Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Diciembre de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 28 de abril de 2011, por los abogados M.V. Y R.M., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión de fecha 27 de abril de 2011, emanada del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró sin lugar la demanda interpuesta por la ciudadana A.B.M.S. contra la empresa SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S. A., (AVENTIS PHARMA, S. A.

Por auto de fecha 12 de mayo de 2011, se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 29 de mayo de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 13 de julio de 2011, para las 10:00 AM, oportunidad en la cual no se pudo llevar a cabo la audiencia por cuanto la ciudadana Jueza de este Tribunal permaneció de reposo médico debidamente avalado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el 20 de mayo de 2011, y trascurrido como fue el receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, tiempo durante el cual la misma hizo disfrute de sus vacaciones legales, todo lo cual impidió realizar actuaciones procesales en la presente causa, es por lo que una vez reincorporada la jueza a sus labores habituales, el día 20 de septiembre de 2011, se dictó auto en fecha 23 de septiembre de 2011, mediante el cual se ordenó la notificación de las partes a los fines de garantizar mayor certeza respecto la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación y en aras del debido proceso y derecho a la defensa.

Seguidamente, vistas las consignaciones realizadas por los Alguaciles de este Circuito Judicial del Trabajo en fechas 06 y 26 de octubre de 2011, mediante la cual dejan constancias de haber practicado las notificaciones de las partes, procede esta Alzada mediante auto del 31 de octubre de 2011 a reprogramar la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 30 de noviembre de 2011, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual fue efectivamente realizada, procediéndose al dictado del dispositivo oral de sentencia. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

Que la sentencia estableció que la carga probatoria de comisiones devengadas le correspondía al actor y por ello se declaró la demanda sin lugar. En este sentido manifestó que, la demandada era quien tenia la carga de demostrar sus dichos que lo exhibían de responsabilidad, pues alego que había pagado adicionalmente los salarios en forma separada de la porción del salario variable, pero siendo que las pruebas de la parte demandada quedaron sin efecto y no se valoraron por ser impresiones de referencias de nómina que carecen de firma y sello no oponibles al actor al no estar suscritas por él, aunado al hecho que la prueba de informes al banco no es idónea para demostrar los resultados de las evaluaciones que permitió devengar salario variable que es salario por rendimiento y producción que se causa por resultados, al tiempo que manifestó que la demandada debe hacer las evaluaciones y determinar el salario variable que se causó en el mes, razón por la cual solicito se revise la carga de la prueba y se declare que la demandada tenía que probar sus dichos que lo liberaban de la responsabilidad del pago.

En este mismo sentido afirmó, que la carga de la prueba corresponde al actor en los casos en que hay recibos, si consta el pago y está admitido por el actor éste debe desvirtuar lo que dicen los recibos pero en este caso, no hay recibos al haber sido impugnados y no ser oponibles. Asimismo, afirma que no le pagaron la porción variable de los descansos y feriados como porción aparte y separada, y el actor probó con la prueba de exhibición de la evaluación y por máximas de experiencias debemos saber la evaluación para saber el salario devengado por lo que se solicitó el resultado de la gestión y criterios de evaluación, que era responsabilidad del patrono por eso se piden los resultados, porque según los resultados éstos son los salarios éstas son las tasas con las que ha debido medir y estos los salarios que se generaron que se señalaron en el libelo, correspondientes al último año al no pagarse oportunamente.

Finalmente, señala que en sentencia N° 1243, de fecha 29 de julio de 2009 la Sala Social establece la forma de calcular el salario, y por ello se pide que el patrono debe decir como lo calcula, por lo que afirma que los datos de la prueba de exhibición son ciertos, el trabajador debe recibir de su patrono la relación de los pagos salariales y debe ser esa relación discriminadamente y por eso se solicitó que exhibiera porque son los salarios señalados en el libelo; en consecuencia, solicita se declara con lugar la apelación y la demanda.

Por su parte la representación judicial de la demandada expuso en su defensa que, se adjudicó correctamente la carga de la prueba en la parte actora toda vez que indicó el libelo que se había pagado de manera defectuosa e incorrecta los domingos y feriados concomitantes con las comisiones y al hacerlo de esa forma tenía que demostrar cual era el pago correcto y los soportes que sostenían ese pago lo cual no realizó.

