Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 14 de mayo de 2007 se recibió en este Juzgado, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano R.F.S., titular de la cédula de identidad Nº 6.077.564, actuando como Consejero miembro del C.d.A. de la Cooperativa BLUPA 65321 R.L., asistido por el abogado Naudy M.D., Inpreabogado Nº 48.780, contra la Resolución Nº 4066.03/2007, dictada en fecha 30 de marzo de 2007 por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual le impuso a la mencionada Cooperativa una multa por la cantidad de cinco millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 5.644.800,00), e igualmente ordenó el cierre del establecimiento comercial COOPERATIVA BLUPA 65321 RL, hasta tanto obtuviese la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ordenanza de Actividades Económicas.

En fecha 17 de mayo 2007 éste Juzgado ordenó oficiar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, a fin de que remitiese a éste Tribunal los antecedentes administrativos del caso, igualmente se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 26 de junio de 2007 se ordenó oficiar nuevamente al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de que remitiese a éste Juzgado los antecedentes administrativos del caso en un plazo de quince (15) días continuos.

En fecha 27 de junio de 2007 la abogada C.B.S.I. N° 117.244, actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó mediante diligencia los antecedentes administrativos del caso, con los cuales en fecha 02 de julio de 2007 se ordenó abrir cuaderno separado de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de julio de 2007 el Tribunal admitió el recurso de nulidad interpuesto, en cuyos efectos ordenó citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda a objeto de que tuvieran conocimiento del recurso y pudiesen ejercer la defensa del acto recurrido si lo estimaban conveniente, igualmente se notificó al Fiscal General de la República a los fines de la presentación del informe referido en el artículo 21-11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo se dejó establecido que dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la última de las citaciones se libraría y expediría el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 03 de octubre de 2007 se libró el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 16 de octubre de 2007 se entregó el referido cartel al abogado Naudy M.D., apoderado judicial de la parte recurrente. En fecha 22 de octubre de 2007 el aludido abogado consignó un ejemplar del Diario “ULTIMAS NOTICIAS” de esa misma fecha donde apareció publicado el referido cartel.

En fecha 08 de octubre de 2007 este Tribunal mediante sentencia interlocutoria declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 06 de noviembre de 2007 comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 08 de noviembre de 2007 las abogadas C.E.B.M. y J.B.J., apoderadas judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de promoción de pruebas.

En fecha 12 de noviembre de 2007 el abogado Naudy M.D., apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 20 de noviembre de 2007 este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 25 de enero de 2008 comenzó la primera etapa de la relación de la causa, oportunidad en la que se fijó el acto de informes de manera oral para las once de la mañana (11:00 a.m.) del décimo día de despacho siguiente.

El día 13 de febrero de 2008 oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Naudy M.D. en representación de la parte recurrente y de la abogada R.N.N.D. apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, quienes expusieron oralmente. Se dejó igualmente constancia de la presencia de la abogada Minelma del C.P. en representación del Ministerio Público, quien consignó el Informe referido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante diligencia de fecha 13 de febrero de 2008 el abogado Naudy M.D. apoderado judicial de la parte recurrente, impugnó el Instrumento Poder que consignara la abogada R.N.N.D. en el acto de informes, por ser copia simple.

En fecha 14 de febrero de 2008 comenzó la segunda etapa de la relación de la causa la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

Mediante diligencia de fecha 14 de febrero de 2008 la abogada R.N.N.D. apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, exhibió el original del Instrumento poder que acredita su representación legal.

En fecha 19 de febrero de 2008 este Tribunal declaró sin lugar la impugnación del poder que hiciera la parte recurrente.

El día 07 de abril de 2008 el Juez Provisorio de este Juzgado G.J.C.L. se abocó al conocimiento de la presente causa y el Tribunal dijo “VISTOS”. En la misma fecha fijó treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra la parte recurrente que, “…el Acto Administrativo objeto del presente Recurso Nulidad por Ilegalidad, se origina por la extralimitación de la actuación de los funcionarios actuantes, al haber incurrido en falso supuesto error de hecho (sic) y consecuencialmente error de derecho, al haber considerado de manera injusta, que (su) representada está sujeta al pago del Impuesto del Impuesto (sic) a las Actividades Económicas y a la obligación de obtener la Licencia de Actividades Económicas, sin tomar en consideración que en la Ley Orgánica del Poder Publico (sic) Municipal, cuyo objeto no es mas (sic) que desarrollar los principios constitucionales relativos al Poder Municipal, su autonomía, organización y funcionamiento, gobierno, administración y control, es claro que la potestad tributaria de los Municipios no incluye la facultad para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una actividad de naturaleza civil y no mercantil, lo cual las imposibilitaría de gravar con el citado impuesto a una asociación cooperativa, en virtud a que su naturaleza no esta (sic) enmarcada dentro del derecho mercantil…”.

Que, “(e)n (su) caso nunca la Administración Tributaria Municipal explica las razones de las cuales deduce que (su) representada realiza actividades mercantiles para considerarla contribuyente del Municipio, no hay referencia alguna a su contabilidad en los Procedimientos Administrativos impugnados, ni indicación alguna que identifique que una actividad realizada por (su) representada revista carácter mercantil, lo que obedece al hecho de que efectivamente, se trata de una empresa que solo (sic) lleva a cabo labores estrictamente civiles o reguladas por el Derecho Cooperativo, pero en ningún momento reguladas o enmarcadas dentro del Derecho Mercantil.”

Que, “(l)a Administración Tributaria parte de una premisa falsas (sic), al no haber comprobado los hechos y al pretender falsamente que (su) representada ejerce actividades económicas de carácter comercial o industrial en jurisdicción del Municipio Chacao.”

Narra que, “(e)n fecha 2 de agosto de 2006, el ciudadano W.M., funcionario fiscal adscrito a la gerencia de fiscalización de la Dirección de Administración tributaria de la alcaldía (sic) del Municipio Chacao del Estado Miranda, en ejercicio de las facultades que le son conferidas por el articulo (sic) 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, efectuó una visita fiscal a (su) representada, cuya actuación consta en el Informe fiscal DAT-GT-P-III-015-0293 de fecha 2 de agosto de 2006, en donde deja constancia que (su) representada no presento (sic) la Licencia de Actividades Económicas.”

