Decisión nº PJ0662015000054 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 24 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución24 de Marzo de 2015
EmisorJuzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar
Número de ExpedienteFP02-U-2011-000028
PonenteYelitza Coromoto Valero Rivas
ProcedimientoParcialmente Con Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 24 de marzo de 2015.-

204º y 156º.

ASUNTO: FP02-U-2011-000028 SENTENCIA Nº PJ0662015000054

-I-

Vistos

con los informes presentados por República.

Con motivo del recurso contencioso tributario, interpuesto ante este Tribunal en fecha 26 de abril de 2011, por el Abogado J.C.D.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.387.571, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.914, representante judicial de la sociedad mercantil SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., en contra de la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011/20, dictada en fecha 29 de marzo de 2011, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario (v. folios 91, 100, 102 de la primera pieza), este Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662011000202 de fecha 14 de noviembre de 2011, se admitió el recurso contencioso tributario ejercido (v. folios 104 al 106 de la primera pieza).

En la oportunidad procesal para que las partes presentaran sus correspondientes escritos de promoción de pruebas en la presente causa, ambas hicieron uso de tal derecho, siendo admitidas las mismas en fecha 12 d diciembre de 2011, mediante la sentencia interlocutoria Nº PJ0662011000225 (v. folios 1254, 1255 de la tercera pieza).

En fecha 27 de febrero de 2012, se dijo “visto” al escrito de Informes presentado por la representación judicial del Fisco Nacional, por lo que se procedió a fijar el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 1295 de la tercera pieza).

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Mediante P.A. Nº GRTI/RG/DF/F/ARCE-IVA/154 de fecha 18 de enero de 2010, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), facultó a las ciudadanas L.G. y Lizmaika Martínez, titulares de las cédulas de identidad Nº 14.043.087 y 6.924.092 respectivamente, en su condición de Fiscal Actuante y Supervisora, correlativamente, a los fines de realizar investigación en materia de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondientes al lapso comprendido entre el mes de enero de 2009 al diciembre de 2009.

En fecha 20 de enero de 2010, la fiscal actuante, antes mencionada, levantó el Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/F/ARCE-IVA/154/01.

En fecha 25 de enero de 2010, la fiscal actuante levantó el Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/F/ARCE-IVA/154/01.01.

En fecha 27 de enero de 2010, la fiscal actuante levantó el Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/F/ARCE-IVA/154/03.

En fecha 28 de enero de 2010, la fiscal actuante levantó el Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/F/ARCE-IVA/154/03.01.

En fecha 01 de febrero de 2010, la fiscal actuante levantó el Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/F/ARCE-IVA/154/04.

En fecha 02 de febrero de 2010, la fiscal actuante levantó el Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/F/ARCE-IVA/154/04.01.

En fecha 05 de febrero de 2010, la fiscal actuante levantó el Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/F/ARCE-IVA/154/06.

En fecha 08 de febrero de 2010, la fiscal actuante levantó el Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/F/ARCE-IVA/154/06.01.

En fecha 20 de febrero de 2010, la fiscal actuante levantó Acta de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado Nº GRTI/RG/DF/028 en la cual se determinó por concepto de Retenciones de IVA realizadas y enteradas fuera del lapso legal establecido en el Calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención, la cantidad de Cuatrocientos Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Setenta y Siete con 32/00 Ctms., motivo por el cual se procede a sancionar al Agente de Retención de acuerdo con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, con una multa equivalente a la cantidad de Doscientos Catorce Mil Ochocientos Uno con 81/00 Ctms.; y por concepto de Retenciones Omisas de IVA, la cantidad de Trece Mil Cuatrocientos Setenta y Dos, con 72/00 Ctms., motivo por el cual se procede a sancionar al Agente de Retención de conformidad con el artículo 112 eiusdem, con una Multa equivalente a la cantidad de Veintisiete Mil Doscientos Ochenta y Seis con 53/00 Ctms.

En fecha 29 de marzo de 2011, la División de Sumario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, dictó la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011/20, en la cual se confirmó parcialmente los reparos levantados en materia de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, quedando así: Por Retenciones Enteradas con Retardo, la cantidad de Doscientos Catorce Mil Ochocientos Un Bolívares Con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 214.801,81) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario; la cantidad de Doscientos Noventa y Siete Mil Ciento Ochenta y Dos Bolívares Con Ochenta Céntimos (Bs. 297.182,80) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 76 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de Ocho Millones Quinientos Veintiséis Mil Bolívares Con Sesenta Céntimos (Bs. 8.526,60) por concepto de Intereses Moratorios, y por Retenciones Omisas, la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Nueve Bolívares Con Ochenta Céntimos (Bs. 479,80), por concepto de Impuesto dejado de Retener; la cantidad de Un Mil Ciento Diecinueve Bolívares Con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.119,50) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 112 del Código Orgánico Tributario; la cantidad de Un Mil Quinientos Cuarenta y Cinco Bolívares Con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.545,84) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 76 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de Novecientos Catorce Bolívares (Bs. 914,00) por concepto de Intereses Moratorios.

-III-

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

- Que la actuación de la funcionaria fiscal actuante incurre en un falso supuesto de hecho al considerar que la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., realizaba registros contables en el momento en que le daba entrada a la mercancía, generando a su vez un asiento nominativo a favor de sus acreedores, y que, a decir de la Administración Tributaria ello constituía un “Abono en Cuenta”, que al ser lo primero en operar, se debió realizar la retención en ese momento, y su respectivo enteramiento dentro del plazo establecido en el calendario anualmente, publicado según P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0308, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.087 de fecha 26 de diciembre de 2008 y P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0069, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.226 de fecha 22 de julio de 2009, que rigen para los sujetos pasivos especiales.