Asimismo, manifiesta que las pruebas de la demandada demuestran que los pagos se hicieron en forma correcta, los documentos de los folios 51 al 62 son impresiones de recibos de nómina sin firmar por la parte actora, sin embargo, adminiculadas con la prueba de informes del banco de los depósitos y de esa forma se llegó a la conclusión que se cumplió el pago de los sábados, domingos y feriados concomitantes con las comisiones; por lo que afirma que en caso que se considere que hubo un pago defectuoso para calcular la incidencia de los sábados, domingos y feriados se hizo una metodología errónea cuando se calculan los conceptos de prestaciones sociales se hace con el mismo valor del salario diario por el día hábil lo cual es incorrecto y la antigüedad la calcula la parte actora con el salario del último año lo cual es incorrecto pues debe ser con el salario de cada mes; se debe declarar el recurso y la demanda sin lugar.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representación de la parte actora recurrente expuso que en el supuesto negado que el actor tenía la carga éste probó al solicitar la exhibición, por lo que se tienen que declarar como cierto los datos cuya exhibición solicitamos en función con los criterios de evaluación establecidos por la empresa y resultados de la gestión que mes a mes se sucedió; al tiempo que afirma que un informe de un banco no puede ser suficiente para demostrar el salario devengado del mes porque eso depende del resultado de la gestión y porque el parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo le impone informar el salario discriminadamente; cuando el salario que se genera por la remuneración de los descansos concomitante con la parte variable, cuando no se pagó oportunamente se debe pagar con el promedio del último año.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que la carga probatoria está en cabeza del actor y no logró probar lo dicho en el libelo, que no se alegó que los conceptos no se calcularan con el promedio del último salario lo que decimos es que para calcular la incidencia de los sábado, domingos y feriados para calcular utilidades, vacaciones y bono vacacional no debe tomarse la integridad del salario variable se debe dividir entre el número de días del mes para calcular el faltante.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, y a tal efecto desciende al análisis de las actas procesales haciendo las siguientes consideraciones:

La parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 11 de abril de 2005, en el cargo de Representante de Ventas hasta el 23 de noviembre de 2009 cuando fue despedido injustificadamente; que de acuerdo a las convenciones colectivas la jornada semanal era de 48 horas, de lunes a viernes, con pago de 7 días a la semana, y con el sábado y domingo de descanso remunerado.

Que devengaba un salario variable compuesto por una parte fija y una variable formado por dos elementos: los incentivos o comisiones por ventas y premios establecidos según el plan de incentivos que tiene que ver con la cobertura de la cuota fijada por la empresa que está relacionado con las ventas de los productos farmacéuticos y, por la remuneración de los días sábados, domingos y feriados concomitantes con la porción de salario representada por los incentivos o comisiones.

Indica que la demandada no pagaba los salarios de los sábados, domingos y feriados concomitantes con los incentivos que devengaba, como una remuneración separada, distinto, aparte y adicional a la porción del salario variable propiamente dicho y pagaba los incentivos o comisiones por ventas inferiores a los devengados por lo que los conceptos laborales fueron pagados de manera defectuosa.

Que para determinar el monto que reclama, señala las comisiones o incentivos devengados durante el último año de servicio, al tratarse de un salario variable, para obtener el salario variable promedio de los días hábiles el cual multiplicó por el total de sábados, domingos y feriados durante toda la relación laboral lo cual arrojó los salarios dejados de percibir por concepto de remuneración de los descansos concomitantes con la porción variable del sueldo como una suma separada y luego calculó la incidencia que tuvieron en el cálculo de los conceptos de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación de la demanda, inserta a los folios del 105 al 114, niega que no hubiese cancelado la incidencia de las comisiones en los días sábado, domingos y feriados; que de los recibos de pago se evidencia que pagaba las comisiones tomando como base estas comisiones para pagar los días sábado, domingos y feriados; que en cumplimiento con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, cancelaba de forma adicional a las comisiones, la incidencia de estas sobre los días de asueto o descanso y feriados, lo cual se demuestra con los recibos de pagos consignados.

