Decisión nº 2016-014 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria

Exp. 2015-2413

En fecha 12 de agosto de 2015, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 2015-159, este Tribunal declaró PROCEDENTE el a.c. solicitado por los apoderados judiciales del ciudadano S.W. DUN TERÀN, titular de la cédula de identidad Nº V-20.484.833, en los siguientes términos:

…para la fecha en que el hoy querellante dejó presuntamente de percibir el pago de sus sueldos y beneficio de alimentación, se encontraba protegido por la inamovilidad laboral como consecuencia del fuero paternal consagrado en el precitado artículo 76 de la Constitución de la República de Venezuela, desde la fecha del nacimiento de su hija, esto es, desde el 21 de marzo de 2014, por lo que resulta palpable que a la fecha de la omisión realizada por el Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE) y de la interposición de la presente solicitud la cual fue realizada en 04 de agosto de 2015, aún se encuentra vigente la referida protección Constitucional a favor del querellante, lo que prima facie representa motivo aparente que configura la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus b.i., tal como fuera expuesto en la solicitud, por lo que queda probado la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende -en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara.

Ello así, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: L.G.M.), relativo a la tramitación de los amparos cautelares, entiende este Órgano Jurisdiccional que al configurarse el fumus b.i.; el segundo requisito de procedencia -esto es, el periculum in mora- se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: N.J.Á.P.), no obstante, siendo la familia el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo el interés superior del niño, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, que siendo el cese del sueldo junto con el beneficio del bono de alimentación la consecuencia inmediata para que el hoy querellante cumpla con la obligación de manutención de su hija y de su entorno familiar, se encuentran cumplidos los extremos correspondientes aún el periculum in mora. Así se establece.

En consecuencia, considera este Juzgado PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como Bachiller I, en los mismos términos en que venía percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado la suspensión del mismo, en consecuencia se ordena al Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE): El restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Bachiller I, antes mencionado, junto con el bono de alimentación que correspondan al mismo …

.

En fecha 09 de diciembre de 2015, los abogados N.L.M.D., M.Á.P.U. y F.D.O.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 181.732, 227.447 y 183.084 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.F.E.), se oponen a la medida cautelar decretada en fecha 12 de agosto de 2015.

Mediante auto dictado en fecha 15 de diciembre de 2015, este Tribunal ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de enero de 2016, el ciudadano S.W.D.T., titular de la cédula de identidad Nº V-20.484.833, debidamente asistido por la abogada J.C.S.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 79.708, Defensor Publico Auxiliar Primera en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, consigna diligencia a los fines de solicitar se declare la improcedencia de la oposición planteada.

-I-

DE LA OPOSICIÓN

La representación judicial del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E.) en su escrito de oposición de fecha 09 de diciembre de 2015, señaló lo siguiente:

Que, existe ausencia de elementos de prueba para configurar el requisito del “FUMUS BONI IURIS”, y al respecto señalaron que, “(…) es evidente ciudadano Juez, que en este caso no está lleno este requisito, debido a que el Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E.), en ningún momento se le hizo un daño y mucho menos irreparable de hecho consta por antes (sic) el departamento de Oficina de Administración y Finanzas (tesorería) la relación del pago desde marzo hasta el mes de octubre del salario y del beneficio de alimentación (…)”.

Que, hubo ausencia de elementos de prueba para configurar el requisito del “PERICULUM IN MORA”, y a tal fin arguyeron que “(…) En el escrito presentado por la parte acciónate, este señala en la argumentación del A.C., como su fundamento central que supuesta y falsamente: “SE LE HIZO UNA IRRITA SUSPENSION DEL SALARIO Y EL BENEFICIO DE ALIMENTACION”, de manera arbitraria, durante la ultima quincena del mes de MAYO, y los meses de JUNIO y JULIO”, alegando de igual manera que goza del Fuero Paternal, no obstante al momento de declarar procedente el A.C., no fueron analizada debidamente la efectos (sic) de prueba que configuren los requisitos del Fumus Bonis Iuris y Periculum In Mora a favor del solicitante (…) el Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E.), en ningún momento se negó a recibir y mucho menos se le retiro el pago de su salario y beneficio de alimentación, como quiere creer el accionante, cuando es evidente que debido a su falta reiterada al puesto de trabajo le ha sido imposible, de tan (sic) siquiera retirar los cheque que han sido emitidos a su favor (…)”.