Que, “(e)n fecha 2 de agosto de 2006, (su) representada recibió la Boleta de Citación N° 4156, en donde se (les) conmina a presentar entre otros documentos, la Licencia de Actividades Económicas y la Declaración Estimada y definitiva de actividades económicas año 2005.”

Que, “(e)l día 04 de agosto de 2006, procedi(eron) a presentar(se) ante es(a) Dirección, en donde introduj(eron) un escrito en base a lo establecido en el articulo (sic) 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo contenido en el articulo (sic) 153 del Código Orgánico Tributario, en donde solicita(ron) (les) den una explicación razonada acerca de las razones legales por las cuales (su) representada estaría en la obligación de presentar tal como lo dispone el artículo 39 de la Ordenanza ante la Administración Tributaria entre el 1° y el 30 de noviembre de cada año una declaración que contenga el monto estimado de ingresos brutos a percibir por las actividades que efectúen durante el ejercicio fiscal siguiente, por cuanto considera(n) que (su) representada no cumple con lo establecido en el artículo 207 de la LOPPM, (sic) por cuanto para que el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas nazca, es necesario el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter comercial o industrial (…), situación que para (su) representada al ser ella constituida bajo la figura de Cooperativa, desde el punto de vista del derecho y (…) que las mismas no persiguen fines de lucro, y mucho menos realiza una actividad comercial o industrial y por ende no puede aplicársele un impuesto, en donde unos de los presupuestos hipotéticos y condicionantes que dan origen al nacimiento de la obligación tributaria, en (su) caso no se cumple. Sin embargo es(a) solicitud nunca a (sic) sido respondida, violándose de esta forma el derecho constitucional de petición que tienen todos los ciudadanos.”

Que, posteriormente la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao dio inicio al procedimiento administrativo sancionador, en ejercicio de las competencias que le otorga el artículo 85 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, a fin de determinar el cumplimiento de la obligación administrativa de obtener la Licencia de Actividades Económicas.

Que, “(a)nte esta situación, (su) representada estando dentro del plazo legal, interpuso escrito de descargo en fecha 12 de diciembre de 2006, en donde se deja claro que en (su) caso nunca la Administración Tributaria Municipal explica las razones de las cuales deduce que (su) representada realiza actividades mercantiles para considerarla contribuyente del Municipio, no hay referencia alguna a su contabilidad en los Procedimiento Administrativos impugnados, ni indicación alguna que identifique que una actividad realizada por (su) representada revista carácter mercantil, lo que obedece al hecho de que efectivamente, se trata de una empresa que solo lleva a cabo labores estrictamente civiles o reguladas por el Derecho Cooperativo, pero en ningún momento reguladas o enmarcadas dentro del Derecho Mercantil.”

Que “…hubo una errónea actuación administrativa que se traduce en actos administrativos que no constituyen expresión de certeza y comprobación, todo lo cual los hace incurrir en el vicio de falso supuesto que conlleva la nulidad absoluta del acto recurrido.”

Que “la Administración Tributaria Municipal, no reparo (sic) en que las actividades económicas realizadas por (su) representada, no tienen el carácter mercantil que exige la disposición constitucional contenida en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, con lo cual, ciertamente, incurrió en extralimitación de la potestad tributaria originaria, y vulneración del principio de legalidad tributaria, cuya fuente primera es la Constitución (artículos 7 y 317; y 2, numeral 1, del Código Orgánico Tributario) y del principio de seguridad jurídica en materia tributaria, que se desprende de la noción misma del Estado Constitucional de Derecho, que implica la sujeción de los órganos y entes públicos no solo (sic) a la ley, sino a los valores, principios y derechos contenidos y enunciados en la Norma fundamental (artículos 2 y 3).”

Vicios:

Alega que el acto recurrido está viciado de “falso supuesto y del error de hecho y de derecho, incurrido por el Municipio Chacao, al considerar la obligación de pago por parte de (su) representada del impuesto a las actividades económicas”.

Que en principio, todas las personas que lleven a cabo una actividad industrial, comercial o de naturaleza similar están obligadas a obtener una licencia municipal y pagar el impuesto de patente en la jurisdicción municipal en donde ejerzan sus actividades.

Que, no debe confundirse la obtención de la patente como permiso, con el impuesto del mismo nombre. El primero, esto es, el permiso, normalmente se configura como una tasa que tiene propósitos administrativos, de policía fiscal y urbanística.

Que, la Licencia es pues, un acto administrativo emitido por el municipio en el ejercicio de sus poderes de policía fiscal, que autoriza al contribuyente a instalarse en un local determinado para la realización de aquellas actividades estipuladas o autorizadas por el Municipio.

Que, el impuesto de patente de actividades económicas, grava la actividad lucrativa propiamente dicha, que realiza el contribuyente durante el período impositivo en jurisdicción del municipio de que se trate y se dimensiona económicamente sobre el resultado o producto bruto de la actividad comercial o industrial generada en o desde la localidad municipal en cuestión.

Que, “(e)n base a lo anterior, queda claro que si la persona natural o jurídica no está sujeta al impuesto de patente o al equivalente, es decir, el Impuesto a las Actividades Económicas, no debe el Municipio exigir la emisión de la patente, ya que las facultades administrativas de policía fiscal del Municipio están referidas a la inscripción en el Registro de Contribuyentes de las personas que realicen actividades industriales o comerciales en el Municipio, de manera que seria (sic) ilógico por demás de ilegal, exigir las inscripción (sic) de una persona excluida del ámbito de aplicación del tributo.”

Que, la obligación de obtener la Licencia se produce cuando se realizan o se van a realizar actividades gravables, es decir, solo aquellas empresas que están sujetas al pago del impuesto de patente o de actividades económicas tiene la obligación de obtener el permiso o la patente.

Que, “(p)or ello considera(n) que la obligación de obtener la licencia es accesoria a la obligación tributaria, en consecuencia no siendo posible gravar con el impuesto de actividades económicas la ejecución de determinadas actividades excluidas del ámbito de aplicación del impuesto, resulta innecesario solicitar la Licencia.”

