuera informado por notificación n° 202087, del 29 de mayo de 2001.

3.- Que “por si fuera poco, en fecha nueve de julio de 2002, fue notificado del acto administrativo signado con el n° 021408, en el cual se confirmaba nuevamente mi situación de no ascenso, fundamentado en el artículo 178 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. En tal acto administrativo se indicó que mi persona no cumple con uno de los requisitos establecidos en el artículo 158, literal ‘d’, aptitud física (no presentó examen físico). En contra de esa decisión signada bajo el n° 021408, del 9 de julio de 2002, interpuse el respectivo recurso de reconsideración”.

4.- Que en dicho recurso alegó cómo en el cronograma de la prueba de aptitud física perteneciente al proceso de ascenso del año 2002, emanado de la Junta Permanente de Evaluación, se estableció que los Oficiales Superiores en el grado de mayor presentarían dicha evaluación los días 13, 14 y 15 del mes de febrero de ese mismo año, y que “el día 14 presenté el examen físico en la Escuela de Educación física en donde obtuve la calificación de cien puntos, y que fuera debidamente supervisado por el Director de la Escuela de Educación Física y Deportes del Ejército y conformada por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación”.

5.- Que a pesar de lo anterior, fue sorprendido cuando el 31 de julio de 2002, le fue notificado el acto administrativo n° 021699, “con el cual el mismo organismo deja sin efecto y anulado el acto administrativo n° 021408, nulidad ésta que se hace de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos alegando un error material; ya que esta vez no era la falta de aptitud física el pretexto que requerían sino que esta vez señalan que no tengo aptitud moral puesta de manifiesto por el carácter, espíritu militar y conducta de acuerdo a lo previsto en el artículo 158, numeral ‘b’, de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, además que agregan falta de cualidades potenciales para el ejercicio del mando o de las funciones inherentes a los cargos en el grado inmediato superior”.

6.- Que tal razonamiento pone en evidencia la falta de seriedad y justicia por parte del organismo emisor del acto administrativo, pues utilizó en esta oportunidad términos de inmoralidad contra su persona, lo que afecta tanto su reputación como su imagen militar, motivo por lo que interpuso los recursos administrativos que están previstos en la ley para lograr el restablecimiento de la situación infringida, en los que afirmó haber cumplido con todos los requisitos para el ascenso exigidos por el artículo 185 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, pues tanto el tiempo necesario, como las calificaciones de servicios profesionales y la aptitud moral se encuentran debidamente acreditados en los documentos consignados.

7.- Que a pesar de cumplir con los requisitos indicados en la referida norma legal, el 13 de octubre de 2003 fue notificado, mediante acto n° 31842, de la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración interpuesto y de la decisión de no acordar su ascenso, ello en el marco del proceso de ascenso del año 2003, por no cumplir con las aptitudes morales necesarias para ello, de acuerdo al artículo 158, numerales ‘b’y ‘e’, de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, por tener en su historial tres (3) días de arrestos severos, treinta y cinco (35) días de arresto simple y cuatro (4) amonestaciones verbales, con lo cual el órgano decisor volvió a juzgarlo por hechos ya conocidos y decididos, al revisar pruebas que habían sido consideradas en el proceso de ascenso de 2002.

8.- Que tal proceder de la Administración constituye una violación del derecho al debido procedimiento y del “derecho de ascenso a grados superiores en mi condición de militar”, protegidos por los artículos 49, numeral 7, y 331 de la Constitución de 1999; por las razones expuestas, solicitó que se admita la presente solicitud de amparo y se declare con lugar en la definitiva, en el sentido de ordenar al Comandante General del Ejército y al Ministro de la Defensa, que consideren los méritos por él alcanzados para optar al grado de teniente coronel, y de prohibirles a dichos órganos que le juzguen por hechos ya sancionados.

II DE LA INCOMPETENCIA En decisiones previas, esta Sala ha reconocido, conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que es ella competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional ejercida contra las actuaciones y abstenciones del Ministro de la Defensa, pues tal órgano se halla entre las máximas autoridades que encabezan una de las ramas del Poder Público a nivel nacional, a saber, la Ejecutiva, por lo que de aparecer en el presente caso como presunto agraviante, el conocimiento de la solicitud de tutela constitucional que presentó el ciudadano S.A.M.R., en su condición de Mayor del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, correspondería a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sin embargo, allende las alegaciones efectuadas por el accionante, la Sala encuentra que en los documentos consignados junto con el escrito de amparo no se encuentra evidencia alguna que demuestre o apunte hacia la participación del Ministro de la Defensa en el procedimiento administrativo recursivo instaurado por el presunto agraviado a través de la interposición del recurso de reconsideración, de hecho en el expediente constan los siguientes documentos en copia simple: a) oficio n° 1463, del 11 de mayo de 2001, suscrito por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, General de Brigada (Ej.) G.J.C.G., adjunto al cual se remitieron al accionante tanto los resultados de las evaluaciones que le fueron hechas durante los procesos de ascensos de los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, como la decisión de no ascenderlo al cargo de teniente coronel; y b) Oficio n° 31842, del 13 de octubre de 2003, suscrita por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, General de Brigada (Ej.) F.D.P.G., adjunto a la cual está la Resolución n° 318401, del 13 de octubre de 2003, suscrita por el mismo funcionario, que declara improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano S.A.M.R., en su condición de mayor del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, contra la decisión contenida en el oficio n° 1463, del 11 de mayo de 2001.

Como puede apreciarse, de las copias simples antes mencionadas, no encuentra la Sala conexión alguna entre la negativa emanada de la Junta Permanente de Evaluación del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, que en principio sería el único órgano que ha impedido al accionante ver satisfecho su objetivo de ascender en el rango militar, y supuestas conductas del Ministro de la Defensa dirigidas a ese mismo propósito, ya que ni siquiera fueron consignadas en el expediente copias simples del escrito contentivo del recurso jerárquico que debió interponer el administrado con base en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y, si fue dictado, del acto administrativo que resolvió dicha impugnación, para así poder determinar si efectivamente el máximo jerarca de la organización administrativa militar, sin olvido de las competencias del Presidente de la República, intervino de una u otra manera en el segundo grado del trámite recursivo instado por el ciudadano S.A.M.R..

Visto entonces que conforme a los documentados adjuntados al escrito de tutela constitucional el presunto agraviante en esta causa no puede ser el Ministro de la Defensa sino, eventualmente, el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, pues fue éste órgano y no otro el que comunicó al presunto agraviado la decisión de la Administración militar de no acordar su ascenso, esta Sala se declara incompetente para conocer de la acción de amparo ejercida por el ciudadano S.A.M.R., en su condición de Mayor del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, por no ser el presunto agraviante ninguna de las Altas Autoridades incluidas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en vista la accesibilidad actual para el justiciable del órgano judicial competente para conocer de la presente acción de amparo, esto es, de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo debido a la designación de sus integrantes por Resolución del 15 de julio de 2004, emanada de la Sala Político-Administrativa, declina la competencia para conocer del asunto en la referida Corte, a fin de que ésta se pronuncie sobre la admisibilidad del amparo constitucional solicitado en la presente causa. Así se decide.

VI

DECISIÓN

De acuerdo con la motivación expuesta, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se declara INCOMPETENTE para conocer de la acción de amparo ejercida por el ciudadano S.A.M.R., en su condición de Mayor del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, contra el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, en consecuencia, DECLINA el conocimiento del asunto en la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, a donde se ordena remitir de inmediato este expediente.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de Noviembre dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

A.J.G. GARCÍA P.R.R.H.

C.Z.D.M.

Ponente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

CZdeM/

Exp. n° 04-0388.

...trado P.R.R.H., discrepa de la mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. La sentencia de la cual se disiente declaró la incompetencia de la Sala para el conocimiento de la demanda de amparo que el ciudadano S.A.M.R. había intentado contra el Ministro de la Defensa y el Comandante General del Ejército.

2. La Sala declinó el conocimiento de la demanda, luego del razonamiento de que “el presunto agraviante en esta causa no puede ser el Ministro de la Defensa sino, eventualmente, el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, pues fue éste órgano y no otro el que comunicó al presunto agraviado la decisión de la Administración militar de no acordar su ascenso.” (Resaltado del voto).

Este disidente considera que la Sala erró cuando modificó la identificación hecha por el demandante del supuesto agraviante, por el hecho de que el acto lesivo habría sido “comunicado” por una persona distinta a su emisor.

En efecto, la notificación del acto administrativo es irrelevante para la determinación de quién constituye el supuesto agraviante, lo determinante es quién, en definitiva, adoptó la decisión que el quejoso estima lesionó derechos constitucionales.

En este caso, el acto lesivo fue dictado por el Ministro de la Defensa, razón por la cual la Sala debió declarar su competencia para el conocimiento de la demanda, conforme lo que dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y no declinar su conocimiento en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En relación con la declinatoria de competencia en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este disidente se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad del nombramiento de los magistrados de las Cortes de lo Contencioso Administrativo por parte de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, el artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia tiene las siguientes atribuciones: / (...)

23. Designar, por las dos terceras (2/3) partes de los miembros de la Sala Político-Administrativa, a los jueces o juezas de la jurisdicción Contencioso Administrativo y tribunales regionales.

Por su parte, el artículo 184 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia disponía:

Se crea con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, un Tribunal que se denominará Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, integrado por cinco Magistrados, quienes deberán ser abogados, venezolanos, mayores de treinta años y de reconocida honorabilidad y competencia. Será condición preferente para su escogencia, haber realizado cursos de especialización en Derecho Público, ser docente de nivel superior en tal rama o haber ejercido la abogacía por más de diez años en el mismo campo, al servicio de instituciones públicas o privadas.

La designación de los jueces que formarán el Tribunal y la de sus respectivos suplentes, será hecha por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con arreglo a las normas complementarias que ella dicte, y su organización y funcionamiento se regirán por las disposiciones de esta Ley y de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En sesión de la Sala Plena de este M.T. del 26 de julio de 2000, se designó una comisión de Magistrados con la misión de “determinar el status jurídico y disciplinario de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, comisión cuyo informe fue presentado y aprobado en la sesión del Tribunal en Pleno de 29 de agosto del mismo año.

En ese informe se determinó que, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se produjeron importantes cambios en el ordenamiento jurídico y, se estableció, en el artículo 255, un régimen funcionarial aplicable a la magistratura: la carrera judicial, del que sólo quedaron exceptuados los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el mismo es aplicable a los miembros de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se afirmó: “No se aprecia en el texto constitucional ningún indicio del que se pueda inferir un régimen de carrera distinto para estos especiales funcionarios, por el contrario es evidente la intención de la Constitución al no establecer ningún tipo de distinción para su escogencia, y para su régimen disciplinario.” (Subrayado añadido). Y sigue: “El nuevo esquema constitucional impone que en el proceso de selección de los distintos magistrados se observen principios que aseguren la idoneidad y capacidad de los postulados a tales cargos, y que se garantice la participación ciudadana en el mismo,...” (Subrayado añadido).

Con respecto a la norma de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia atributiva de competencia a la Sala Político-Administrativa para el nombramiento de los magistrados de la Corte en cuestión, aquella Comisión –y, con la aprobación de su informe, también la Sala Plena- concluyó que:

...resulta evidente que, conforme a la Disposición Derogatoria Única contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 184 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ha quedado derogado, en lo relativo al nombramiento de los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por colidir con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ha atribuido de forma exclusiva y excluyente el gobierno, dirección y administración del Poder Judicial al Tribunal Supremo de Justicia, y con el artículo 255 eiusdem, que como expresión de tal atribución, prevé el nombramiento y juramentación de los jueces y juezas a cargo del mismo, (...), disposiciones que en perfecta concordancia determinan desde su entrada en vigencia que todos los jueces, a excepción de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, deben someterse al régimen de carrera judicial establecido...

. (Subrayado añadido).

Con fundamento en los razonamientos a los que se ha hecho referencia, la Sala Plena declaró, en aquella oportunidad, la inconstitucionalidad de los nombramiento de magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que había hecho la Sala Político-Administrativa en el año 2000 y designó a otros, en forma provisoria, hasta la celebración del concurso que preceptúa la Constitución, que nunca se llevó a cabo.

Causó estupor a quien suscribe el nombramiento de nuevos magistrados de las recién creadas C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo por parte de la Sala Político-Administrativa, con base en una norma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sería tan inconstitucional como su homóloga de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o más aún, si cupieren grados al respecto, puesto que la inconstitucionalidad que aquejaba a ésta fue sobrevenida. No se explica cómo una norma que establece la misma atribución al mismo órgano en forma que se determinó contraria a la Constitución vigente, no lo sea ahora, exactamente por los mismos motivos que analizaron y declararon la Comisión, cuyo informe se aludió, y la Sala Plena.

Con fundamento en las consideraciones que preceden, quien disiente estima que el nombramiento en cuestión es inconstitucional puesto que tiene su fundamento en una norma inconstitucional que la Sala Político-Administrativa se ha debido abstener de aplicar, con base en la decisión de la Sala Plena de 29 de agosto de 2000. Lo que procedía era la apertura, aún de oficio, de un juicio de inconstitucionalidad del artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, ante la ya insostenible paralización de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la provisión de una medida cautelar que permitiese a la Sala Plena el nombramiento de magistrados provisorios mientras se organizaba y celebraba el concurso que exige la Constitución, como ella misma lo determinó.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha ut retro.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

A.J.G.G.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado Disidente

C.Z.D.M.

Magistrada

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH/sn.cr. Exp. 04-0388

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