- Que el contenido del artículo 14 de la P.A. Nº SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005, reza:

Artículo 14: “La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero.

Parágrafo Único: Se entenderá por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirentes de bienes y servicios gravados en su contabilidad o registros…..”

- Que es conteste con la actuación fiscal en el sentido que la retención debe efectuarse con el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, señalando como definición de Abono en Cuenta “….la acreditación o anotación en el haber que hace el deudor del gasto en una cuenta a nombre de una persona jurídica o natural, de una cantidad determinada, pues, desde ese momento se considera que existe una disponibilidad jurídica, independientemente de la disponibilidad económica que pueda existir. En conclusión, el abono en cuenta debe entenderse tal y como se concibe en materia contable…..”, definición ésta establecida en decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 160 Exp. 2006-162 de fecha 13-02-2008 y en decisión del Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Central, Sentencia Nº 0669 de fecha 27-07-2009.

- Que para que proceda la retención, necesariamente debe existir un pago o abono en cuenta realizado por una persona que funge como agente de retención.

- Que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho, pues del contenido del Acta Fiscal Nº GRTI/RG/DF/028, así como de los recaudos y anexos que forman parte integral de la misma, la fiscalización no determinó cuando ocurrió el Abono en Cuenta, el cual dice la Administración ocurrió primero, y justifica así la extemporaneidad del enteramiento, por o que, en consecuencia, la Administración Tributaria no determina cuando ocurrió el “abono en cuenta” en la contabilidad de la empresa recurrente, siendo que la Administración consideró como “abono en cuenta”, en unos casos, la fecha de recibo de la mercancía, y en otros casos la fecha de emisión de la factura del acreedor de la empresa recurrente…”.

- Que SERVICAUCHOS EL TORO II C.A., registra el “abono en cuenta” en su contabilidad en la oportunidad en que la factura es registrada en el libro de compras, al serle operativamente imposible registrarla al momento de facturarla el proveedor, pues son variadas las circunstancias que se pueden generar al momento de recibir la factura, tales como, variación de las cantidades, certeza del producto solicitado, diferente calidad, ofertas, compensaciones, devoluciones y otras.

- Que procede a consignar ejemplar de los Libros de Compras del ejercicio fiscalizado (2009) para demostrar que realiza el abono en cuenta, en la fecha de registro de cada factura en dichos Libros de Compras, y que en esa misma fecha se realizaron las retenciones, y que, consecuencialmente, las retenciones practicadas, fueron enteradas dentro de los plazos legales establecidos en el calendario anualmente publicado según P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0308, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.087 de fecha 26 de diciembre de 2008 y P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0069, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.226 de fecha 22 de julio de 2009, que rigen para los sujetos pasivos especiales.

- Que la Administración Tributaria, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo así como en el Acta de Reparo, impugnadas, la Administración Tributaria sólo se limita a señalar que ocurrió primero el “abono en cuenta” pero sin demostrar ni probar cuando ocurrió el referido “abono en cuenta”, sin que en ninguna de las Resoluciones Administrativas impugnadas haya hecho mención de que la recurrente efectuó la retención en el momento de recibirse la factura o mercancía y su correspondiente registro en el Libro de Compras, generando asientos nominativos a favor de sus acreedores en los períodos investigados, cuestión ésta que no fue probada por la Administración Tributaria.

- Que como consecuencia de tales alegatos solicita la nulidad de las multas y de los intereses moratorios que le fueron impuestos.

- Que la Administración Tributaria le violó su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada solo se limitó a señalar en un cuadro las cantidades, sin referencia alguna, de porcentajes, días ó meses sobre el cual se aplicaron las determinaciones de las multas y de los intereses moratorios; además, de aplicar el valor de dos (2) Unidades Tributarias distintas, a saber: el valor de la Unidad Tributaria al período donde supuestamente ocurrió el ilícito y el valor de la Unidad Tributaria correspondiente a la fecha en que fue emitida la Resolución hoy impugnada.

- Que la Administración Tributaria no puede violentar el principio de certeza jurídica y ejecutividad de los actos administrativos al cambiar el monto de los mismos sin que estos estén firmes, es decir, se hayan agotado los recursos de defensa a que tienen derecho los contribuyentes y que, por lo tanto, la Unidad Tributaria contenida en la Resolución impugnada no le es aplicable a la recurrente, por no ser dicha Resolución un acto administrativo definitivamente firme, cuyo pago de las obligaciones pecuniarias sean exigibles, por lo que solicito a éste Tribunal se desestimaran tales pretensiones de la Administración.

- Que los intereses moratorios resultan improcedentes, pues en doctrina y jurisprudencia es reiterativo el criterio de la exigibilidad o firmeza del acto administrativo, para que puedan proceder los intereses de mora, por lo que los reparos sobre cantidades contenidas en la resolución impugnada no se encuentran firmes y, en consecuencia, considera improcedente la determinación de intereses moratorios.

- Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana procedió a determinar intereses moratorios sin señalar la tasa de interés aplicable, la fecha en que nace la obligación y por ser en el presente caso, supuestas retenciones realizadas y enteradas fuera del plazo, con el enteramiento se extingue la obligación, por lo que en todo caso sería ésta la fecha a considerar y no la fecha de la emisión de la Resolución tal como fue determinada por la Administración Tributaria, razón por la cual solicitó la nulidad de los intereses moratorios contenidos en la Resolución impugnada.

-IV-

PRUEBAS TRAIDAS A JUICIO

1) Doce (12) copias fotostáticas de los Asientos de Diario de Contabilidad debidamente sellados por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, correspondientes al ejercicio económico que va desde enero 2009 hasta diciembre 2009 (v. folios 120 al 131 de la primera pieza).

2) Originales de los Libros de Compras correspondiente a los periodos enero 2009 hasta diciembre 2009 (v. folios 132 al 155 de la primera pieza).

3) Relación detallada (factura por factura), que describe las fechas “de emisión”; “de recepción”, “de retención de Impuesto al Valor Agregado” y de “enteramiento” para los periodos comprendidos enero a diciembre (ambos inclusive) correspondientes al año 2009, conjuntamente con los comprobantes de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado de los periodos enero a diciembre de 2009 (v. folios 188 a 389 de la primera pieza; 392 al 873 de la segunda pieza; y 876 al 1140 de la tercera pieza).

4) Memorando Nº GRTI/RG/DT/AAGC/2011/828 de fecha 22 de noviembre de 2011 (v. folio 1146 de la tercera pieza).

5) Consulta de Estado de Cuenta de la contribuyente del periodo fiscal comprendido entre el 01/01/2010 al 31/12/2010 (v. folios 1147, 1148).

6) Planillas de Liquidación Nº 081001233000168, 081001233000169, 081001233000170, 081001233000171, 081001233000172, 081001233000173, 081001233000174, 081001233000175, 081001233000176, 081001233000177, 081001233000178, 081001233000179, 081001233000180, 081001233000181, 081001233000156, 081001233000157, 081001233000158, 081001233000159, 081001233000160, 081001233000161, 081001233000162, 081001233000163, 081001233000164, 081001233000165, 081001233000166, 081001233000167 (v. folios 1149 al 1174).

7) Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011/20 de fecha 29 de marzo de 2011 (v. folios 1175 al 1200 de la tercera pieza).

8) Auto de Apertura del Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2007 de fecha 26 de marzo de 2010 (v. folio 1201 de la tercera pieza).

9) Auto de Remisión de fecha 24 de marzo de 2010 (v. folio 1202 de la tercera pieza).

10) Reporte del SIVIT de las transacciones efectuadas por la recurrente entre 27/02/2010 al 23/03/2010 (v. folio 1203 de la tercera pieza).

11) Auto de Cierre – Fase de Fiscalización de fecha 26 de febrero de 2010 (v. folio 1204 de la tercera pieza).

12) Informe Fiscal de fecha 26 de febrero de 2010 (v. folios 1205 al 1221 de la tercera pieza).

13) Acta de Retención en materia de Impuesto al Valor Agregado Nº GRTI/RG/DF/028 de fecha 26 de febrero de 2010 (v. folios 1222 al 1245 de la tercera pieza).

14) Auto de Apertura de la Cuarta Carpeta –Fase de Fiscalización (v. folio 1246 de la tercera pieza).

Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, y en apego al criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, siendo que se tratan de documentos administrativos, pertenecientes a la “tercera categoría de documentos públicos”, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 280 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario (publicado en Gaceta Oficial Nº 6.152, Extraordinario del 18 de noviembre de 2014), este Tribunal les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.-

-V-

INFORMES DEL FISCO NACIONAL

- Que la recurrente, actuando como Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) efectuó retenciones realizadas y enteradas fuera del plazo legal, y que igualmente que las retenciones se registraban en los Reportes TXT en el momento en que el Agente de Retención cancelaba la factura, y que a la vez constató que la recurrente realizaba registros contables, en el momento en que le daba entrada a la mercancía a sus inventarios, generando a su vez un asiento nominativo a favor de sus acreedores, y que con ese asiento, se generaba el nacimiento de la disponibilidad de aplicar la retención del Impuesto al valor Agregado, debido a que fue el “Abono en Cuenta” lo que operó primero, por lo cual se debió retener y enterar la retención respectiva en la fecha en que nació el derecho, y ser declarado y pagado en la fecha establecida según lo dispuesto en el Calendario de Sujetos Pasivos Especiales correspondiente, publicado según P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0308, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.087 de fecha 26 de Diciembre de 2008 y P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0069 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.226 de fecha 22 de Julio de 2009, que rigen para los sujetos pasivos especiales.

- Que siendo así la contribuyente, como sujeto pasivo (agente de retención) estaba en la obligación de retener y enterar el setenta y cinco por ciento (75%) del Impuesto al valor Agregado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 14 y 15 de la P.A. Nº 0056 de fecha 27 de enero de 2005, que entre otras cosas expresan que la retención debe realizarse cuando se efectúe el pago o abono en cuenta lo que ocurra primero, tomando en consideración que el abono en cuenta ocurre cuando el sujeto pasivo acredita en su contabilidad o registros de operaciones de adquisición de bienes y servicios gravado.

- Que el lapso para enterar las retenciones realizadas se encuentra enmarcado dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes, al término de cada uno de los períodos de imposición, según lo dispuesto en el Calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención que anualmente se publica en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

- Que en el caso de autos, la fiscal actuante se fundamentó en la existencia de un hecho que realmente ocurrió, ya que el Agente de Retención realizaba registros contables, generando a su vez un asiento nominativo a favor de sus acreedores, y que por lo tanto, con dicho asiento, generaba el nacimiento de la disponibilidad de aplicar la retención de impuesto, debido a que fue el abono en cuenta lo que operó primero, por lo cual se debió efectuar y enterar la retención respectiva, procediendo así, en consecuencia, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a imponer las correspondientes reparos fiscales a la recurrente de autos.