Que, en cuanto al aspecto de fondo que se discute en el presente proceso y que es el centro de la controversia, “(su) representada constituida como persona jurídica en forma de asociación cooperativa, solo puede dedicarse, en todo el territorio nacional, a la realización de actos cooperativos, con exclusión, evidentemente, dado el rigor del principio de legalidad de las actividades de las personas jurídicas, de toda operación comercial o industrial, en virtud de nuestra esencia civil de nuestro objeto social, y que por ello no tiene carácter de comerciante y no esta (sic) obligada en consecuencia a obtener la Licencia de Industria Comercio (sic) conforme a lo previsto en la Ordenanza del Municipio Chacao del Estado Miranda.”

Que, cuando los Municipios ejercen, a través de sus órganos legislativos, la potestad tributaria originaria que le confiere el Texto Constitucional, entendida ésta como el poder de crear normas jurídicas de contenido tributario, deben respetar en todo momento un conjunto de límites formales y materiales, que garantizan a los particulares una regulación tributaria conforme a la N.S., siendo tales límites, los principios de legalidad tributaria, de la capacidad contributiva, de la igualdad de los contribuyentes, de la proporcionalidad del tributo, de la generalidad de los tributos y de la no confiscatoriedad.

Que, la legalidad tributaria, en tanto límite formal que precisa el ámbito en que puede ser ejercida la potestad tributaria originaria de la República, de los Estados y de los Municipios, exige que la autoridad competente al momento de dictar la norma tributaria se ajuste, entre otros elementos, al supuesto de hecho imponible que de manera inequívoca está contenido en la disposición constitucional con base en la cual pretende imponer un gravamen a los particulares que realicen actividades económicas de industria, comercio o de prestación de servicios de naturaleza mercantil en su jurisdicción; lo anterior quiere decir que al legislar, la autoridad municipal no podría “interpretando” el precepto constitucional mas allá de su sentido literal posible, ejercer su potestad tributaria originaria para aplicar un impuesto a supuestos no contemplados por la Constitución, o a sujetos que ésta no permite gravar a través de la figura impositiva respecto de la cual se pretende legislar.

Que, “en atención a la interpretación realizada de la disposición contenida en el numeral 2 del articulo (sic) 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestros Órganos Jurisdiccionales consideran que ni la derogada Constitución de 1961, tal como lo reconoció la jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, ni la actual Constitución de 1999, permite a los Concejos de los Municipios, en ejercicio de su potestad tributaria originaria, dictar Ordenanzas sobre Impuesto a las Actividades Económicas que graven con tal tributo a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de actividades de naturaleza civil y no mercantil, lo que impide que (su) representada pueda ser considerada como un supuesto de sujeción al pago de dicha figura tributaria.”

Que, “(a) los fines de regular la potestad tributaria originaria de los municipios, en la Gaceta Oficial N° 38.204 de fecha 08 de junio de 2005, fue publicada la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual tiene como objeto desarrollar los principios constitucionales relativos al Poder Municipal, su autonomía, organización y funcionamiento, gobierno, administración y control.”

Que la ley define dentro su aspecto material, como hecho imponible del Impuesto a las Actividades Económicas aquella actividad habitual lucrativa de carácter independiente en la jurisdicción del Municipio.

Que, de cierta jurisprudencia se puede colegir que “los municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una actividad de naturaleza civil y no mercantil.”

Que en base a la jurisprudencia y la doctrina, el impuesto a las actividades económicas está dirigido a gravar utilidades que se obtengan por el ejercicio de actividades económicas de carácter comercial. Que no podría someterse a este impuesto las actividades lucrativas que no sean de naturaleza comercial o industrial.

Que, “(s)i bien es cierto, que el nuevo texto Constitucional amplió de alguna manera la base imponible de este impuesto al establecer la posibilidad de los Municipios de gravar la ‘industria, comercio y servicios, o de índole similar’, no es menos cierto que tales servicios, entendiendo que prestar un servicio, marco de actividades en donde estaría implícita (su) representada, por desarrollar su actividad en el área de restaurantes, fundamentalmente consiste en ejecutar ciertos hechos, actos, contratos u obras a favor de un tercero receptor de dichos servicios; de allí que a la definición anterior deba añadirse la necesidad del carácter lucrativo de la actividad y por ende deben estar referidas a actividades de contenido comercial, y nunca a aspectos civiles como es el caso de las cooperativas.”

Que, “(l)as cooperativas no realizan actos de comercio ni actividad industrial lucrativa; se basan en un sistema mutual que reparte dividendos a sus asociados, por lo que mal podría estar dentro del clasificador como una actividad gravable, ya que al ser los asociados los que reciben los beneficios no se genera el hecho imponible y por lo tanto dichas asociaciones no son sujetos pasivos de obligación tributaria alguna, mientras mantengan su condición mutualista y los dividendos sean repartidos entre sus asociados.”

Que “al pretender el Municipio Chacao aplicar la Ordenanza sobre impuesto a las actividades económicas hierra, al señalar como sujeto pasivo de la obligación tributaria a una Cooperativa, que a través de un sistema mutual reparte dividendos a sus asociados…”.

Que de conformidad con los artículos 2, 7, 8 y 95 de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, 1 y 3 del Código de Comercio y 19 del Código Civil, “queda suficientemente claro, la naturaleza no mercantil y el carácter de asociación sin fin de lucro, de las cooperativas, las cuales tal como lo expresa la Ley Especial de Asociación Cooperativas, se rige por el Derecho Cooperativo, y por ende no se rige por el Derecho Mercantil.”

Que, “en relación a la ausencia por naturaleza, del carácter de asociación con fines de lucro, el movimiento cooperativo al señalar las diferencias entre excedentes cooperativos y ganancias o utilidades de las sociedades de comercio, afirma que la actividad económica de la cooperativa no se realiza con el fin de distribuir utilidades; sino con el afán de ‘servicio’ o de ayuda mutua.”

Que, -a su decir- han podido desvirtuar, dos de las condiciones sinecuanon, que deben cumplirse para que su representada esté en la obligación de pagar el impuesto municipal a las actividades económicas, tal como lo son la obligación de regirse por la legislación mercantil y la ausencia del ánimo de lucro.

Que, “(e)n cuanto al aspecto de fondo que se discute en el presente proceso y que es el centro de la controversia, (su) representada constituida como persona jurídica en forma de asociación cooperativa, solo (sic) puede dedicarse, en todo el territorio nacional, a la realización de actos cooperativos, con exclusión, evidentemente, dado el rigor del principio de legalidad de las actividades de las personas jurídicas, de toda operación comercial o industrial, en virtud de (su) esencia civil de (su) objeto social, y que por ello no tiene carácter de comerciante y no está obligada en consecuencia a obtener la Licencia de Industria Comercio conforme a lo previsto en la Ordenanza del Municipio Chacao del Estado Miranda.”