Que señala unas comisiones que no se ajustan a la verdad pues las comisiones sobre ventas y cobros son las que se desprenden de los recibos de pago; que para el cálculo de los supuestos días sábados, domingos y feriados adeudados se utiliza como base de cálculo el último salario variable tomando en cuenta 13 meses siendo que la Ley determina que en los casos de salario variable, se deben tomar en cuenta el promedio de los últimos 12 meses.

Que al haber cancelado el importe de las comisiones o incentivos a los días de descanso y feriados es improcedente su incidencia en los conceptos laborales demandados.

Se observa que el Tribunal de la Primera Instancia declaró sin lugar la demanda por diferencia de prestaciones sociales bajo el fundamento que el actor en el libelo de la demanda no afirma de forma pormenorizada las cantidades que mes a mes percibió por comisiones, ni el promedio del salario devengado durante cada año, pues solo se limitó a señalar el monto percibido en el último mes lo cual resultaba insuficiente para determinar la deficiencia invocada. Asimismo señaló que, le correspondía al actor la carga alegatoria de cuál era la forma correcta de cálculo y pago de tales conceptos por cuanto la demandada no había negado que cancelara las comisiones y los salarios correspondientes a los feriados y descansos, y que también tenía la carga probatoria respecto a las comisiones que considera efectivamente devengó.

Ahora bien, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de apelación, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando:

En cuanto a la carga de la prueba la sentencia apelada distribuyó la misma en la parte actora en los siguientes términos:

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, tenemos las partes están contestes con el tiempo de duración y forma de extinción de la relación laboral, así como en la naturaleza del salario devengado por el demandante y que recibió el pago de prestaciones sociales, por lo que corresponde a este Juzgador determinar la procedencia o no de las diferencias reclamadas conforme al pago deficiente invocado por la parte actora y su incidencia en los demás conceptos demandados, correspondiendo a la parte demandante la carga probatoria.

De la transcripción parcial de la sentencia recurrida, observa esta alzada que, el a quo en su fallo procede a atribuirle, erróneamente, a la parte actora la carga de la prueba de demostrar las diferencias reclamadas siendo que la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda alegó que de los recibos de pago se evidenciaba que pagaba las comisiones tomando como base el monto de las mismas para pagar los días sábado, domingos y feriados y que cancelaba de forma adicional a las comisiones, la incidencia de estas sobre los días de asueto o descanso y feriados, lo cual constituye un hecho nuevo alegado por la demandada que constituye el pago liberatorio de su obligación.

Al respecto, debe dejar establecido esta Alzada que la parte accionada, a los efectos de una correcta contestación de la demanda, debe seguir las pautas contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dice:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. (...).

Asimismo, debe ceñirse a lo preceptuado en el artículo 72 ejusdem, el cual establece en cuanto a la carga de la prueba, lo siguiente:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

De manera que a juicio de quien suscribe la presente actuación judicial, en la presente causa correspondía a la demandada demostrar que pagó efectivamente la remuneración de feriados y descanso semanal por lo que se refiere a la porción variable del salario percibido por el trabajador, contrario a lo establecido por el Juez de la recurrida, en razón de lo cual pasa esta alzada a verificar las pruebas consignadas a fin de evidenciar si la empresa accionada logro demostrar en autos el pago liberatorio de la obligación pretendida.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, observando que la parte actora promovió documentales y exhibición y la parte demandada promovió documentales e informes. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 07 de febrero de 2011 insertos al folio 119 al 122 procedió a admitir las pruebas promovidas por las partes en el proceso.

Pruebas de la parte actora:

Al folio 39 cursa original de planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 25 de noviembre de 2009, a la cual se le confiere valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no haber sido impugnada por la demandada, de la cual se desprenden los conceptos y montos recibidos por el actor con motivo de la terminación de la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 40 cursa copia de comunicación emanada por la demandada de fecha 23 de noviembre de 2009 y dirigida a la actora, a la cual se le confiere valor probatorio al no haber sido desconocida por la demandada, conforme a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la cual se desprende la decisión de la demandada de prescindir de los servicios como representante de ventas. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 41 y 42 cursan copias de cláusulas del contrato colectivo, suscrito por la demandada la cual no es apreciada por esta Alzada al no cumplir los requisitos legales para ser opuestas en juicio. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la exhibición de documentos se observa que la parte actora solicita la exhibición de los “instrumentos contentivos de los resultados de la gestión de nuestra representada durante el último año de servicios prestados, así como de los criterios de evaluación aplicados, que permitieron a la empresa determinar… la tasa (%) de cobertura ” y la exhibición de los “instrumentos de medición del salario variable devengado por nuestra representada durante el último año de servicios laborada…por aplicación de la tasa (%) de cobertura alcanzada”. En la audiencia de juicio se dejó expresa constancia que la parte demandada expresó manifestó que no existe prueba fehaciente de que estos documentos existan, motivo por el cual no los exhibía.