Alegaron “(…) que debido a las inasistencias reiteradas a su puesto de trabajo se le cambió la modalidad de pago por “Cheques Bancarios”, “a los fines de que el actor por lo menos asistiera al trabajo a retirarlos, es decir, se evidencia que nunca asiste a su puesto de trabajo” . (Negrillas y resaltado del escrito).

Indicaron, que le solicitaron a la Oficina de Recursos Humanos de esa Institución (…) Apertura de Averiguación Administrativa Disciplinaria al ciudadano DUN TERAN S.W., titular de la cédula de identidad Nº V-20.484.833, de conformidad con lo previsto en el articulo 89, numeral 1 e la Ley del Estatuto de la Función Publica, por inasistencias injustificadas a su puesto e trabajo (…) por lo que consignan en copias certificadas informe de fecha 31 de julio de 2015, marcado con la letra “A”.

Mencionaron, memorando elaborado por el Dr. J.V., médico general del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), donde se establece las inasistencias en que incurrió el ciudadano S.W.D.T., a las citas médicas pautadas, consignando a tal efecto copia certificada del memorando, marcado con la letra “B”.

Fundamentaron el escrito de oposición, consignando copias certificadas del récords de inasistencia del año 2015 del ciudadano S.W.D.T., marcadas con la letra “C” y actas de inasistencias de testigos que constatan dicha faltas, marcadas con la letra “D” hasta la letra “K”.

Que el accionante nunca ha entregado reposo medico alguno y no ha asistido a su puesto de trabajo, por lo que debido a sus inasistencias reiteradas a su puesto de trabajo se le cambio la modalidad de pago por (…) “CHEQUES BANCARIOS”, A LOS FINES DE QUE EL ACTOR POR LO MENOS ASISTIERA AL TRABAJO A RETIRARLOS, ES DECIR, SE EVIDENCIA QUE NUNCA ASISTIO MAS A SU PUESTO DE TRABAJO.” (…)”, por lo que anexan marcado con la letra “L” copia certificada del memorando de la Oficina de Administración y Finanzas, donde se señala los cheques que reposan en caja a favor del actor. (Mayúsculas, negrillas y resaltado del escrito).

Argumentaron, que la violación del fuero paternal, así como la negativa al pago del salario y del bono de alimentación (cesta ticket), no debió ser admitida por el Juez, por cuanto si se le ha pagado por nómina desde febrero, marzo y abril, es a partir de mayo hasta octubre que se le emitieron cheques, para ver si el trabajador asistía a su puesto de trabajo, consignando copias de los mismos marcados con la letra “M”.

Señalaron, que en fecha 11 de noviembre del 2015, presentaron escrito de Desafuero Sindical y Calificación de Falta, por ante la inspectoria del Trabajo, con sede en Charallave del Estado Bolivariano de Miranda, por todas las inasistencias injustificadas del ciudadano S.W.D.T., consignando copias certificadas marcada con la letra “N”.

Arguyeron, que “(…) NO HUBO UNA INJURIA CONSTITUCIONAL DE LA CUAL PRETENDE SEÑALAR EL ACCIONANTE EN SU SOLICITUD Y LOS MEDIOS PROBATORIOS PRESENTADOS POR ESTE SEAN TOTALMENTE INSUFICIENTES A LA HORA DE QUE SE ACUERDE EL CITADO A.C., “POR TANTO PEDIMOS QUE SE ACUERDE LA PRESENTE OPOSICION AL A.C. DECRETADO” (…)”.(Mayúsculas, negrillas y resaltado del escrito).

Destacaron, que el amparo solicitado “(…) se ha fundamentado en normas de rango legal, basados en reposos médicos no convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), los cuales no son suficientes para que se califique la supuesta lesión constitucional y dar lugar a la figura del fumus bonus iuris, que prevé la restitución inmediata del sueldo como Bachiller I, por la supuesta violación de un Derecho Constitucional (…)”.

Finalmente, indicaron que “(…) no hay elementos suficientes que justifiquen las inasistencias reiteradas desde el 9 de febrero hasta la actualidad, en que incurrió el accionante de este misma forma, es evidente que no ha habido por parte del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), violación alguna de normas o principios Constitucionales, del accionante para que de lugar al A.C., como medio para la búsqueda o restitución de derechos y garantías y mucho menos el restablecimiento de ninguna situación jurídica infringida, cuando es evidente que las faltas han sido por parte del accionante al haber faltado sin justificación por tanto tiempo al puesto de trabajo, aunado a esto no hay relación de causalidad en lo peticionado, con lo declarado en el amparo aquí impugnado, creándole estado de indefensión al Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE). (…)” (negrillas y resaltado del escrito).