Que, “(j)urídicamente se entiende que cuando los Municipios ejercen, a través de sus órganos legislativos, la potestad tributaria originaria que le confiere el Texto Constitucional, entendida ésta como el poder de crear normas jurídicas de contenido tributario, deben respetar en todo momento un conjunto de límites formales y materiales, que garantizan a los particulares una regulación tributaria conforme a la N.S., siendo tales límites, los principios de legalidad tributaria, de la capacidad contributiva, de la igualdad de los contribuyentes, de la proporcionalidad del tributo, de la generalidad de los tributos y de la no confiscatoriedad.”

Que “la Administración Tributaria Municipal, no reparo (sic) en que las actividades económicas realizadas por (su) representada, no tienen el carácter mercantil que exige la disposición constitucional contenida en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, con lo cual, ciertamente, incurrió en extralimitación de la potestad tributaria originaria, y vulneración del principio de legalidad tributaria, cuya fuente primera es la Constitución (…)”.

Que “(e)l tributo denominado Impuesto a las Actividades Económicas, es un impuesto que se causa por la realización en forma habitual, en jurisdicción de un Municipio, de actos de comercio, contemplados como gravables en una ordenanza….”

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 70, 118, 184 y 308, establece la promoción y protección del Estado y la transferencia de funciones hacia la comunidad organizada en cooperativas, en concordancia con el artículo 89 único aparte del Decreto con fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas.

Que, es importante destacar que el ente Municipal en un abierto desacato a lo que dispone la Ley de Asociación de Cooperativas en concordancia con lo dispuesto en nuestra Carta Magna, al ordenar el cierre de la Cooperativa ha generado una grave situación a los Asociados, ya que, al no tener la posibilidad de ejercer la actividad que venían realizando en beneficio de si mismos, esta circunstancia ha repercutido en el seno de su familia y por supuesto al ocurrir tal situación se violenta la garantía Constitucional estatuida en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo que disponen los derechos Constitucionales previstos en los artículos: 19, 75, 76, 78, 80, 83 y 86.

Que, “(e)n el supuesto negado de que este Tribunal no considere procedentes los alegatos que sustentan la nulidad del acto impugnado sin que esto constituya una aceptación tácita del mismo, existen otras circunstancias que hacen inaplicables las sanciones impuestas en dichos actos, por representar eximentes de responsabilidad penal tributaria para (su) Representada, constituida por ‘el error de hecho y de derecho’, previsto en el literal ‘c’ del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente.”

Que, “(c)laro y válido resulta el reclamo de (su) representada por cuanto las sanciones administrativas son medios de que se vale la autoridad administrativa, para responder ante la conducta ilegal de los administrados y asegurar la consecución de los fines que debe desarrollar en el ejercicio de su actividad. Con la respectiva salvedad, de que en el procedimiento sancionador al igual que en todo procedimiento administrativo, se debe evaluar y particularizar cada situación sin estandarizar ni crear patrones de incumplimiento de modo genérico, por demás desarrollar análisis motivados sobre cada caso en particular en atención a los hechos presentados, los cuales deben exhibir a los administrados dentro de los referidos actos donde se emita pronunciamiento alguno que prevea la aplicación de sanción.”

Que, “(a)dicionalmente, es menester recalcar que en el supuesto negado que fuera declarado sin lugar este recurso, en el caso de (su) Representada hubo ausencia de intención dolosa, puesto que no incurre en comisión de ninguna violación de normas tributarias en ejercicios anteriores y la presentación de la declaración se hizo de manera espontánea, hechos estos (sic) que constituyen circunstancias atenuantes de las sanciones tributarias, de conformidad con lo establecido en el Artículo 85, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario vigente, ratione tempore. Por tal razón, ante la sola presencia de circunstancias atenuantes de pena a favor de (su) Representada para cada ejercicio fiscal, la sanción pecuniaria de Multa impuesta por la Administración Tributaria del Municipio Chacao, por vía de Resolución Administrativa N° 4066.03.07, de fecha 30 de Marzo del 2007 por la cantidad de Cinco Millones Seiscientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 5.644.800,00) carece de asidero legal, ya que (su) Representada goza del beneficio de eximente de Responsabilidad Penal previsto en el Artículo 79 en concordancia con el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente para el momento de la supuesta infracción.”

Por todo lo anteriormente expuesto solicita se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 4066.03/2007, de fecha 30 de marzo de 2007, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, “la cual ordena el cierre del local donde opera (su) Cooperativa, hasta tanto no obtenga(n) la Patente de Industria y Comercio.”

II

DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE

En el acto de informes oral el abogado NAUDY M.D., apoderado judicial de la Cooperativa BLUPA 65321 R.L., parte recurrente en el presente recurso, ratificó los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso de nulidad.

III

DEL INFORME DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

Los abogados M.M.R.D.S., H.R.U., R.N.D. y C.B.S., apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, rechazan los vicios denunciados por la recurrente alegando que, “(d)e conformidad con los artículos 164, 168 Y 179 del Texto Fundamental, los Municipios se encuentran facultados para regular y limitar la libertad económica en aras de garantizar el interés público, objetivo que además es común al Estado entendido éste en su sentido amplio, por lo que, los Municipios están legitimados para limitar los derechos de propiedad y libertad de los individuos cuando de su ejercicio puedan devenir lesiones en la esfera subjetiva de los demás, o cuando pueda causar lesiones al orden público, justificándose incluso en la exigencia constitucional del cumplimiento a los deberes que pesan sobre los particulares, las leyes y demás actos que en ejercicio de sus funciones dicten los órganos del Poder Público, entendiéndose que dentro de esos deberes está el de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de tributos y el de someterse a la actividad de coacción que ejerce la Administración en determinados casos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 131 y 133 del Texto Fundamental.”

Que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, regula, entre otros aspectos, el régimen jurídico aplicable al ejercicio de las actividades económicas que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, incluyendo dentro de este régimen la regulación correspondiente al Impuesto sobre Actividades Económicas y a la Licencia de Actividades Económicas.

Que cuando la Administración Tributaria Municipal otorga a particulares Licencias de Actividades Económicas o autorizaciones para ejercer actividades económicas en o desde jurisdicción municipal, con tales limitaciones lo que pretende facilitar es un mayor control sobre la actividad efectuada en jurisdicción municipal, toda vez que el Municipio tiene la obligación de velar por la tranquilidad ciudadana, salud y moral públicas, integridad de las personas, orden ambiental y urbanístico, así como, todas aquellas facetas que vayan adquiriendo el concepto de orden público, siempre en el ejercicio constitucional de su poder de policía y, con el fin de satisfacer las necesidades públicas atinentes a la vida local, pues en todo caso los intereses que corresponde gestionar a los municipios, son parte de los intereses públicos o generales del Estado venezolano.

Que el Municipio Chacao en protección del interés público, en ejercicio de su potestad de policía constitucional y legalmente reconocida, en ejercicio de su potestad tributaria y regulatoria, y dentro de un marco de descentralización y reconocimiento de autonomía municipal sujeta a las limitaciones expresamente señaladas en la Constitución, exige a través de leyes locales Licencias de Actividades Económicas y correlativamente exige el cobro de las tasas por su otorgamiento.

Que del artículo 179 constitucional, se colige que los Municipios pueden crear tasas por el otorgamiento de autorizaciones y a su vez crear impuestos que graven el ejercicio de actividades económicas con el Impuesto sobre Actividades Económicas, constituyendo en ambos casos gravámenes distintos que recaen sobre materias diferentes.

Que la Administración con el otorgamiento de la Licencia, lo que persigue es controlar el orden urbanístico y cerciorarse de que las actividades económicas que van a desarrollar los sujetos dentro del perímetro municipal, se adapten a los usos y zonificación fijados en las Leyes Nacionales y Municipales en materia urbanística, los planes de ordenación urbanística y demás instrumentos jurídicos aplicables, y correlativamente es de obligatoria observancia para el sujeto que haga vida económica en el Municipio Chacao, obtener la Licencia de Actividades Económicas, la cual en todo caso es expedida por la autoridad competente municipal, vale decir, la Dirección de Administración Tributaria, todo de conformidad con lo previsto en la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Que la Licencia de Actividades Económicas es un acto administrativo de corte autorizatorio que remueve, levanta o suprime un obstáculo legal y que hace posible que el particular ejerza su derecho preexistente a la libertad económica a través de la realización de actividades económicas, comerciales, industriales o de servicios, lucrativas y habituales en el Municipio (las cuales son gravables con el Impuesto).

Que a tenor de lo establecido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, específicamente en su Título II "De la Licencia de Actividades Económicas", Capítulos I y II relativos al "Procedimiento para la Solicitud y Obtención de la Licencia" y "De las Modificaciones de la Licencia de Actividades Económicas", la referida Licencia sólo puede ser exigida a aquellos particulares que hagan vida económica en el Municipio Chacao, es decir, que ejerzan actividad económicas, lucrativas, habituales, como sucede en el caso de autos.

Que el Municipio Chacao, por órgano de la Dirección de Administración Tributaria, tiene la competencia para exigir la Licencia de Actividades Económicas a este tipo de cooperativas, por lo que la Administración Municipal puede imponer a este tipo de personas jurídicas condiciones legales para que lleven a cabo sus actividades económicas dentro de la jurisdicción municipal, sin que esté invadiendo competencias del Poder Nacional. Que, si bien es cierto que los requisitos de constitución y funcionamiento de las cooperativas se encuentran establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, y tales requisitos, de acuerdo con el referido texto normativo, son: i) El registro de la Cooperativa ante la Superintendencia Nacional de Cooperativas; y, ii) La inscripción de la Cooperativa ante el Registro Subalterno correspondiente, no es menos cierto también que la competencia del Poder Nacional para establecer el régimen jurídico de las cooperativas en nada afecta las competencias que sobre los asuntos de la vida local atribuyen el propio texto constitucional y la ley a los Municipios, pues en todo caso, la competencia regulatoria del Poder Nacional es independiente de las competencias asignadas legalmente a los Municipios.

Que la Licencia de Actividades Económicas es una autorización que, sobre la base de la competencia que la Constitución (artículo 178), y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (artículo 52), atribuyen a los Municipios sobre las materias propias de la vida local, permite o facilita que los Municipios puedan tener un mayor control sobre aquellos particulares que pretendan desarrollar una actividad económica en su espacio territorial.

Que la regulación legal nacional no se extiende ni tampoco podría extenderse (so pena de infringir la Constitución) a eximir a las cooperativas del cumplimiento de obligaciones administrativas y tributarias que el mismo Texto Fundamental en sus artículos 168, 169 y 179 le asigna a los Municipios, y que en definitiva se vinculan con los asuntos propios de la vida local. Lo contrario implicaría una violación a la autonomía Municipal que, de acuerdo al ordinal 2° del artículo 168 de nuestro Texto Fundamental comprende "La gestión de las materias de su competencia", todo lo cual se ve reforzado aún más de la letra expresa del ordinal 12° del artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, el cual establece la exención de las cooperativas al pago de los tributos nacionales, pero nada dice con respecto a los Municipales.

Con respecto al alegato de la parte recurrente referente a que la actividad ejercida por ésta en jurisdicción del Municipio Chacao es de carácter civil y no mercantil y que el Municipio Chacao habría procedido extralimitándose en sus funciones por cuanto habría aplicado normas legales que rigen a particulares que realizan actividades económicas, lo cual no sería su caso, los mencionados apoderados judiciales alegan que: “la actividad ejercida por la recurrente es económica, pues se dedica a la actividad de venta de comida rápida, la cual tal y como lo ha reconocido la propia recurrente, forma parte de su giro comercial habitual…”.

Que la actividad económica usual que realiza la recurrente en jurisdicción municipal y que constituye su giro comercial, es la venta de comida rápida, la cual realiza de manera habitual, no interrumpida y con vocación de permanencia en el tiempo, tal y como lo constató el funcionario competente al momento de realizar la fiscalización, y como en efecto lo reconoce la recurrente pues ésta únicamente se limita a alegar que no realiza actividades comerciales simplemente por la "forma" que adopta para constituirse como persona jurídica, cuando en realidad lo que interesa es la sustancia o el fondo de la actividad que realmente ejerce.