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la exhibición de documentos establece lo siguiente:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

(…).

De acuerdo con el encabezamiento del artículo supra se requiere que quien promueve la prueba presente copia del documento cuya exhibición se pide, o en su defecto que suministre, la información del documento y debe demostrar la presunción grave que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la persona a quien se solicita la exhibición. Ahora bien, en el caso del primer aparte del artículo supra cuando se trata de documentos que “por mandato legal debe llevar el empleador” habrá que presentar la copia o suministrar los datos del documento que se pretenda exhibir estando eximido de presentar prueba de la presunción que el documento a exhibir se halla o se ha hallado en poder de la contraparte.

Observa esta alzada que en ninguna disposición se establece la obligación del empleador de llevar libros o documentos de resultados de gestión, criterios de evaluación y medición del salario variable, por lo que en el presente caso no es aplicable el primer aparte del artículo 82 eiusdem, de manera que el promovente, debe indicar los datos que conoce del contenido de los documentos y debe demostrar la presunción grave que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la demandada.

La parte actora, promovente de la prueba, a los fines de evidenciar la presunción grave que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la demandada hace valer la documental inserta al folio 39, valorada supra, referente a la planilla de liquidación de prestaciones sociales donde se indica el cargo de representante de ventas y que devengaba un salario variable representado por comisiones e indica que el patrono debe hacer constar el modo de calcular el salario estipulado por comisión de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Tribunal de la primera instancia negó la aplicación de la consecuencia prevista en la norma in comento por la no exhibición de las documentales señalando que no existe prueba que permita determinar la veracidad de los datos señalados ni que constituyan presunción grave de que esos instrumentos se hallan en poder de la demandada.

En el presente caso, la parte actora indica en su libelo de la demanda que las comisiones eran establecidas según el plan de incentivos en función de los márgenes de ganancia y rentabilidad por el cual se le ofrecía al trabajador una expectativa de ingreso variable que iba a depender del resultado de las ventas de cada mes y era cancelado al mes siguiente. De manera que entiende esta alzada que esta es la información que solicita la parte actora con la exhibición de los “resultados de la gestión de nuestra representada” y “los criterios de evaluación aplicados” que permitieron determinar la tasa de cobertura, sin embargo, no aparece en el escrito de promoción que se haya indicado los datos que conoce sobre su contenido como lo ordena el artículo 82 citado, no indica cuales fueron los resultados de las ventas de cada mes ni el criterio de evaluación determinado por los márgenes de ganancia y rentabilidad para que, en caso de no ser exhibidos por la demandada se tuviera como exacto el contenido y con ello poder evidenciar como cierto el contenido del cuadro que indica las tasas de cobertura que alcanzó la actora. No se observa que la accionante solicite expresamente la exhibición por la demandada de las tasas indicadas en los cuadros sino que la exhibición va dirigida a los documentos que permiten determinarlas, de manera que de la forma como fue promovida esta prueba no ha debido se admitida al no estar llenos los requisitos. ASI SE DECIDE.

Por otra parte en cuanto a la exhibición de los “instrumentos de medición del salario variable devengado por nuestra representada durante el último año de servicios laborada…por aplicación de la tasa (%) de cobertura alcanzada” se observa del contenido del cuadro que remite esta exhibición que el mismo contiene los montos por las comisiones devengadas.

Ahora bien, una de las modalidades salariales establecidas en la legislación laboral es el salario por comisión consistente en un porcentaje sobre las ventas realizadas por el trabajador y, de acuerdo con el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo el patrono debe informar el modo de calcular el salario, cuando se hubiere estipulado por comisión, y esta información debe ser por escrito, mediante carteles, fijados en el interior de la empresa o por notificación dirigida a los trabajadores.