En consecuencia a lo antes expuesto, solicitan: PRIMERO: Que se declare con lugar la oposición al a.c. dictado en decisión de fecha 12 de agosto del 2015. SEGUNDO: Se levante la Medida de A.C., decretado por este Juzgado.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De conformidad con las previsiones del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, procede este Tribunal a decidir sobre la oposición formulada, en los siguientes términos:

En primer lugar, observa esta Juzgadora que en fecha 15 de diciembre de 2015, se abrió la articulación probatoria a la cual se refiere el segundo aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, incidencia en la cual ni la parte actora, ni la parte accionada promovieron en la oportunidad legal medio probatorio alguno, motivo por el cual una vez verificado la finalización de dicho lapso procesal, pasa quien suscribe a pronunciarse sobre la oposición al a.c.d. por este Tribunal en fecha 12 de agosto de 2015, mediante sentencia interlocutoria Nº 2015-159.

Antes de pasar al conocimiento del fondo del asunto, es preciso remarcar que a los fines de otorgar un a.c. en un recurso contencioso administrativo funcionarial, debe existir presunción grave de la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional; se debe verificar por parte de quien juzga, el requisito denominado fumus b.i.; en cuanto al segundo requisito de procedencia, esto es, el -periculum in mora- se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: N.J.Á.P.).

Ahora bien, la parte accionada manifestó en su escrito de oposición, capitulo II denominado “Del A.C. Decretado”, de la ausencia de elementos de prueba para configurar el requisito del “FUMUS BONI IURIS”: que “(…) El fumus b.i. constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Que no esta lleno este requisito, por cuanto en ningún momento se le retiró el salario y el beneficio de alimentación sino que se le cambio la modalidad de pago por “cheques” y debido a la inasistencia del accionante a la institución no ha podido tener el pago (…)”.

Destacaron que cuando “(…) se entra a considerar este requisito, se observa que los documentos consignados por la parte demandante son copias de ordenes medicas e informes médicos que no han sido convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que por tratarse de documentos privados emanados de terceros deben ser ratificados mediante prueba testimonia (sic) y a su vez convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguro Social (IVSS) (…)”.

Cabe destacar que a los fines de otorgar un A.C., le esta prohibido al Juez Constitucional revisar normas legales, en este contexto, no puede, ni debe descender a verificar el cumplimiento previo de formalidades, dirigidas a demostrar si se cumplió o no con la convalidación de Informes Médicos, solo se limita a la verificación de la violación de un derecho o garantía constitucional anunciado como violentado.

Con respecto a ese punto, este Órgano Jurisdiccional observa, que dichos alegatos no encuentran fundamentos en la imposibilidad que tiene este Tribunal para el otorgamiento del a.c. solicitado, o que el mismo hubiere sido dictado en contrariedad a derecho o sin cumplir los requisitos exigidos por la ley para la procedencia del mismo, más aún, cuando estamos en presencia de asuntos patrimoniales donde están involucrados el interés superior del niño, niña o adolescente, lo cual no constituye elementos suficientes para dejar nugatorio el derecho constitucional del actor, como lo es el derecho a recibir el salario y al beneficio de Alimentación, para así cumplir con la obligación de Manutención, figura que forma parte de las Instituciones Familiares, aunado al hecho de que actualmente goza de fuero paternal -inamovilidad por fuero paternal-. Así se declara.

De igual manera, la representación judicial del Ente querellado en su escrito de oposición denominado de la ausencia de elementos de prueba para configurar el requisito del “PERICULUM IN MORA”, señalando que: “SE LE HIZO UNA IRRITA SUSPENSION DEL SALARIO Y EL BENEFICIO DE ALIMENTACION”, de manera arbitraria, alegando de igual manera que goza del Fuero Paternal, que en ningún momento se le retiro el pago de su salario y beneficio de alimentación, cuando por sus faltas reiteradas a su puesto de trabajo le ha sido imposible retirar los cheques emitidos a su favor. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

En tal sentido, se tiene que dichos argumentos no se encuentran dirigidos a objetar la procedencia del a.c., por el contrario representan defensas de fondo, es decir, dirigido a enervar el recurso contencioso administrativo funcionarial; aunado a ello, cabe destacar que en el presente procedimiento, esta Juzgadora esta actuando en sede Constitucional cautelar, por tanto en ningún caso, puede revisar la aplicación o interpretación del derecho ordinario, es decir, al Juez Constitucional le está vedado descender al análisis de normas infraconstitucionales. Así se establece.