A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones:

-VI-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto el contenido de los actos recurridos y de las denuncias formuladas en su contra por la contribuyente SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., en su escrito recursivo; así como las alegaciones expuestas por la Administración Tributaria en su respectivo escrito de Informes, a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana le corresponde verificar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/ RG/DSA/2011/20 de fecha 29 de marzo de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual se confirmó parcialmente los reparos efectuados por la fiscalización y que se hayan contenidos en el Acta de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado Nº GRTI/RG/DF/028, correspondiente a los periodos fiscales que van desde enero de 2009 hasta diciembre de 2009.

Como punto previo al análisis de fondo que corresponde realizar en el caso sometido a examen, observa esta Juzgadora que la recurrente solicito la nulidad parcial de la Resolución Culminatoria antes señalada, con respecto a las RETENCIONES ENTERADAS CON RETARDO determinadas por la Administración Tributaria, debido a que convino en pagar los montos correspondientes a las RETENCIONES OMISAS, conforme fuesen detalladas la precitada Resolución, de la siguiente manera:

Primero

Por las Retenciones Enteradas con Retardo, la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 214.801,81) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario; la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 297.182,80) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 8.526,60) por concepto de Intereses Moratorios .

Segundo

Por las Retenciones Omisas, la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 479,80) por concepto de Impuesto dejado de Retener; la cantidad de UN MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.119,50) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario; la cantidad de UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.545,84) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES (Bs. 914,00) por concepto de Intereses Moratorios.

De lo antes señalado, y de los alegatos esgrimidos por SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A. en su escrito recursivo, se observa que alegó en su escrito recursivo que “……pues somos conniventes y aceptamos el reparo referido a RETENCIONES OMISAS…..; en consecuencia procedemos a cancelar los mismos por ante una Oficina Receptora del T.N. correspondiente, tan pronto como sean emitidas por la Administración Tributaria……”, por lo que con tal argumento, la recurrente conviene en el pago de las cantidades por concepto de Retenciones Omisas, de lo que al no haber contradictorio en éste sentido, y habiendo convenido la referida empresa en el pago de las cantidades por el concepto antes señalado, este Tribunal deja firme lo tocante a la obligatoriedad de la recurrente, al pago de las siguientes cantidades: CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 479,80) por concepto de Impuesto dejado de Retener; la cantidad de UN MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.119,50) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario; la cantidad de UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.545,84) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES (Bs. 914,00) por concepto de Intereses Moratorios, y sí se decide.-

En sintonía con la declaratoria que precede, pasa esta Sentenciadora a pronunciarse con respecto a las cantidades por concepto de Retenciones Enteradas con Retardo, establecidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, en la Resolución (Culminatoria del Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011/20, de fecha 29 de marzo de 2011, y cuya nulidad absoluta se pretende, en primer termino, sobre la base del vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho.

El vicio de Falso Supuesto, puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para así atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto, de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

  1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

  3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

De hecho, en la sentencia Nº 01117, dictada en fecha 19 de septiembre del 2002, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se expresó lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

. (Cursivas de este Tribunal).

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Ante esta denuncia, advierte esta Juzgadora que en el caso de marras, resulta imperativo analizar si son procedentes o no los reparos formulados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En efecto, en la página 1/26 de la Resolución (Culminatoria del Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011/20, de fecha 29 de marzo de 2011, se lee, y cita el Tribunal: “...La fiscalización determinó que el agente de retención efectuó retenciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA)…” (Cursivas, negrillas y subrayado del Tribunal).

En la página 2/26 de la misma Resolución se señala, y cita el Tribunal: “…En el proceso de fiscalización se constató que la contribuyente realizó la respectiva retención de IVA de la factura antes señalada…”. (Cursivas, negrillas y subrayado del Tribunal).

En la página 4/26 se señala, y cita el Tribunal: “….razón por la cual ésta fiscalización determinó que el Agente de Retención enteró fuera del plazo legal establecido en el Calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención…”. (Cursivas, negrillas y subrayado del Tribunal).

De lo que se concibe que la litis en el presente caso, no se haya trabada con respecto a si se realizaron o no las retenciones por la referida empresa, sino a si éstas se realizaron dentro o fuera del plazo legal, lo cual permitirá determinar la procedencia o no de los reparos formulados por el ente exactor, y de manera subsiguiente, la imposición de las respectivas multas e intereses moratorios.

Aprecia esta Juzgadora que corren insertos en los autos, las siguientes probanzas: Asientos de Diario de Contabilidad debidamente Sellados por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar correspondientes al Ejercicio Económico fiscalizado (2009); 2) Originales de los Libros de Compras correspondientes al Ejercicio Económico 2009; 3) Relación detallada (factura por factura) que describe las fechas de “emisión”, de “recepción”, de “retención de Impuesto al Valor Agregado” y de “enteramiento” correspondientes al Ejercicio Económico 2009 y 4) Copias fotostáticas de las Planillas de Pago de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado correspondientes al Ejercicio Económico 2009.

De lo que observa esta Sentenciadora que en el Resumen del Libro Diario General y de los Libros de Compras, correspondiente al período comprendido entre el mes de Enero a Diciembre de 2009 (período fiscal investigado), consignados como pruebas por la recurrente, se aprecia que ésta, efectivamente registró en el Libro de Diario General, los valores de las compras determinados en el Libro de Compras, y que a su vez las facturas de compras fueron asentadas en el Libro de Compras en la fecha en que las mercancías fueron registradas en el señalado Libro de Compras, es decir, en el momento en que la mercancía, efectivamente, ingresó al Inventario de Mercancías de la empresa recurrente.

Así, tal como bien lo señala la Administración Tributaria cuando estableció en la Resolución recurrida que “la retención debe realizarse cuando se efectúe el pago o abono en cuenta lo que ocurra primero”, se aprecia con meridiana claridad que, efectivamente, la recurrente efectuó la retención del Impuesto al Valor Agregado, en el momento en que la mercancía fue ingresada al Inventario de Mercancías, mediante el correspondiente asiento de registro en el Libro de Compras llevado por la recurrente.

Al respecto, los artículos 32, 34 y 35 del Código de Comercio señalan lo siguiente:

Artículo 32: “Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá, obligatoriamente, el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios.

Podrá llevar, además, todos los libros auxiliares que estimara conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones”.

Artículo 34: “En el libro Diario se asentarán, día por día, las operaciones que haga el comerciante, de modo que cada partida exprese claramente quién es el acreedor y quién el deudor, en la negociación a que se refiere, o se resumirán mensualmente, por lo menos, los totales de esas operaciones siempre que, en este caso, se conserven todos los documentos que permitan comprobar tales operaciones, día por día.

No obstante, los comerciantes por menor, es decir, los que habitualmente sólo vendan al detal, directamente al consumidor, cumplirán con la obligación que impone este artículo con sólo asentar diariamente un resumen de las compras y ventas hechas al contado, y detalladamente las que hicieran a crédito, y los pagos y cobros con motivo de éstas”.

Artículo 35: “Todo comerciante, al comenzar su giro y al fin de cada año, hará en el libro de Inventarios una descripción estimatoria de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles y de todos sus créditos, activos y pasivos, vinculados o no a su comercio.

El inventario debe cerrarse con el balance y la cuenta de ganancias y pérdidas; ésta debe demostrar con evidencia y verdad los beneficios obtenidos y las pérdidas sufridas. Se hará mención expresa de las fianzas otorgadas, así como de cualesquiera otras obligaciones contraídas bajo condición suspensiva con anotación de la respectiva contrapartida.

Los inventarios serán firmados por todos los interesados en el establecimiento de comercio que se hallen presentes en su formación...”.

Se desprende de las normas precedentes que la obligación de todo comerciante es llevar en idioma castellano no sólo los Libros de Diario y de Inventarios, sino adicionalmente, debe y puede llevar “todos los libros auxiliares que estimara conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones” (artículo 32 del Código de Comercio), siendo que, por disposición de la normativa regulada por la Ley de Impuesto al Valor Agregado, Los Libros de Compras y los Libros de Ventas, son libros auxiliares que todo comerciante está obligado a llevar a los fines de determinar, mediante el sistema de débitos y/o créditos fiscales, el monto del Impuesto al Valor Agregado; de manera que concatenando ambos textos legales (el Código de Comercio y la Ley de Impuesto al valor Agregado) debe concluirse, de manera forzosa que los Libros de Compras y los Libros de Ventas, son libros auxiliares que todo comerciante está obligado a llevar, al igual que los Libros de Diario General y de Inventarios de Mercancías.

De tal manera, que el comerciante, al asentar las compras realizadas en el respectivo Libro de Compras, es cuando efectivamente registra contablemente tales operaciones, porque las mismas se registraran en el Libro de Diario General, una vez que el comerciante haya determinado la totalidad de las compresa realizadas en el correspondiente mes (período de imposición del Impuesto al Valor Agregado), por consiguiente, es al momento en que se registran las compras en el señalado Libro Auxiliar cuando, efectivamente se realiza la acreencia con el proveedor de la mercancía, y por lo tanto, es en ese momento cuando contablemente, se realiza el “abono en cuenta”, pues de los totales que de compras y de ventas obtenidos de los Libros de Compras y de los Libros de Ventas (al final de cada mes o período de imposición del Impuesto al Valor Agregado), es que se determinan los créditos y débitos fiscales, respectivamente, de cuya diferencia se obtiene el monto del Impuesto al Valor Agregado, que debe pagar (si es el caso), el comerciante, montos éstos últimos que son reflejados en el respectivo asiento contable, que mensualmente registra la recurrente en el Libro de Diario General.

Por otra parte, los actuales sistemas automatizados de contabilidad, al momento de registrar los asientos en los señalados Libros de Compras y los Libros de Ventas, de manera automática le dan entrada en la Cuenta de Inventario, de las mercancías adquiridas por el comerciante reflejadas en las facturas de compras, lo cual se refleja, generalmente y también de manera automática, al final del mes en el correspondiente reporte mensual del Libro de Diario General, con lo que el registro contable mediante el cual se le da entrada a la mercancía en el correspondiente asiento de contabilidad, es el momento en que, efectivamente, el comerciante realiza el asiento contable en el respectivo Libro de Compras y/o Libro de Ventas, lo que genera el abono en cuenta (si es que se registra como un crédito a favor del acreedor de la empresa adquirente del bien o servicio) ó bien si la referida factura se pagó de contado. En, consecuencia, en éstos dos últimos casos, cuando se realiza el correspondiente asiento de registro en el Libro de Compras, es cuando efectivamente se realiza el asiento contable en el cual debe generarse automáticamente, la Retención del Impuesto al Valor Agregado, pues es en ese momento cuando se le da entrada a la mercancía tanto en la Cuenta de Inventario de Mercancías como en la contabilidad de la empresa, y así lo estableció la propia Administración Tributaria, cuando la propia fiscal actuante en el procedimiento señaló en su Informe Fiscal, y cita el Tribunal:

….En cuanto al sistema de control interno y Contable del Agente de Retención se pudo verificar que el mismo utiliza el sistema operativo SAINT para la parte administrativa en la cual registra la totalidad de sus compras especificando la condición de las mismas (contado o crédito), cargando a su vez la entrada de unidades de mercancías al inventario, el cual seguidamente arroja el Reporte de Compras indicando aquellas que son de contado o a crédito. De este modo, los libros de compras y ventas son cargados y emitidos a través del programa de Excel. De ésta manera las retenciones de IVA son elaboradas y levadas a través del programa de Excel…

. (Cursivas, negrillas y subrayado del Tribunal).

Por tal razón, no hay dudas en lo que respecta a lo establecido anteriormente por éste Tribunal, en cuanto a que, efectivamente, la contribuyente realizó la Retención del Impuesto al Valor Agregado en el momento en que realizó el correspondiente asiento de registro en el Libro de Compras, con lo que la recurrente, legalmente, realizó la correspondiente retención en el momento del “abono en cuenta”.

De hecho, la fiscal actuante señaló también, y cita el Tribunal:

...Omissis…La Fiscalización se basó en el análisis de las Retenciones de IVA registradas en los Libros de Compras de los períodos impositivos comprendidos entre Enero 2009 hasta Diciembre 2009, para luego ser confrontadas con las declaraciones Electrónicas Forma 99035, efectuadas por la contribuyente a través de los reportes TXT, así como también los originales de las facturas, todo esto para determinar que los impuestos retenidos fueron aplicados en la fecha reglamentaria para ello y su posterior enteramiento en las fechas establecidas en el calendario anualmente publicado según P.A. SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0308 de fecha 26-12-2008 y P.A. SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0069 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venesuela No. 39.226 de fecha 22-07-2009 que rige a los sujetos pasivos especiales de acuerdo a la normativa legal establecida…

...Omissis…La fiscalización procedió a confrontar los reportes TXT con los originales de las facturas de compras y/o servicios, comprobantes de retención, registros especiales de inventario, el mayor analítico de cuentas por pagar y el reporte de compras el cual especifica la condición de la misma indicando si es de contado o a crédito: donde se constató que las retenciones se registraban en los Reportes TXT en el momento en que el Agente de Retención cancelaba la factura, pero ésta fiscalización constató que el Sujeto Pasivo Especial realizaba registros contables, en el momento en que se le daba entrada a la mercancía, generando a su vez un asiento nominativo a favor de sus acreedores, por lo tanto con éste asiento se genera el nacimiento de la disponibilidad de aplicar la retención del IVA, debido a que fue el abono en cuenta o que ocurrió primero por lo cual se debió efectuar y enterar la retención respectiva en la fecha en que nació el derecho y ser declarado y enterado en la fecha establecida según lo dispuesto en el calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención...

. (Cursivas, negrillas y subrayado del Tribunal).

De lo que evidentemente, la propia fiscal actuante determinó, de forma clara y taxativa “que los impuestos retenidos fueron aplicados en la fecha reglamentaria para ello y su posterior enterramiento en las fechas establecidas en el calendario anualmente publicado”, por lo que resulta totalmente contradictorio el contenido de la señalada Acta Fiscal, puesto que por una parte señala que, efectivamente la contribuyente realizó el “abono en cuenta” en el momento en que se le daba entrada a la mercancía, generando a su vez un asiento nominativo a favor de sus acreedores, y por la otra lo niega, es decir, en opinión esta Juzgadora la referida funcionaria cae en contradicción en su Informe Fiscal, ya que si ella misma constató que, efectivamente la recurrente efectuó la retención en el momento del “abono en cuenta” ¿Cómo es que entonces la recurrente no realizó la respectiva retención en el momento del “abono en cuenta”?.

Habida cuenta de que, tal y como lo señala la recurrente en su escrito recursivo, no puede considerarse que el comerciante deba registrar en su Libro de Compras, las facturas, en la fecha en que la misma es emitida por el proveedor, por cuanto la fecha de emisión es la fecha en que la factura es emitida por el acreedor, pudiendo suceder que entre esa fecha y la fecha de recepción de la mercancía en los inventarios del adquirente, puedan suceder diversas circunstancias, como por ejemplo, devolución de la mercancía, compensaciones, rebajas, pérdida de la mercancía, etc., de manera tal, que es en el momento en que la mercancía es recibida en los Inventarios del adquirente, el momento en debe realizarse el asiento de registro en la contabilidad de la empresa, y, en consecuencia es en ese momento cuado se debe realizar el correspondiente registro contable, cuando se genera la figura del “abono en cuenta”, que origina, indefectiblemente, la obligación de retener el correspondiente Impuesto al Valor Agregado.

De igual manera, lo hace la Administración Tributaria la cual señala en sus Resoluciones la fecha en que la misma se dicta, siendo que el efecto jurídico en la esfera del contribuyente sólo comienza cuando la misma es notificada al contribuyente, por lo que es perfectamente posible, y de hecho así generalmente sucede, que la resolución administrativa dictada por la Administración Tributaria no surte sus efectos jurídicos en la fecha en que la misma es dictada sino en la fecha en que la misma es notificada al contribuyente, por manera que, de igual manera sucede en el presente caso; debido a que si el acreedor emitió su factura en la correspondiente fecha en que la misma fue elaborada, no es necesariamente coincidente la fecha de emisión de la factura con la fecha en que tanto la mercancía como la factura, llegan a la empresa compradora del bien o servicio, por lo que, también en el mundo del comercio, generalmente la fecha de emisión de la factura, por parte del acreedor, no es necesariamente la misma fecha de recepción por parte del deudor, lo que trae como consecuencia lógica que, tal como se constató de los Libros de Compras consignados como pruebas por la recurrente, que algunas facturas fueren registradas en la misma fecha de emisión o, que las facturas se hayan registrado en el señalado Libro Auxiliar, posteriormente a la fecha de emisión de las mismas, razón por la cual el legislador previó, en consecuencia, que la retención del impuesto debe realizarse, no en la fecha en que la factura es emitida por el acreedor, sino en la fecha en que la misma ingresa o es registrada contablemente en la contabilidad del deudor, es decir, que el abono en cuenta consiste “en la acreditación o anotación en el haber que hace el deudor el gasto en una cuenta a nombre de una persona jurídica o natural, de una cantidad determinada, pues, desde ese momento se considera que existe una disponibilidad jurídica, independientemente de la disponibilidad económica que pueda existir. En conclusión, el abono en cuenta debe entenderse tal y como se concibe en materia contable”, cita ésta señalada en decisiones tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 160 Expediente 2006-1612 de fecha 13 de Febrero de 2008, y por el Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Central en Sentencia Definitiva Nº 0669 de fecha 27 de Julio de 2009, ambas acogidas y señaladas tanto por la recurrente, en su escrito recursivo, como por la Administración Tributaria, en las resoluciones recurridas.

En conclusión, del análisis que hiciera esta Operadora de Justicia, tanto de los Libros de Compras como de los Registros de Comprobantes en el Libro Diario, y de las respectivas facturas promovidos por SEVICAUCHOS EL TORO II, C.A., en el correspondiente lapso probatorio, efectivamente, se aprecia que la recurrente, realizó las correspondientes retenciones de Impuesto al Valor Agregado, en el momento en que se asentaron las correspondientes facturas en el Libro de Compras, y que fue en ese momento en que se realizó la correspondiente Retención del Impuesto al Valor Agregado, por lo que, al ser el momento del registro de dichas facturas en el correspondiente Libro auxiliar señalado, el momento en que se le dio entrada, tanto en la contabilidad como en la respectiva cuenta de Inventario de Mercancías, por tal razón, en opinión de quien aquí decide, fue en ese momento en que se generó el “abono en cuenta” y, consecuencialmente, fue en ese momento en que se debió realizar la correspondiente Retención del Impuesto al Valor Agregado, tal como efectivamente lo realizó la contribuyente de autos, acogiendo éste Tribunal el alegato de la recurrente; máxime cuando la Administración Tributaria no señaló en la Resolución recurrida, cual debió ser el momento en que debió operar el “abono en cuenta”, limitándose simplemente a señalar que la recurrente realizó las retenciones fuera del plazo legal, sin que señalara en que fecha debió realizar la contribuyente, la respectiva retención, procediendo a sancionarla por hechos que no fueron debidamente probados por la Administración Tributaria, incurriendo de esta manera, en una falsa apreciación de los hechos, lo que, evidentemente vicia el contenido de la Resolución Administrativa impugnada. Así se decide.-

Así las cosas, con respecto al monto de Impuesto al Valor Agregado Retenido mensualmente por la recurrente, de un análisis de los Libros de Compras y de los comprobantes de Pago por concepto de Retenciones del señalado tributo, éste Tribunal determinó que, efectivamente, la recurrente realizó el pago de las cantidades determinadas en los respectivos Libros de Compras, es decir, son coincidentes el monto del Crédito Fiscal determinado en los Libros de Compras con los Comprobantes de Pago realizados al T.N. y con los Registros en el respectivo Libro de Diario General, apreciándose igualmente, que la recurrente también consignó como medio probatorio, tanto los Comprobantes de Retención entregadas a sus respectivos acreedores, como copia de los vauchers de cheques donde constan los pagos de las facturas reflejadas en los señalados Comprobantes de Retención, de lo que se pudo determinar que, efectivamente la contribuyente no sólo efectuó la retención en el momento del “abono en cuenta” en los respectivos Libros de Compras, sino que adicionalmente cumplió con sus deberes formales de entregar a sus proveedores los respectivos Comprobantes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, por lo que de un análisis realizado a las pruebas aportadas por la recurrente, no aprecia esta Juzgadora, que la recurrente no haya realizado las retenciones con el respectivo “abono en cuenta”, ni tampoco que haya enterado las retenciones fuera del plazo legal, tal como lo señala la Administración Tributaria en la Resolución recurrida.

En efecto, establece el artículo 15 de la P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0308 de fecha 26 de Diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.087 de fecha 26 de Diciembre de 2008, y citamos:

Artículo 15: “El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios:

1.- Las retenciones que sean practicadas entre los días 1º y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes a la última de las fechas mencionadas, conforme a lo previsto en el parágrafo único de éste artículo.

2.- Las retenciones que sean practicadas entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes inmediato siguiente, conforme a lo previsto en el parágrafo único de éste artículo.

Parágrafo Único: A los fines del enterramiento previsto en los numerales anteriores, deberá seguirse lo dispuesto en el calendario de declaraciones y pagos de los sujetos pasivos calificados como especiales.

Así, de un análisis de los pagos realizados por la recurrente, podemos establecer sus respectivas fechas de pago, a saber:

PERIODO DE PAGO fecha de pago fecha limite para el pago monto pagado bS.

ENERO/2009 23/01/2009 20/01/2009 28.436,36

ENERO/2009 06/02/2009 09/02/2009 20.039,55

FEBRERO/2009 20/02/2009 20/02/2009 17.110,99

FEBRERO/2009 06/03/2009 12/03/2009 16.464,50

MARZO/2009 24/03/2009 24/03/2009 26.978,74

MARZO/2009 13/04/2009 13/04/2009 17.159,89

ABRIL/2009 24/04/2009 28/04/2009 26.027,28

ABRIL/2009 12/05/2009 13/05/2009 21.317,08

MAYO/2009 18/05/2009 18/05/2009 9.528,87

MAYO/2009 03/06/2009 04/06/2009 30.407,00

JUNIO/2009 23/06/2009 26/06/2009 27.485,12

JUNIO/2009 03/07/2009 03/07/2007 15.804,07

JULIO/2009 17/07/2009 17/07/2009 29.654,75

JULIO/2009 04/08/2009 04/08/2009 25.637,64

AGOSTO/2009 18/08/2009 27/08/2009 38.969,65

AGOSTO/2009 02/09/2009 10/09/2009 14.117,23

SEPTIEMBRE/2009 17/09/2009 17/09/2009 40.084,94

SEPTIEMBRE/2009 02/10/2009 09/10/2009 21.545,17

OCTUBRE/2009 21/10/2009 29/10/2009 14.584,19

OCTUBRE/2009 03/11/2009 05/11/2009 42.030,04

NOVIEMBRE/2009 20/11/2009 20/11/2009 51.007,93

NOVIEMBRE/2009 02/12/2009 02/12/2009 24.170,75

DICIEMBRE/2009 16/12/2009 16/12/2009 30.038,37

DICIEMBRE/2009 12/01/2010 12/01/2010 3.203,11

Determinada así, la fecha de los pagos de las Retenciones de Impuesto al Valor Agregado por parte de la contribuyente de autos, y del análisis comparativo de las referidas fechas, con respecto a las fechas establecidas en el Calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención para aquellas obligaciones que deben cumplirse en el año 2009 establecido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en la P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0308 de fecha 26 de Diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.087 de fecha 26 de Diciembre de 2008, se observa que, efectivamente, la recurrente cumplió con el pago de sus obligaciones derivadas de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, dentro de las respectivas fechas de pago establecidas en el señalado Calendario Especial, por lo que resulta evidente que la Administración Tributaria incurrió en una falsa apreciación de los hechos que sirvieron de fundamento para la imposición del reparo fiscal a la contribuyente, contenidas en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011/20, de fecha 29 de marzo de 2011, que Confirmó Parcialmente el contenido del Acta de Reparo (por concepto de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado) Nº GRTI/RG/DF/028 de fecha 26 de enero de 2010, ambas dictadas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que deben declararse nula el contenido de la Resolución antes señalada, y así se decide.-

Corolario al criterio precedente en lo que refiere a la multa e intereses moratorios impuestos a la recurrente en la Resolución impugnada, quien suscribe, encuentra inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos planteados, pues ante la inexistencia de la obligación tributaria exigida, por vía de consecuencia los accesorios, intereses moratorios y multa, siguen la suerte de la principal (vid. sentencia Nº 1.490 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A.). Así se decide.-

-VII-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario, interpuesto ante este Tribunal en fecha 26 de abril de 2011, por el Abogado J.C.D.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.387.571, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.914, representante judicial de la sociedad mercantil SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., en contra de la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/2011/20 dictada en fecha 29 de marzo de 2011, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la condenatoria a la recurrente, al pago de las siguientes cantidades y conceptos: por Retenciones Omisas, la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 479,80) por concepto de Impuesto dejado de Retener; la cantidad de UN MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.119,50) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario; la cantidad de UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.545,84) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES (Bs. 914,00) por concepto de Intereses Moratorios, los cuales deberán ser pagados en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales.

SEGUNDO

Se ANULAN las cantidades y conceptos establecidas la Resolución impugnada por concepto de Retenciones Enteradas con Retardo, la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 214.801,81) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario; la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 297.182,80) por concepto de Multa, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 76 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 8.526,60) por concepto de Intereses Moratorios.

TERCERO

Se EXIME de la condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo, y así también se decide.-

CUARTO

Se ADVIERTE a las partes que de conformidad con el artículo 285 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario hoy vigente (publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.152, Extraordinaria del 18 de noviembre de 2014), esta sentencia admite apelación por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

QUINTO

Se ORDENA la notificación de la presente Decisión, a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República, así como al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la sociedad mercantil SERVICAUCHOS EL TORO II C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIA

ABOG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta y nueve de la tarde (02:39 p.m.), se dictó y publicó la sentencia definitiva Nº PJ0662015000054.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO

YCVR/Malr