Sin embargo, la norma en referencia no encuentra esta Alzada que pueda tener aplicación a los fines de establecer la presunción grave que el instrumento de “medición del salario variable” o cuadro contentivo de montos por comisiones devengadas se halla o se ha hallado en poder de la demandada, por cuanto el artículo 143 citado se refiere al deber del patrono de informar el modo de calcular el salario y el actor no solicita la exhibición de la forma de calcular el salario por comisión sino la exhibición de montos por comisiones devengadas, de manera que al no estar demostrado a los autos la presunción, no ha debido admitirse esta prueba, al no estar llenos los requisitos. ASI SE ESTABLE.

Pruebas de la parte demandada:

A los folios del 51 al 62 cursan impresiones de recibos de pago por comisiones y sábados, domingos y feriados correspondientes a los períodos de noviembre de 2008 a noviembre de 2009, sobre los cuales la parte actora señaló que las cantidades indicadas no corresponden con lo devengado y que no le eran oponibles por no estar suscritos. Esta alzada observa que el a quo dio valor a los recibos al haberlos adminiculado con la prueba de informes dirigida al Banco Provincial basándose en que las cantidades indicadas en los recibos corresponden a los montos que se acreditaron por cuenta nómina a favor de la demandante, y con ello dio por demostrado que los montos y conceptos indicados en los recibos fueron los percibidos por la actora desde noviembre de 2008 hasta noviembre de 2009. Sin embargo, esta Alzada de una revisión a los movimientos bancarios remitidos por el Banco Provincial como prueba de informes pudo constatar que adicional a las cantidades indicadas en los recibos existe el pago de otras cantidades en los mismos meses acreditados por cuenta nómina a favor de la demandante que pudiera presumir esta alzada que se trataría también de comisiones, no obstante, al no reflejarse a qué concepto se refiere esos depósitos no puede darse por demostrado que los montos y conceptos indicados en los recibos fueron únicamente los percibidos por la actora desde noviembre de 2008 hasta noviembre de 2009, por lo que esta alzada se aparta de la valoración dada por el a quo y no les otorga valor probatorio a las referidas documentales conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios del 63 al 103 cursan impresiones de recibos de pago por comisiones y sábados, domingos y feriados correspondientes a los períodos de mayo de 2005 a octubre de 2008, sobre los cuales la parte actora señaló que las cantidades indicadas no corresponden con lo devengado y que no le eran oponibles por no estar suscritos. Esta alzada observa que el a quo no les otorgó valor probatorio alguno al no poder adminicularlos con la prueba de informes por cuanto en ese período no se desprende pago de nómina alguna por la demandada, lo cual comparte esta juzgadora, por lo que desechan del proceso. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba de Informes al Banco Provincial cursan a los folios del 130 al 175 las resultas a las cuales conforme a la norma prevista en los artículo 81 y 10 de la Ley Adjetiva Laboral se les otorga valor probatorio, evidenciándose los montos que por depósito de nómina realizó la demandada al actor. ASI SE ESTABLECE.

Terminado el análisis valorativo de todo material probatorio aportado por las partes en el proceso, aprecia esta Alzada que en el presente caso la cuestión a resolver estriba en precisar si la demandada pagó al actor de forma adicional las comisiones por los días de descanso y feriados, y si esa incidencia fue considerada para obtener el salario a tomar en cuenta, para calcular las prestaciones sociales pagadas al laborante con ocasión de la finalización de la relación de trabajo.

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 216, establece:

“El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo. “

El artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

De acuerdo con las disposiciones sustantivas copiadas en precedencia, los trabajadores con salario variable tienen derecho a tener un día de descanso a la semana que debe ser remunerado y el pago de la comisión no está incluido el pago del día de descanso semanal, por lo que el patrono deberá pagarlo adicionalmente al salario no variable por el promedio de la semana.

De esta manera, señala el legislador, que la parte variable de un salario debe pagarse adicionalmente, de acuerdo con el promedio devengado en la semana a la cual corresponda el feriado y el descanso semanal.