Determinado lo anterior, este Juzgado estimó que el fumus b.i. se desprendía de la necesaria protección de los derechos constitucionales contemplados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 Derecho a la Paternidad “Fuero Paternal” y del Derecho constitucional al Salario, establecido en el articulo 91; los cuales fueron elementos suficientes para presumir lo solicitado por el accionante.

En cuanto a los requisitos del periculum in mora, este Juzgado Superior determinó que en virtud del tiempo que pudiere transcurrir para la resolución de la causa y en aras de garantizar el derecho constitucional a la paternidad “Fuero Paternal” y al Salario, con la finalidad primordial, que al hoy accionante no se le produjera un daño en su ámbito familiar y pueda cubrir con satisfacción las necesidades básicas de su hogar.

Al respecto, observa esta Juzgadora que en la motiva de la referida decisión signada bajo el Nº 2015-159, (Vid., folio 32), expresamente se indicó en cuanto a la restitución de los derechos laborales del accionante:

(...) se ordene el restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Bachiller I, junto con el beneficio del bono de alimentación que corresponda al mismo, hasta tanto no haya fenecido la protección del fuero paternal, esto es, hasta el 21 de marzo de 2016 (...)

.

(…) declara procedente el a.c. solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como Bachiller I adscrito a la Oficina de de (sic) Protección y Control de Riesgos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), en los mismos términos en que venía percibiéndolo el querellante (...)

Asimismo, se aprecia de la parte dispositiva de la decisión ejusdem, en cuanto al mismo concepto, lo siguiente:

“3.- PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como Bachiller I, en los mismos términos en que venia percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado le suspensión del mismo, en consecuencia se ordena al Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE):

3.1.- El restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Bachiller I, antes mencionado, junto con el beneficio de bono de alimentación que correspondan al mismo.

De lo anteriormente transcrito, queda claro tal y como quedo plasmado en el dispositivo de la decisión Nº 2015-159, dictada por este Órgano Jurisdiccional actuando en sede Constitucional, la restitución del sueldo y el beneficio de bono de alimentación al cargo de Bachiller I, en la Oficina de Protección y Control de Riesgos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), con sede en Charallave, Municipio C.R., Estado Bolivariano de Miranda.

En virtud a lo antes expuesto, este Tribunal toda vez que los alegatos de la parte accionada, no desvirtúan las razones por las cuales fue otorgado el a.c. solicitado, se declara IMPROCEDENTE la oposición formulada y RATIFICA el a.c. acordado en fecha 12 de agosto de 2015, mediante sentencia Nº 2015-159, referente a que se le ordenó al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, “(…) la inmediata restitución de los derechos laborales de querellante, esto es, la restitución inmediata del sueldo como Bachiller I, en los mismos términos en que venia percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado le suspensión del mismo, en consecuencia se ordena al Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE): El restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Bachiller I, antes mencionado, junto con el beneficio de bono de alimentación que correspondan al mismo (…)”, hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal o hasta que se decida el fondo de la controversia, en los términos expuestos en el referido fallo. Así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. - IMPROCEDENTE la oposición al a.c. acordado en fecha 12 de agosto de 2015, mediante sentencia interlocutoria Nº 2015-0159, que ordenó al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda “(…) la restitución inmediata del sueldo como Bachiller I, en los mismos términos en que venia percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado le suspensión del mismo, en consecuencia, se ordena al Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE): El restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Bachiller I, antes mencionado, junto con el beneficio de bono de alimentación que correspondan al mismo (…)”, hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal o hasta que se decida el fondo de la controversia, de conformidad con la motiva del presente fallo.

2. - RATIFICA el a.c.d. en fecha en fecha 12 de agosto de 2015.

2.1.- Se ordena notificar al Presidente del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), al Procurador General de la República y al Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA TEMPORAL,

MIGBERTH R. CELLA HERRERA

Y.P.R.

En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-________.-

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Y.P.R.

Exp. Nro. 2015-2413/MCH/YPR/YCL