Que el propósito de COOPERATIVA BLUPA 65321, R.L., cada vez que vende comida rápida es sin duda alguna, obtener unos ingresos que le permitan recuperar sus costos de inversión y obtener una ganancia o provecho económico. En efecto, el objeto de la recurrente no es reinvertir el dinero obtenido en algún objeto de asistencia social.

Que la actividad a la que se dedica la recurrente es a la venta de comida rápida, la cual constituye una prestación de hacer, donde como persona jurídica procede en condiciones de independencia, y no bajo una relación de subordinación o dependencia como sí sucedería por ejemplo si se tratase de una persona natural que se encuentre en una relación laboral.

Que no hay duda de que la actividad comercial de venta de comida rápida, es una actividad mercantil, independientemente de la forma que adopte la persona jurídica que la realiza e independientemente de los beneficios fiscales que otros entes político territoriales distintos al Municipio le otorguen.

Que con respecto a la legalidad de la Resolución N° L/066.03.07, de fecha 30 de marzo de 2007, dictada por la Dirección de Administración Tributaria, alegan que: “… el 16 de junio de 2006, mediante Informe Fiscal S/N de fecha 16 de junio de 2006, el ciudadano W.M. en su carácter de fiscal adscrito a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, con ocasión de la fiscalización hecha a la COOPERATIVA BLUPA 65321 R.L., dejó constancia que: ‘Al momento de la visita fiscal, el contribuyente no presentó toda la documentación exigida, por lo que se procedió a elaborar boleta de citación N° 3999 de fecha 16/06/06 a las 5:16 pm, con fecha de comparecencia 20/06/06 a las 3:00 pm’, por lo que el fiscal actuante constató en el momento de la visita que la recurrente presuntamente se encontraba ejerciendo actividades económicas sin presentar Licencia de Actividades Económicas.”

Que mediante Acta de Fiscalización N° D.A.T.-QF-P-III-015-0293, levantada con motivo de la fiscalización practicada en fecha 02 de agosto de 2006, la Administración pretendió verificar el cumplimiento por parte de COOPERATIVA BLUPA 65321. R.L, de las obligaciones administrativas referidas al área de Actividades Económicas, y en ese sentido quedó demostrado de los autos con la referida documental que: (i) Para el momento en que se efectuó la fiscalización la actividad que ejercía COOPERATIVA BLUPA 65321. R.L, era de Venta de comida rápida; (ii) Que la referida cooperativa presuntamente ejercía dicha actividad sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas puesto que para el momento en que se efectuó la fiscalización el particular no presentó la Licencia tal como lo precisó el fiscal en la referida Acta; y, (iii) Que para esa oportunidad el particular ejercía actividades económicas y exhibía publicidad comercial presuntamente sin haber obtenido por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda los permisos correspondientes.

Que ante los hechos constatados por la Administración no le quedó más remedio que emitir Boleta de Citación N° 4156 de fecha 02 de agosto de 2006, mediante la cual la Administración Tributaria citó nuevamente al particular para el 04 de agosto de 2006 a las 2:30 PM, a fin de que mostrase entre otros documentos, nuevamente la Licencia de Actividades Económicas, tal y como se desprende del folio 28 del expediente administrativo, por lo que la Administración garantizó en todo momento al particular el debido procedimiento, al reconocerle otra oportunidad adicional para que mostrase los respectivos permisos y autorizaciones para ejercer su actividad, así como otros documentos relativos a la actividad económica que desarrollaba en el Municipio.

Que en fecha 04 de agosto de 2006, la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria. emitió Boleta de Citación N° 4155, citándose por tercera vez al particular para que compareciera ante la Administración el día 10 de agosto de 2006 a las 9:30 AM, a fin de que mostrase la Licencia de Actividades Económicas, todo lo cual no hace más que colocar en evidencia una vez más el buen proceder de la Administración quien, garantizó en todo momento al particular el debido procedimiento, al reconocerle otra oportunidad adicional para que mostrase la respectiva autorización para ejercer su actividad.

Que “mediante Acto de Apertura de Procedimiento Administrativo N° DAT/GF-CSF-PIII-AP-AE-022 de fecha 27 de noviembre de 2006, debidamente notificada al particular en fecha 28 de noviembre de 2006 (Folio N° 31 al 34 del expediente administrativo), la Dirección de Administración Tributaria, en estricto apego al principio de legalidad que rige su actuación contenido en el artículo 137 del Texto Fundamental, y en ejercicio de las facultades expresamente atribuidas en los artículos 79, 81, 83 y 84 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, inició un procedimiento sancionador en contra de COOPERATIVA BLUPA 65321, R.L. en virtud de los hechos constatados por los fiscales actuantes quienes dejaron constancia en los actos administrativos supra descritos, el presunto ejercicio de actividades económicas sin la respectiva Licencia de Actividades Económicas, lo cual constituiría aparentemente y sin que nuestro representado haya prejuzgado en momento alguno, la presunta comisión del ilícito tipificado en el artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas vigente…”.

Que el particular en ejercicio de su derecho a la defensa, consignó ante la Administración, escrito de Descargos en fecha 12 de diciembre de 2006, (Folio N° 44 al N° 58 del expediente administrativo), del cual se analizaron y valoraron todos y cada uno de sus alegatos, en la Resolución N° L/066.03/2007 que puso fin al procedimiento administrativo sancionador, y con relación al cual hay que destacar que al menos en la sustanciación del procedimiento administrativo y en el presente proceso judicial también, la recurrente no logró desvirtuar el hecho de que su actividad económica en jurisdicción del Municipio Chacao es la venta de alimentos y que para su ejercicio no había obtenido previamente la Licencia de actividades económicas, lo cual constituye el quid del asunto debatido.

Que, tal y como se señaló en el acto impugnado, de conformidad con el numeral 11 y el último párrafo del artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, las cooperativas están exentas de los impuestos nacionales directos, tasas, contribuciones especiales y los derechos registrales; pero que en lo que respecta a los Municipios, si bien el Decreto Ley de Asociaciones Cooperativas establece que en la Ordenanzas se propenderá a la promoción e incentivo de las cooperativas, no es menos cierto también que la Ley no determina una exclusión en el cumplimiento de los deberes formales que legalmente y de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 84, numeral 1° de la Ordenanza de Actividades Económicas. Por lo que queda en evidencia entonces la improcedencia en derecho de los alegatos formulados por la recurrente.

Que por todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos solicitan se declare Sin Lugar el presente recurso de nulidad.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Minelma Paredes Rivera, actuando como Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, opina en el presente caso que, al margen de la discusión doctrinal de si las cooperativas son asociaciones o verdaderas sociedades, nos interesa aquí resaltar que estas organizaciones se inspiran en los citados principios del cooperativismo, mediante el cual se busca sustituir la intermediación por un modelo basado en principios de solidaridad. Los actos cooperativos se distinguen por ser productos de la cooperación entre seres humanos con un fin socioeconómico.

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que la Licencia de Actividades Económicas, es un acto administrativo de verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de la misma mientras que el impuesto es una imposición que se causa por la obtención de ingresos. Que la finalidad de la licencia excede el aspecto fiscal, pues, a través de ésta lo que se persigue es el control de las normas de seguridad, salubridad, transporte, tránsito, protección ambiental, en resguardo del interés de toda la colectividad, independiente de la obligación de tributo por lucro o ingresos.

Que se evidencia de la Resolución N° L/066.03, de fecha 30 de marzo de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, que el procedimiento administrativo se originó con motivo de la visita fiscal realizada al Establecimiento ubicado en la Avenida F.d.M.C.L., Nivel Feria, Local F-01, Urbanización El Rosal, de ese Municipio, en el cual funciona el local comercial de la Cooperativa Blupa 65321 RL, y se constató que en el referido local se desarrolla la venta de comida rápida y no presenta la Licencia de Actividades Económicas, por lo que luego del debido procedimiento se resolvió imponer la sanción de multa y el cierre del establecimiento comercial Cooperativa Blupa 65321 RL, hasta tanto obtuviese la Licencia de Actividades Económicas.

Que siendo la actividad económica que desarrolla la Cooperativa Blupa 65321 RL, en el referido local ubicado en el Municipio Chacao, la venta de comida rápida, está sujeta al cumplimiento de las normas de seguridad y salubridad, entre otras, en armonía con el ordenamiento jurídico y el interés colectivo, y precisamente a través de la Licencia para el ejercicio de la actividad económica es que el Ente Municipal puede controlar el cumplimiento de las referidas normas, independientemente de la obligación de pagar impuestos, por lo que a criterio de esa representación, la recurrente debe cumplir con la obligación de obtener la Licencia de Actividades Económicas.

Que la Administración Tributaria Municipal no basó su decisión en hechos inexistentes o que hayan sido apreciados de manera errónea, en tal sentido, no se constata la existencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado.

Que con relación al falso supuesto de derecho debe señalarse que al tener las cooperativas la obligación de cumplir con los deberes formales consagrados en la Ordenanza que regula el ejercicio de la actividad económica en el Municipio Chacao, es decir, obtener la Licencia de Actividades Económicas, lo contrario ciertamente acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio, por lo tanto, el acto administrativo impugnado se subsume en los supuestos de la norma que sirvieron de fundamento a la Administración para dictar la decisión, por lo que no se verifica el vicio de falso supuesto de derecho.

Que por todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos el presente Recurso de Nulidad debe ser declarado sin lugar.

V

MOTIVACION

Denuncia la parte recurrente de forma concomitante falso supuesto de hecho y de derecho, argumenta al efecto que el Acto Administrativo objeto del presente Recurso, se origina por la extralimitación en la actuación de los funcionarios municipales, al haber incurrido en error de hecho y consecuencialmente error de derecho, por haber considerado que su representada está sujeta al pago del Impuesto a las Actividades Económicas y a la obligación de obtener la Licencia de Actividades Económicas, sin tomar en consideración que en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la potestad tributaria de los Municipios no incluye la facultad para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una actividad de naturaleza civil y no mercantil, lo cual las imposibilitaría de gravar con el citado impuesto a una asociación cooperativa, en virtud a que su naturaleza no está enmarcada dentro del derecho mercantil. Por su parte los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda rechazan el vicio denunciado alegando que la actividad económica usual que realiza la recurrente en jurisdicción municipal y que constituye su giro comercial, es la venta de comida rápida, la cual realiza de manera habitual, no interrumpida y con vocación de permanencia en el tiempo, tal y como lo constató el funcionario competente al momento de realizar la fiscalización, y como en efecto lo reconoce la recurrente, pues ésta únicamente se limita a alegar que no realiza actividades comerciales simplemente por la "forma" que adopta para constituirse como persona jurídica, cuando en realidad lo que interesa es la sustancia o el fondo de la actividad que realmente ejerce. Que el propósito de la hoy recurrente cada vez que vende comida rápida es sin duda alguna, obtener unos ingresos que le permitan recuperar sus costos de inversión y obtener una ganancia o provecho económico. Por lo que el objeto de la recurrente no es reinvertir el dinero obtenido en algún objeto de asistencia social. En este punto la representante del Ministerio Público opina que, siendo la actividad económica que desarrolla la Cooperativa Blupa 65321 RL, en el referido local ubicado en el Municipio Chacao, la venta de comida rápida, está sujeta al cumplimiento de las normas de seguridad y salubridad, entre otras, en armonía con el ordenamiento jurídico y el interés colectivo, y precisamente a través de la Licencia para el ejercicio de la actividad económica es que el Ente Municipal puede controlar el cumplimiento de las referidas normas, independientemente de la obligación de pagar impuestos, por lo que a criterio de esa representación, la recurrente debe cumplir con la obligación de obtener la Licencia de Actividades Económicas.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que, si bien es cierto que el numeral 11 del artículo 89 de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, exime del pago de impuestos “nacionales” a las Asociaciones Cooperativas, no es menos cierto que no se hace mención alguna respecto al pago de impuestos municipales por parte de las mismas, por lo que la hoy recurrente se vería obligada al pago de impuestos municipales en la medida que las Ordenanzas del Municipio Chacao del Estado Miranda así lo exijan y tomando en cuenta los beneficios que éstas den a las Cooperativas, siempre y cuando las actividades desplegadas por ella sean de carácter industrial, comercial o de servicios, por ser este el supuesto de hecho de la Ordenanza que da origen a la imposición del impuesto regulado en ella, ahora bien, por lo que respecta al tipo de actividad que realiza la Cooperativa hoy recurrente en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, se puede observar que a los folios 46 al 50 del expediente administrativo corre inserta acta de fiscalización suscrita por el fiscal municipal de Chacao actuante ciudadano W.M. y el ciudadano M.R. quien se identificó como Gerente de la Cooperativa Blupa 65321 R.L., asociación ésta hoy recurrente, en la que se indica que la actividad desarrollada por la Cooperativa es la de “venta de comida rápida”, igualmente en el texto del recurso de nulidad, al folio 14 del expediente judicial la parte recurrente afirma “desarrollar su actividad en el área de restaurantes”, por lo que, a juicio de este Tribunal perfectamente la actividad desplegada por la Cooperativa Blupa 65321 R.L., asociación ésta de carácter civil, se encuadra dentro de la definición de actos de comercio objetivos, de conformidad con el contenido del artículo 2 numerales 1 y 6 del Código de Comercio, los cuales establecen:

Artículo 2.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de algunos de ellos solamente:

1º La compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles hecha con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.

6º Las empresas de manufacturas, almacenes, bazares, tiendas, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.

Ahora bien, perfectamente la actividad realizada por la Cooperativa cuando compra cosas muebles (alimentos) hecha con ánimo de revenderlas en una forma distinta (comida rápida), encuadra en el numeral 1 del mencionado artículo, en lo que se define como acto de comercio objetivo y de igual forma por ser un establecimiento semejante a los nombrados en el numeral 6 del artículo 2 del Código de Comercio, los actos realizados por ésta Cooperativa se consideran igualmente actos de comercio, cabe destacar que dichos numerales no son de carácter taxativo sino meramente enunciativos y los mismos no hacen distinción si existe o no ánimo de lucro, para denominarlos como actos de comercio, razón por la cual la actividad realizada por la Cooperativa hoy recurrente encuadra perfectamente en los numerales 1 y 6 del artículo 2 del Código de Comercio, por lo que, al desarrollar la Cooperativa hoy recurrente actividades comerciales en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, se encuentra perfectamente legitimado el Municipio para solicitar la Licencia de Actividades Económicas a la hoy recurrente, y la cooperativa obligada a solicitar la correspondiente Licencia de Actividades Económicas, para poder desarrollar su actividad en la jurisdicción municipal, de igual forma de obtener ingresos y permitirlo así las Ordenanzas, la Cooperativa se vería igualmente obligada al pago de impuestos municipales, por ser estos dos aspectos distintos, tal y como lo expresó sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006, de la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., invocada por la representación fiscal, en la que se dejó establecido lo siguiente:

…la licencia es un acto administrativo de verificación del cumplimiento, por parte de quienes pretenden desarrollar actividades lucrativas, de ciertos requisitos legales, mientras que el impuesto es una exacción que se causa por la obtención de ingresos (no necesariamente lucro) como resaltado de esas actividades.

De ese modo, quien desarrolle actividades económicas en territorio de determinado municipio debe contar con la Licencia y satisfacer además los tributos correspondientes. Se trata, sin embargo, de aspectos distintos: la Licencia habilita para el ejercicio de la actividad, pero no es la que da fundamento al poder municipal para exigir el pago de impuestos, por lo que su ausencia carece de relevancia a esos efectos. Por ello, quienes generen ingresos por actividades industriales, comerciales o de servicios están obligados a pagar los impuestos respectivos, así no hubiera contado con la Licencia, que es meramente un acto de control administrativo.

Por lo que en base a los razonamientos y al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, se evidencia que la Licencia de Actividades Económicas es un acto administrativo de obligatorio cumplimiento para que la Cooperativa pueda ejercer sus funciones en Jurisdicción Municipal e independiente del Impuesto que pueda corresponder pagar a la Cooperativa por los ingresos generados en razón de las actividades comerciales desarrolladas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, por tanto, el Municipio Chacao del Estado Miranda analizó de forma correcta los hechos acontecidos, dándole a la hoy recurrente la oportunidad para ejercer su defensa y subsumió los hechos en las normas legales correspondientes, razón por la cual resulta infundada la extralimitación de funciones de los funcionarios municipales e infundados los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho alegados, y así se decide.

De igual forma la parte recurrente en el supuesto negado que fuera declarado sin lugar este recurso, invoca la ausencia de intención dolosa de su representada, puesto que no incurrió en comisión de ninguna violación de normas tributarias en ejercicios anteriores y la presentación de la declaración se hizo de manera espontánea, hechos éstos que constituyen circunstancias atenuantes de las sanciones tributarias, de conformidad con lo establecido en el Artículo 85, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario vigente. Por tal razón, ante la sola presencia de circunstancias atenuantes de pena a favor de su representada para cada ejercicio fiscal, la sanción pecuniaria de Multa impuestas por la Administración Tributaria del Municipio Chacao, por vía de Resolución Administrativa N° 4066.03.07, de fecha 30 de Marzo del 2007 por la cantidad de Cinco Millones Seiscientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 5.644.800,00) carece de asidero legal, ya que su Representada goza del beneficio de eximente de Responsabilidad Penal previsto en el Artículo 79 en concordancia con el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente para el momento de la supuesta infracción. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la multa en cuestión fue impuesta a la hoy recurrente como consecuencia de no poseer la Licencia de Actividades Económicas, ilícito éste de carácter administrativo, por lo cual la sanción impuesta al ser accesoria a ésta, tiene carácter administrativo igualmente, razón por la cual resulta inaplicable el Código Orgánico Tributario en el presente caso, siendo aplicable en todo caso únicamente las exenciones establecidas en el artículo 55 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, por ser ésta la norma especial que rige la materia en la Jurisdicción de este Municipio, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano R.F.S., actuando como Consejero miembro del C.d.A. de la Cooperativa BLUPA 65321 R.L., asistido por el abogado Naudy M.D., contra la Resolución Nº 4066.03/2007, dictada en fecha 30 de marzo de 2007 por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual le impuso a la mencionada Cooperativa una multa por la cantidad de cinco millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 5.644.800,00), e igualmente ordenó el cierre del establecimiento comercial COOPERATIVA BLUPA 65321 RL, hasta tanto obtuviese la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ordenanza de Actividades Económicas.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

C.V.C.

En esta misma fecha 07 de mayo de 2008, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp N° 07-1957