En el presente caso la parte demandada acepta que el actor devengaba un salario mixto, esto es, una parte fija y una parte variable, donde en la parte fija va incluido el pago de feriados y descanso semanal, pero en la parte variable debe la demandada efectuar el pago adicional por cada día feriado y de descanso semanal, de lo cual alega en su escrito de contestación de la demanda haber realizado esos pagos adicionales por la parte variable.

Del examen de las actas procesales no se aprecia que el patrono haya pagado, lo relativo a la parte variable percibida por concepto de comisiones o incentivos, en el salario en los días de descansos y feriados, lo que impone declarar la procedencia de su pago y la inclusión de esa parte en el salario normal a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, lo que conlleva a declarar procedente el concepto reclamado, debiendo cuantificarse el monto que corresponde por la parte variable del salario en los días de descansos y feriados, para lo cual se somete a una experticia complementaria la determinación del monto por cada semana laborada, para lo cual el experto calculará los feriados y de descanso semanal, por la parte variable del salario percibido por el laborante, transcurridos desde el 11 de abril de 2005 hasta el 23 de noviembre de 2009, en el entendido que el laborante tiene los días sábado y domingo de descanso por semana, más los días feriados que transcurran en cada período a determinar, calculado con base al promedio del salario devengado por el trabajador en la semana correspondiente conforme se pauta en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, compuesto por el promedio de las comisiones del último año que se indican en el libelo de la demanda, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se realizaran los cálculos con los salarios indicados en el libelo de la demanda por cuanto no fueron rechazados por la accionada alegando otros montos, en cuyo caso a tenor del contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos, aunado a que no fueron desvirtuados con las pruebas de autos.

Ahora bien, si los ingresos por días feriados y por días de descanso son salario normal, los recibe el trabajador en su provecho o ventaja y se evalúa en efectivo y se recibe de manera regular y permanente, a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son integrantes del salario, se deben considerar para el cálculo de los derechos laborales que nacen con la prestación del servicio.

Es por ello que, al considerarse los días de descanso y días feriados con verdadera incidencia salarial, y en tal sentido parte integral del salario normal además, el cual no fue tomado en cuenta por el patrono para calcular los derechos laborales pagados al demandante tales como la antigüedad, intereses, diferencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace surgir en consecuencia una diferencia a favor del actor que hoy reclama, diferencia que habrá de cuantificarse por experticia complementaria, bajo el entendido que deberá el experto descontar del monto que en definitiva resulte la condena, los montos recibido por la actora, conforme al contenido de la documental cursante al folio 39 de la primera pieza del expediente, los cuales ascienden a la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 69.698,44). ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo demandado por concepto de la Antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cuatro (4) años, siete (7) meses y doce (12) días, le corresponde un total de doscientos sesenta (260) días de la siguiente manera: 45 días por el primer año, 60 días por el segundo año, 60 días por el tercer año, 60 días el por cuarto año y 35 días por la fracción de 7 mes, considerando la parte fija y la variable, agregando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las vacaciones correspondientes se declara su procedencia correspondiéndole por vacaciones 26 días el primer año, 26 días el segundo año, 20 días el tercer año, 20 días el cuarto año, para 92 días, considerando el salario promedio devengado para el momento de la finalización del vínculo de trabajo, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al bono vacacional correspondiente se declara su procedencia correspondiéndole 34 días por cada año de servicio, para un total de 136 días, considerando el salario promedio devengado para el momento de la finalización del vínculo de trabajo, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a las utilidades se declara su procedencia correspondiéndole 80 días el primer año, 120 días el segundo año, 120 días el tercer año, 120 días el cuarto año, y la fracción de 100 días, para 540 días, considerando el salario promedio devengado para el momento de la finalización del vínculo de trabajo, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al pago de Indemnización por despido injustificado en 150 días e Indemnización sustitutiva del preaviso en 60 días, serán calculados con el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior considerando la parte fija y la variable, agregando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde el 11 de abril de 2005 al 23 de noviembre de 2009, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 23 de noviembre de 2009 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 22 de noviembre de 2010, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se decide.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 23 de noviembre de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, lo que conlleva a REVOCAR la sentencia apelada y declarar CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: