Sentencia nº 00350 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 19 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución:19 de Marzo de 2014
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2011-0081
Ponente:Emiro García Rosas
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2011-0081

Mediante oficio Nº 2010-426 de fecha 17 de diciembre de 2010 -recibido en esta Sala el 28 de enero de 2011- el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente Nº AF45-U-1995-000010 (de su nomenclatura), contentivo de dos recursos de apelación: el primero ejercido en fecha 23 de noviembre de 2010 por la abogada M.M. (INPREABOGADO Nº 73.439), actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL; y el segundo incoado el 2 de diciembre de 2010 por el abogado Emilio ROCHE (INPREABOGADO Nº 14.750), actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A. [inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el Nº 25, Tomo 15-A de fecha 26 de abril de 1961], contra la sentencia Nº 1748 dictada por el Tribunal remitente el 28 de septiembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la mencionada contribuyente.

El referido recurso fue interpuesto contra los siguientes actos administrativos: 1) Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 00131 de fecha 10 de abril de 1995, emitida por el Administrador de Hacienda de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública). 2) Planillas de Liquidación Nos. 01110164000655 y 01120164000655 y Planillas para Pagar Nos. 246204, 246206, 246207 y 246208, todas de fecha 24 de abril de 1995, determinados en los siguientes conceptos y montos:

Ejercicio Concepto Monto
01-12-1990 al 30-11-1991 Retenciones sobre dividendos no efectuadas 37.828.215,20
01-12-1990 al 30-11-1991 Multa artículo 100 del COT 37.828.215,20
01-12-1991 al 30-11-1992 Rebajas por inversiones improcedentes 24.298.545,03
01-12-1991 al 30-11-1992 Multa artículo 98 del COT 25.513.472,28
Total Bs. 125.468.447,71
Total equivalente en moneda actual Bs. 125.468,45

Por auto del 17 de diciembre de 2010 se oyeron las referidas apelaciones en ambos efectos, ordenándose la remisión del expediente a este M.T..

El 1º de febrero de 2011 se dio cuenta en Sala. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fechas 22 y 23 de febrero de 2011 fundamentaron la apelaciones los abogados J.P.A. (INPREABOGADO Nº 33.487) y R.H.M. (INPREABOGADO Nº 145.178), actuando como apoderados judiciales del Fisco Nacional y de la contribuyente, respectivamente.

El 9 de marzo de 2011 las representaciones judiciales de ambas partes dieron contestación a las apelaciones presentadas.

Por auto del 10 de marzo de 2011 se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la presente causa entró en estado de sentencia.

En fecha 12 de julio de 2011 el abogado R.H.M., actuando como apoderado judicial de la contribuyente, solicitó se dictase sentencia.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T., en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T.. Asimismo, se ratificó la ponencia al Magistrado Emiro García Rosas.

En fechas 8 de febrero de 2012 y 10 de abril de 2013 el representante judicial del Fisco Nacional solicitó se dictase sentencia.

Por auto del 8 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordenó la continuación de la presente causa.

Mediante diligencia del 6 de noviembre de 2013 la representación de la República solicitó se dictase sentencia.

En fecha 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente, E.R.G. y Magistrada Suplente, M.C.A.V..Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I ANTECEDENTES

Mediante Actas de Reparo Nos. HCF-PEFC-B-01-02 y HCF-PEFC-B-02-02, notificadas a la contribuyente el 24 de octubre de 1994, los funcionarios: L.M.V. (cédula de identidad Nº 5.568.615) con el cargo de Fiscal de Renta IV, y F.H. (cédula de identidad Nº 5.395.703) con el cargo de Fiscal de Rentas Jefe I, adscritos a la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública), dejaron constancia de las objeciones fiscales formuladas como resultado de la revisión efectuada de conformidad con lo preceptuado en los artículos 85, 118, 123, 124, 143 y 145 del Código Orgánico Tributario de 1992, en relación con la declaración de rentas definitiva correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 1º de diciembre de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1992, y con la obligación de retener y enterar el impuesto sobre la renta. En las referidas actas consta lo siguiente:

Acta de Reparo Nº HCF-PEFC-B-01-02:

(…) Que de la verificación practicada en los registros contables, documentos y comprobantes que los amparan, a los fines de comprobar la sinceridad de los datos contenidos en la declaración de rentas, atinentes al ejercicio señalado en el epígrafe de la presente, se determinó una inversión en Activos Fijos improcedente de Bs. 242.985.450,31 y en consecuencia una rebaja por inversión improcedente de Bs. 24.298.545,03 equivalente al 10% de la inversión rechazada por los motivos y razones que se expresan a continuación:

(…) Ahora bien, de la revisión fiscal practicada a los libros, facturas y demás comprobantes relacionados con los activos que conforman la inversión en referencia, se pudo determinar que los activos ubicados en la Torre Humbolt, los cuales se detallan en el Anexo Único, que forma parte de la presente Acta, no cumplen en su totalidad con la condición que contiene el artículo 60 ejusdem (sic), cuando se refiere a que los activos deben estar efectivamente y directamente incorporados a la producción de la renta, ya que los mismos no le son indispensables para la elaboración de los bienes que produce, lo cual constituye la actividad generadora de su enriquecimiento, es decir que estén directamente involucrados en la producción de la renta; si bien estos pueden tratarse de bienes o equipos útiles y necesarios para el mejoramiento de las condiciones ambientales de la empresa, no son factor determinante de la ampliación o expansión de su capacidad de producción. (…)

.

Acta de Reparo Nº HCF-PEFC-B-02-02:

(…) De la verificación efectuada en los registros contables, comprobantes, archivos y demás documentos relacionados con lo pagado y abonado en cuenta por concepto de sueldos y salarios y demás remuneraciones, así como a los ingresos brutos o enriquecimientos netos diferentes de sueldos y salarios y demás partidas se pudo constatar lo siguiente:

(…) Ahora bien, por cuanto, la empresa LABORATORIOS WYETH, S.A. en su carácter de Agente de Retención, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, artículo 118 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente a partir del 01-09-91, no cumplió con la obligación de retener en el momento del pago o abono en cuenta (31-12-91), el impuesto por la cantidad de Bs. 37.828.215,20, atendiendo al mandato del Artículo 69 parágrafo tercero de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en vigencia a partir de octubre de 1.986, Artículo 14, literal B, del Decreto No. 1506 del 01-04-87. Así como tampoco enteró dicho impuesto dentro del plazo reglamentario, de cinco (05) días hábiles siguientes al mes de pago o abono en cuenta según lo dispone el Artículo 24 del decreto Reglamentario antes mencionado. Se deja constancia de la responsabilidad solidaria por parte del Agente de Retención de acuerdo al artículo 28 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de Bs. 37.828.215,20, (…)

.

En fecha 10 de abril de 1995, el Administrador de Hacienda de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 00131, mediante la cual determinó a cargo de la contribuyente, los conceptos y montos siguientes:

Ejercicio Concepto Monto
01-12-1990 al 30-11-1991 Retenciones sobre dividendos no efectuadas 37.828.215,20
01-12-1990 al 30-11-1991 Multa artículo 100 del COT de 1994 37.828.215,20
01-12-1991 al 30-11-1992 Rebajas por inversiones improcedentes 24.298.545,03
01-12-1991 al 30-11-1992 Multa artículo 98 del COT de 1994 25.513.472,28
Total Bs. 125.468.447,71
Total equivalente en moneda actual Bs. 125.468,45
Adicionalmente, la mencionada Gerencia ordenó “efectuar la actualización monetaria del impuesto dejado de cancelar, así como el pago de los intereses compensatorios calculados al 12% anual, todo ello contado a partir del vencimiento del plazo establecido para efectuar la autoliquidación y pago del tributo hasta la fecha de la decisión”.

Contra los actos administrativos impugnados, el apoderado judicial de la contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario en fecha 23 de noviembre de 1995, en el cual alegó:

1) Las planillas de liquidación son nulas por ilegalidad, ya que carecen de firma autógrafa del funcionario competente.

2) El acta de reparo, el acta de retenciones, la resolución, y las planillas demostrativas de liquidación son nulas, porque fueron emitidas por un funcionario incompetente de la Administración.

3) El dividendo presunto que debió considerarse pagado a la accionista de mi representada el 30 de noviembre de 1991 no estaba sujeto a retención, porque la beneficiaria era una persona jurídica domiciliada en Venezuela y, por lo tanto, el referido dividendo no formaba parte de su ingreso bruto global.

4) La Administración incurrió en un error al considerar que la rebaja de impuesto solicitada por su representada para el ejercicio fiscal 1991-1992 es improcedente, porque la inversión realizada está conformada por los activos directa e inmediatamente incorporados a la producción de la renta.

5) Las multas impuestas a su representada son improcedentes, porque los reparos fueron formulados con fundamento exclusivo en los datos suministrados por ella.

6) La actualización monetaria y los intereses compensatorios no son aplicables, ya que el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 “no estaba vigente en los ejercicios fiscales reparados”.

II

SENTENCIA APELADA Mediante sentencia Nº 1748 de fecha 28 de septiembre de 2010, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, con los fundamentos siguientes:

(…) El tema decidendum en la presente causa se contrae a dilucidar: i) nulidad absoluta de las planillas de liquidación por carecer de firma autógrafa del funcionario competente, ii) nulidad absoluta del acta de reparo, el acta de retenciones, la resolución y las planillas demostrativas de liquidación por emanar de un funcionario incompetente de la Administración, iii) procedencia de la retención por dividendos presuntos que debieron considerarse pagados a los accionistas domiciliados en el extranjero, iv) procedencia de la objeción administrativa sobre la rebaja de impuesto por inversiones no admisibles, v) eximente de responsabilidad penal contenida en el artículo 105 numeral 3 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable, vi) procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria.

i) y ii) En relación con las delaciones primera y segunda, referidas a la nulidad absoluta de las planillas de liquidación por carencia de firma y nulidad absoluta de acta de reparo, acta de retenciones, resolución, y planillas demostrativas de liquidación por emanar de un funcionario incompetente de la Administración, luego de una revisión exhaustiva a los (sic) tales actuaciones, este Tribunal observa –en primer lugar– que tanto las planillas de liquidación, como el acta de reparo, retenciones y resolución fueron dictadas por funcionarios competentes para ello, y con pleno apego a los requisitos y formalidades legales que indebidamente se denunciaron como pretermitidos; tal como conforme se desprende de las documentales aportadas por la Administración Tributaria, que se encuentran marcadas ‘A’, ‘B’, ‘C’ y ‘D’, cuyo contenido resulta congruente con las normas legales que le sustentan. En virtud de lo anterior se desestiman tales delaciones, por resultar manifiestamente infundadas. ASÍ SE DECLARA.

iii) En cuanto a las retenciones cuya procedencia determinó la Administración Tributaria (...).

Pues bien, tomando en consideración lo señalado por la representación de la contribuyente, el accionista que se aduce como constituido para el cierre económico del 30 de noviembre de 1991, es una sociedad mercantil domiciliada en Venezuela e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 28 de noviembre 1991, bajo el No. 25, tomo 97-A Pro., de allí que, habiéndose constituido esta sociedad mercantil en fecha posterior a la del cierre económico correspondiente al ‘período corto’ objetado por la Administración, (30 de noviembre de 1990), este Tribunal debe considerar que, con fundamento a la presunción de legitimidad y veracidad que amparan la (sic) acta de retenciones, los accionistas de la empresa recurrente para el 30 de noviembre de 1990, eran: AMERICAM HOME PRODUCTS CORPORATION, WYETH INTERNACIONAL, LTD, Y J.F.M.A.A.I., compañías constituidas y domiciliadas en el exterior, según consta en [el] Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Mirada inscrito bajo el No. 36, Tomo 31-B, de fecha 30 de diciembre de 1974. ASÍ SE DECLARA.

Siendo que para la fecha 30 de noviembre de 1990, los accionistas de la recurrente no eran compañías domiciliadas en el país, ésta tenía la obligación de retener el impuesto correspondiente sobre los dividendos y participaciones análogas, obtenidos en el ejercicio económico (corto) comprendido desde el 01 de octubre de 1990 al 30 de noviembre de 1990. ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al período comprendido desde el 01 de diciembre de 1990 al 30 de noviembre de 1991, se aprecia que de conformidad con lo previsto en el artículo 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, (...).

Se advierte de la citada norma, que efectivamente los dividendos sí son gravables con el impuesto sobre la renta de conformidad con la ley vigente para el momento en que dichos dividendos se produjeron, vale decir, con la Ley de Impuesto de Impuesto sobre la Renta de 1986.

Asimismo, se desprende de tal disposición y conforme lo señalara la referida jurisprudencia, respecto a la retención de impuesto sobre los dividendos provenientes de enriquecimientos obtenidos por las empresas pagadoras antes de las entrada en vigencia de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, que ésta debe practicarse desde el momento en que tales dividendos se consideren pagados o abonados en cuenta, y de conformidad con la ficción legal contenida en el artículo examinado, se estimaban pagados o abonados en cuenta el 30 de septiembre de 1991, fecha en que se producía el cierre económico de la empresa recurrente (…).

Tomando en consideración las actas procesales y particularmente las pruebas aportadas en el presente juicio, marcada con la letra ‘A’, copia certificada del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de Laboratorio A-R, marcada con la letra ‘B’, copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Laboratorios Wywth, S.A. (antes Industrias Wyecth, S.A.), en la cual se acuerda la reducción del capital social de dicha compañía, quedando éste suscrito totalmente por Laboratorio Ayerrst-Royal, C.A., y marcada con la letra ‘C’, copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Laboratorios Ayerrst-Royal, C.A. a Laboratorios A-R, S.A. (…).

Las referidas pruebas documentales aportadas por la recurrente no fueron impugnadas por la representación fiscal en su oportunidad; especialmente la que acuerda la reducción del capital social de la compañía hoy recurrente; sin embargo, de las actas procesales no consta que se haya cumplido con el requisito atinente a su publicación, como lo establece y exige la normativa citada supra, pues se trata de una resolución que reforma el contrato social de la constitución de la referida sociedad mercantil, en una cláusula que debe registrarse y publicarse, de conformidad con los postulados previstos en los dispositivos antes transcritos, a fin de que dichos acuerdos produjeran sus efectos.

Luego entonces, tal como está redactada el acta marcada anexo ‘B’, se aprecia evidente que se produjo una reducción del capital social de la compañía, situación que además, trajo como consecuencia una modificación en la escritura constitutiva y en los estatutos de dicha sociedad mercantil, razón por la cual estaba sujeta también al requisito de publicidad para que pudiera producir efectos ante terceros, de conformidad con la señalada normativa. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, debe considerarse que las prenombradas empresas con domicilio internacional: AMERICAM HOME PRODUCTS CORPORATION, WYETH INTERNACIONAL, LTD, Y J.F.M.A.A.I., que fungían como accionistas para el 30 de noviembre de 1990, también lo eran para el 30 de noviembre de 1991 por no constar en autos el cumplimiento del requisito de publicación a que se contrae el Artículo 221 del Código de Comercio, y por ende, entienda (sic) este Tribunal que la modificación accionaría opuesta mal puede surtir los efectos pretendidos, cuando los medios de prueba aportados no demuestran el citado requisito. ASÍ SE DECLARA.

Sobre la base de las consideraciones anteriormente señaladas, juzga este Tribunal que para la fecha de disponibilidad de los dividendos, esto es el 30 de noviembre de 1991, las compañías AMERICAM (sic) HOME PRODUCTS CORPORATION, WYETH INTERNACIONAL, LTD, Y J.F.M.A.A.I. domiciliadas en el exterior, eran accionistas de la contribuyente, con lo cual, ésta se encontraba obligada a efectuar la retención sobre los dividendos considerados disponibles para el 30 de noviembre de 1991, ya que el citado Decreto 1.506 contempló dentro de los supuestos de pago de dividendos a aquellos beneficiarios no domiciliados ni residentes en el país, en consecuencia, este Tribunal estima acertados los alegatos planteados por la representación fiscal, referente a la procedencia de la retención de impuesto sobre dividendos disponibles al 30 de noviembre de 1991 y el incumplimiento de la obligación de retener los mismos, por parte del Agente de Retención, motivo por el cual los impuestos determinados en virtud de ello son procedentes para el ejercicio económico de la empresa recurrente comprendido entre el 01 de diciembre de 1990 al 30 de noviembre de 1991, y por tanto, se confirman. ASÍ SE DECLARA.

IV) En cuanto a las Rebajas de Impuesto por Inversiones no admisibles, se aprecia que el fundamento del reparo radica en que, según el criterio de la Administración, la deducción solicitada no cumple con los requisitos señalados en el artículo 60 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, al representar inversiones en activos que no están efectiva y directamente incorporadas a la producción de la renta.

Esta apreciación fiscal se encuentra amparada a su vez, por la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los hechos constatados por los funcionarios actuantes, de allí que, en criterio de este Juzgador, no basta con invocar la jurisprudencia que amplía el criterio restrictivo a que se contrae el artículo 60 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, sino que la verdadera actividad probatoria de la recurrente debe centrarse en demostrar que tales gastos corresponden a inversiones en activos directa y complementariamente vinculados a la producción de la renta, utilizando para ello, el amplio abanico de recursos probatorios que la Ley otorga.

No obstante, la recurrente ignorando el precepto establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que estatuye el sistema general de distribución de la carga probatoria en nuestro país, se limitó a realizar argumentaciones sobre su proceso productivo e invocar sentencias que ciertamente podrían tener aplicación en el caso sub judice (sic), pero necesariamente requieren de una diligente actividad probatoria destinada a vincularlas con elementos concretos de hecho que generen convicción en el juzgador de la certeza de las argumentaciones acreditadas, y de este modo afectar la ficción legal que ampara los actos recurridos La generación de convicción al particular va mucho más allá de simplemente ilustrar argumentalmente un proceso productivo o manifestar que la proyección de una sede gerencial justifica la adquisición de oficinas en Caracas y una serie de bienes muebles comprendidos en la objeción administrativa.

Por tales motivos se desestiman los alegatos formulados al particular, y se confirman los reparos efectuados derivados del rechazo a ‘Rebajas de Impuesto por Inversiones no admisibles’, al no estar demostrada suficientemente la efectiva incorporación de los bienes comprendidos en dicha objeción, a la producción de la renta que justifica la razón social de la recurrente. Así se declara.

V) La quinta relación (sic) se refiere a que las multas impuestas a la contribuyente son improcedentes, porque los reparos fueron formulados con fundamente (sic) exclusivo en los datos suministrados por WYETH en sus declaraciones definitivas de rentas.

(…)

Pues bien, en el caso de autos la Administración Tributaria formuló reparos en materia de impuesto sobre la renta derivado del hecho que la contribuyente había omitido en su declaración ingresos, costos y gastos; fundamentándose los funcionarios actuantes en declaraciones, libros, registros y demás documentos. De esta forma, habiéndose evidenciando que la actuación fiscal se derivó de los datos aportados en las propias declaraciones de impuesto sobre la renta de la contribuyente, este Tribunal advierte que se ha configurado la eximente de responsabilidad penal tributaria alegada. ASÍ SE DECLARA.

VI) En cuanto a los intereses compensatorios y la actualización monetaria, resulta imperativo para este Tribunal destacar que el criterio aplicable respecto a la causación de los intereses moratorios regulados por el Código Orgánico Tributario de 1994, se encuentra sujeto a la interpretación que hiciera la Sala Constitucional de nuestro M.T. mediante la sentencia No. 1490 de fecha 13 de julio de 2007, en la que estableció respecto a la exigibilidad de dicha obligación accesoria, lo siguiente:

(…)

La interpretación vinculante antes transcrita, reiteró el criterio sentado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, ratificado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, número 816, respecto a la exigibilidad de intereses moratorios previstos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en la cual se estableció lo siguiente:

(…)

Así, conforme a lo precedentemente expuesto, esta Sala considera que en el caso bajo estudio no están dados los supuestos contemplados para la exigibilidad de intereses compensatorios ni actualización monetaria en cuestión, en razón de que el acto impugnado no se encuentra firme. En consecuencia, se declaran nulos tales conceptos con base en los términos expuestos en esta sentencia de marras. ASÍ SE DECLARA.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto (…).

Se ORDENA a la Administración Tributaria ajustar el acto administrativo a las motivaciones del presente fallo.

Se ANULAN las planillas de liquidación Nos. 01110164000655, 01120164000655, 01110164000656, y 01120164000656, todas de fecha 24 de abril de 1995, y se ordena librar nuevas planillas cuyos montos se ajusten a las motivaciones del presente fallo.

No hay condenatoria en costas, por virtud de la naturaleza del fallo. (…)

. (Destacado de la sentencia apelada).

III

APELACIÓN Fisco Nacional.

Mediante escrito del 22 de febrero de 2011 el abogado J.P.A., actuando como apoderado judicial de la contribuyente denunció los vicios en que presuntamente incurrió la sentencia apelada, resumidos en los términos siguientes:

Que la jueza de instancia incurrió en falso supuesto de hecho y errónea interpretación de la ley “al considerar que se configuró la eximente de responsabilidad penal tributaria, no valoró, que con motivo de las objeciones realizadas por la fiscalización a la contribuyente por concepto de retenciones no efectuadas sobre dividendos y sobre rebajas por inversiones improcedentes, se produjeron modificaciones a los datos suministrados por la contribuyente en la declaración de rentas, configurándose de esa manera la errónea apreciación de los hechos y del derecho”, en virtud de la errónea interpretación del numeral 3 del artículo 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986.

Solicita sea declarada con lugar la apelación, y en caso contrario, “se exima de las costas procesales a la República, no solo por haber tenido motivos racionales para intentar el presente recurso, sino también en aplicación del criterio sentado recientemente por la Sala Constitucional (…)”.

Contribuyente.

En fecha 23 de febrero de 2011 el abogado R.H.M., actuando como apoderado judicial de la empresa Laboratorios Wyeth, S.A. manifestó lo siguiente:

Que el a quo incurrió en falso supuesto “al establecer que las compañías domiciliadas en el extranjero American Home Products Corporation, Wyeth Internacional, LTD y J.F.M.A.A.I.., continuaban siendo las accionistas de WYETH para el 30 de noviembre de 1991 aún cuando, en virtud de la reducción del capital social de [su representada], la única accionista de WYETH para dicha fecha era Laboratorios Laboratorios (sic) Ayerst-Royal, C.A., tal como fue probado en el juicio de primera instancia (…)”.

Que su representada “no estaba obligada a practicar la retención de ISLR a los dividendos pagados o abonados en cuenta al 30 de noviembre de 1991 a Laboratorios Ayerst-Royal, C.A. en tanto dicha sociedad mercantil, tal como se probó en autos, era una sociedad mercantil constituida y domiciliada en Venezuela”.

Solicita se declare con lugar la apelación y en consecuencia, se anule la sentencia apelada en lo que respecta a la confirmación de la Resolución 131 “en cuanto a la exigibilidad del pago de retenciones de ISLR no efectuadas sobre dividendos por Bs. 37.828.215,20 (BsF. 37.828,22) correspondientes al ejercicio fiscal 90/91”.

IV

CONTESTACIÓN

Fisco Nacional.

En escrito de fecha 9 de marzo de 2011 la representación fiscal dio contestación a los fundamentos de la apelación de la contribuyente, alegando lo siguiente:

Que “no forma parte de la litis lo relativo a las rebajas por inversiones, declaradas improcedentes” por el a quo al no haber sido apelado tal pronunciamiento.

Que “las compañías domiciliadas en el extranjero American Home Products Corporation, Wyeth Internacional, LTD y J.F.M.A.A.I.., continuaban siendo las accionistas de WYETH para el 30 de noviembre de 1991, por el hecho de no haber sido publicada el acta de asamblea que acordaba la reducción del capital social, hecho materializado el 3 de diciembre de 1991, con la publicación de la referida acta en el ‘DIARIO DATOS’, como se observa de las pruebas promovidas por los apoderados de la recurrente”.

Contribuyente.

Mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2001, el apoderado judicial de la contribuyente dio contestación a los fundamentos de la apelación del Fisco Nacional considerando que, tal como fue establecido en la sentencia apelada, las multas impuestas son improcedentes por cuanto los reparos contenidos en la Resolución Nº 131 “efectivamente fueron formulados con fundamento exclusivo en los datos suministrados por [su representada] en sus declaraciones (…)”.

V

MOTIVACIÓN En razón de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida, así como de las alegaciones formuladas en su contra por la empresa mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A. y por el FISCO NACIONAL, observa la Sala que la controversia planteada en el caso de autos se circunscribe a decidir si el Tribunal a quo, tal como lo denunciaron las partes, incurrió en los siguientes vicios:

1) Falso supuesto de hecho al establecer que las compañías American Home Products Corporation, Wyeth Internacional Ltd. y J.F.M.A.A.I.. -domiciliadas en el extranjero- continuaban siendo las accionistas de LABORATORIOS WYETH, S.A. para el 30 de noviembre de 1991, por lo que considera la contribuyente que no estaba obligada a practicar la retención de impuesto sobre la renta sobre dividendos presuntos durante el ejercicio comprendido desde el 1° de diciembre de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1991.

2) Errónea interpretación del artículo 105 numeral 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, denunciada por el Fisco Nacional, al estimar que se configuró la eximente de responsabilidad penal tributaria, en virtud de que los reparos habrían sido formulados exclusivamente con los datos contenidos en las declaraciones de impuesto sobre la renta suministradas por la contribuyente.

No obstante, previamente la Sala debe dejar firmes los pronunciamientos del a quo -no apelados por la contribuyente ni contrario a los intereses del Fisco Nacional- respecto a la procedencia del reparo por el rechazo de las rebajas por nuevas inversiones, “al no estar demostrada suficientemente la efectiva incorporación de los bienes comprendidos en dicha objeción, a la producción de la renta que justifica la razón social de la recurrente”, y la obligación que tenía la contribuyente de retener el impuesto sobre dividendos pagados o abonados en cuenta a sus accionistas extranjeras, durante el período corto comprendido desde el 1º de octubre al 30 de noviembre de 1990. Así se establece.

Adicionalmente, detecta este Alto Tribunal que el a quo declaró nulos los conceptos de intereses compensatorios y actualización monetaria, al considerar que no están dados los supuestos contemplados para su exigibilidad, en razón de que el acto impugnado no se encuentra firme, lo cual no fue apelado por el representante del Fisco Nacional. No obstante, tal pronunciamiento podrá ser conocido en consulta en caso de cumplir con lo previsto en el artículo 72 del Decreto No. 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (publicado en la Gaceta Oficial No. 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008).

Delimitada la litis, pasa esta Sala a decidir y a tal efecto observa:

1) Falso supuesto de hecho.

El apoderado judicial de la contribuyente denunció que el tribunal a quo incurrió en falso supuesto “al establecer que las compañías domiciliadas en el extranjero American Home Products Corporation, Wyeth Internacional, LTD y J.F.M.A.A.I..” continuaban siendo las accionistas de Laboratorios Wyeth, S.A. para el 30 de noviembre de 1991 aun cuando, en virtud de la reducción de su capital social, la única accionista de su representada para esa fecha era Laboratorios Ayerst-Royal, C.A., tal como fue probado en el juicio de primera instancia, empresa a la que no estaba obligada a practicar la retención de impuesto sobre la renta por los dividendos pagados o abonados en cuenta, por ser una sociedad mercantil constituida y domiciliada en Venezuela.

En efecto, el Tribunal de instancia declaró que “las prenombradas empresas con domicilio internacional: AMERICAM (sic) HOME PRODUCTS CORPORATION, WYETH INTERNACIONAL, LTD, Y J.F.M.A.A.I., que fungían como accionistas para el 30 de noviembre de 1990, también lo eran para el 30 de noviembre de 1991 por no constar en autos el cumplimiento del requisito de publicación a que se contrae el Artículo 221 del Código de Comercio, y por ende, entienda (sic) este Tribunal que la modificación accionaría opuesta mal puede surtir los efectos pretendidos, cuando los medios de prueba aportados no demuestran el citado requisito”.

Sobre esa base, pasa esta Sala a verificar si las empresas extranjeras American Home Products Corporation, Wyeth Internacional, LTD y J.F.M.A.A.I.. eran accionistas de Laboratorios Wyeth, S.A. al 30 de noviembre de 1991, y en caso afirmativo, si correspondía efectuar la retención y enterar el impuesto sobre los dividendos pagados o abonados en cuenta a esas empresas.

En cuanto a la gravabilidad de los dividendos obtenidos por empresas extranjeras, durante el período comprendido del 1° de diciembre de 1990 al 30 de noviembre de 1991, la Ley de Impuesto sobre la Renta (publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.888 Extraordinario de fecha 3 de octubre de 1986), en los artículos 28 y 69 parágrafo tercero, dispone lo siguiente:

Artículo 28. Las sociedades o corporaciones constituidas y domiciliadas en el exterior o constituidas en el exterior y domiciliadas en Venezuela, que tengan en el país agencias sucursales o cualquier otra unidad económica de explotación similar, permanente o temporal, que se dediquen a realizar actividades económicas distintas de la explotación de Minas, de Hidrocarburos y de Actividades conexas, determinarán dividendos presuntos a favor de sus accionistas o socios.

Dichos dividendos estarán constituidos por la diferencia existente entre el enriquecimiento global obtenido en el país menos el impuesto sobre la renta causado en el ejercicio. A la diferencia así obtenida deberán añadírsele los dividendos y demás participaciones de análoga naturaleza obtenidos en el país de otras sociedades o comunidades, salvo que tales enriquecimientos hayan sido objeto de retención conforme a los términos establecidos en el Parágrafo Tercero del artículo 69 de esta Ley y las normas reglamentarias que se dicten al efecto. Dichos dividendos se considerarán percibidos a los tres (3) meses siguientes de la fecha de cierre de ejercicio anual

.

Artículo 69. El enriquecimiento global neto anual obtenido por los contribuyentes a que se refiere el artículo 7°, se gravará, salvo disposición en contrario, con base a la siguiente:

‘TARIFA N° 2’

(…)

Parágrafo Tercero: Los dividendos obtenidos por los contribuyentes referidos en el encabezamiento de este artículo, no domiciliados en el país, se gravarán con un impuesto proporcional del veinte por ciento (20%) aun cuando hayan sido obtenidos a título de dividendos en acciones. Este mismo tratamiento se aplicará a los dividendos y demás participaciones análogas obtenidos por las sociedades o corporaciones constituidas en el exterior y domiciliadas en el país, a que se refiere el artículo 28 de la presente Ley. (…)

.

Las disposiciones transcritas prevén la sujeción de las empresas extranjeras al impuesto sobre la renta por los dividendos presuntos obtenidos en el país, sujetos a un impuesto proporcional del veinte por ciento (20%). Adicionalmente, las empresas pagadoras están obligadas a efectuar la correspondiente retención al momento del pago o abono en cuenta, en los términos establecidos en el parágrafo tercero del referido artículo 69 y las normas reglamentarias que se dicten al efecto.

Para demostrar que no tenía la obligación de retener y enterar el impuesto sobre la renta sobre dividendos pagados o abonados en cuenta a empresas extranjeras, la contribuyente promovió en primera instancia -marcado “B”- copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de Laboratorios Wyeth, S.A. celebrada el 27 de noviembre de 1991, en la cual acuerda la reducción del capital social de la mencionada compañía, quedando conformado su capital únicamente con las acciones suscritas en su totalidad por la empresa Laboratorios Ayerst-Royal, C.A. (folios 172 al 178).

La reducción del capital se resolvió “mediante la eliminación de las diez mil trescientas cuarenta (10.340) acciones nominativas Clase ‘A’ con un valor nominal de Un Mil Bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, reembolsándose a los titulares de las acciones montante a las siguientes cantidades: i) a AMERICAN HOME PRODUCTS CORPORATION LA CANTIDAD DE DIEZ MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 10.330.000,00); ii) a WYETH-AYERST INTERNACIONAL INC. la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00), y iii) a J.F. MURRAY ADVERTISING AGENCY INC. la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00)”.

Como se ve, por efectos de la aprobación de la referida reducción, las compañías extranjeras -accionistas de Laboratorios Wyeth, S.A.- dejaron de tener participación accionaria en esta empresa.

Al respecto, pasa la Sala a a.l.e.d.l. falta de publicidad de las actas modificativas que hagan las compañías a sus estatutos, previstos en los artículos 19 ordinal 9°, 25, 217, 221 y 222 del Código de Comercio, los cuales disponen:

Artículo 19.- Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes:

(…)

9º.- Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelve una sociedad y las en que se nombren liquidadores (…).

Artículo 25.- Los documentos expresados en los números primero, segundo, tercero, séptimo, octavo, noveno, décimo, decimoprimero, decimosegundo y decimotercero del artículo 19, no producen efecto sino después de registrados y fijados.

Sin embargo la falta de oportuno registro y fijación no podrán oponerla a terceros de buena fe los interesados en los documentos a que se refieren esos números

.

Artículo 217.- Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía, aunque sea con arreglo al contrato, estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes

.

Artículo 221.- Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección

.

Artículo 222.- La reducción del capital social no podrá verificarse mientras no hayan transcurrido tres meses desde el día en se hubiere publicado la declaración o el acuerdo, de orden del juez de Comercio, en el periódico oficial, con la advertencia expresa de que podrá oponerse a dicho acuerdo todo el que tenga interés en ello. (…)

.

De los dispositivos anteriormente trascritos se evidencian cuáles son los contratos y documentos sujetos a publicación y registro, como requisito de validez de los mismos. En los casos de reducción del capital, sus efectos se verificarán transcurridos tres (3) meses desde su publicación.

De acuerdo a las normas citadas la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 27 de noviembre de 1991, a través de la cual fue reducido el capital social y los accionistas de Laboratorios Wyeth, S.A., se encontraba sujeta al requisito de registro y publicidad a los fines de tener efectos frente a terceros, por así exigirlo los artículos 221 y 222 del Código de Comercio, ello con ocasión al cambio de la escritura constitutiva y los estatutos de la referida compañía.

Observa la Sala que adicionalmente, la representación judicial de la contribuyente consignó -anexo al escrito de fundamentación de la apelación- original del ejemplar Nº 7.885 del “Diario Datos” de fecha 3 de diciembre de 1991, en el cual aparece en su página 22 la publicación del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de Laboratorios Wyeth, S.A. celebrada el 27 de noviembre de 1991.

Al respecto el Tribunal a quo consideró que “para la fecha de disponibilidad de los dividendos, esto es el 30 de noviembre de 1991, las compañías AMERICAM HOME PRODUCTS CORPORATION, WYETH INTERNACIONAL, LTD, Y J.F.M.A.A.I. domiciliadas en el exterior, eran accionistas de la contribuyente, con lo cual, ésta se encontraba obligada a efectuar la retención sobre los dividendos considerados disponibles para el 30 de noviembre de 1991”.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, juzga este M.T. que, tal como lo estableció el juzgado de instancia, para la fecha de disponibilidad de los dividendos (30 de noviembre de 1991), las compañías American Home Products Corporation, Wyeth Internacional Ltd. y J.F.M.A.A.I.. -domiciliadas en el extranjero-, continuaban siendo accionistas de la contribuyente Laboratorios Wyeth, S.A., en virtud de que la publicación de la reducción de capital efectuada el 3 de diciembre del mismo año tenía diferidos sus efectos frente a terceros hasta el 3 de marzo de 1992, por disposición expresa del artículo 222 del Código de Comercio. Así se establece.

Respecto a la gravabilidad de los mencionados dividendos, cabe destacar la sentencia N° 02018 de fecha 12 de diciembre de 2007, caso: Moore de Venezuela, S.A., reiterada en fallos Nros. 00383 del 25 de marzo de 2009, y 00032 del 13 de enero de 2011 [ambos casos referidos a la contribuyente Agropecuaria Flora, C.A. (AGROFLORA)], las cuales establecieron que habiéndose fijado su disponibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, para el 31 de diciembre de 1991, la normativa vigente para el momento en que se produjeron, a los fines de practicar la retención sobre ese concepto, era el Decreto N° 1.506 de fecha 1° de abril de 1987 (publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 33.704, del 24 de abril del mismo año).

El aludido Decreto dispone -de acuerdo a lo establecido en el artículo 14- que los sujetos pasivos están en la obligación de retener el impuesto sobre dividendos pagados o abonados en cuenta a sus accionistas, lo cual ocurrirá sólo en estos supuestos:

1) Cuando sea persona natural residente o domiciliada en Venezuela, herencia yacente, comunidad o sociedad de personas domiciliadas en el país;

2) Cuando el beneficiario del dividendo no esté domiciliado ni sea residente en el país y,

3) Cuando el accionista sea un contribuyente distinto de una persona natural o herencia yacente, que se dedique en el país a la explotación de minas, de hidrocarburos y de actividades conexas y los dividendos provengan de empresas que se dediquen a realizar actividades económicas distintas de las señaladas en este mismo literal.

A juicio de esta Sala, al haber sido publicada la referida Acta de Asamblea de Accionistas en fecha 3 de diciembre de 1991, posterior al cierre del ejercicio objeto de verificación fiscal (del 1º de diciembre de 1990 al 30 de noviembre de 1991), no puede tal modificación surtir efectos frente al Fisco Nacional.

Al respecto, disponen los artículos 118 y 119 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 (publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.300 Extraordinario de fecha 13 de agosto de 1991), lo siguiente:

Artículo 118.- Los dividendos y participaciones análogas no gravables, serán los que generen las compañías anónimas y sus asimiladas a partir de sus respectivos ejercicios regidos por esta Ley.

Aquellos dividendos que provengan de enriquecimientos obtenidos por las empresas pagadoras antes de la vigencia de la presente Ley, se considerarán como pagados o abonados en cuenta al cierre del ejercicio gravable en curso para el año civil de 1991 y serán gravados conforme a la Ley vigente para el momento en que se produjeron. Con tales propósitos se practicarán las retenciones de impuestos correspondientes y se presentarán las declaraciones complementarias de rentas que amerite cada caso, sin que tales hechos determinen sanciones por retardo

.

Artículo 119.- La presente Ley entrará en vigencia el primero de septiembre de 1991 y se aplicará a los ejercicios en curso y a los que se inicien a partir de esa fecha. (…)

.

Según las normas anteriormente transcritas se evidencia que el legislador estableció un momento de disponibilidad para la gravabilidad de los dividendos y participaciones análogas, como sigue:

1) Los dividendos y participaciones análogas que generen las compañías anónimas y sus asimiladas, a partir de los ejercicios regidos por la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente desde el 1° de septiembre de 1991, no serán gravables.

2) Los dividendos que provengan de enriquecimientos antes del 1° de septiembre de 1991, se considerarán pagados o abonados en cuenta al 31 de diciembre de 1991, y serán gravados conforme a las leyes de impuesto sobre la renta vigentes durante el período en que se generaron.

Siendo que en el caso de autos, la disponibilidad de los dividendos de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, era para el 30 de noviembre de 1991, el decreto vigente a los fines de practicar la retención sobre el mencionado concepto es el Nº 1.506, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.704, de fecha 24 de abril de 1987 (el cual se dispone en su artículo 1º la obligación de retener y enterar aquellos impuestos distintos de los correspondientes a las remuneraciones contempladas en el Decreto Nº 1.476 de fecha 18 de febrero de 1987). El Decreto 1.506 en su artículo 14 establece lo siguiente:

Artículo 14.- De conformidad con lo previsto en el Parágrafo Cuarto del artículo 96 de la Ley, se fijan los siguientes porcentajes de retención de impuesto para los casos en que las Compañías Anónimas y sus Asimiladas paguen o abonen en cuenta a sus accionistas o socios dividendos decretados o presuntos:

a) 5% proporcional cuando el accionista o socio sea una persona natural residente o domiciliada en Venezuela, herencia yacente, comunidad o sociedad de personas domiciliadas en el país.

b) 29% proporcional cuando el beneficiario del dividendo no esté domiciliado ni sea residente en el país.

c) 20% proporcional cuando el accionista sea un contribuyente distinto de una persona natural o herencia yacente, que se dedique en el país a la explotación de minas, de hidrocarburos y de actividades conexas y los dividendos provengan de empresas que se dediquen a realizar actividades económicas distintas de las señaladas en este mismo literal.

Parágrafo Primero: Las agencias, sucursales y demás unidades económicas de explotación similares, propiedad de sociedades o corporaciones a que se refiere el artículo 28 de la Ley, están en la obligación de retener a los accionistas, socios o comuneros de sus respectivas empresas, el impuesto proporcional de veinte por ciento (20%) sobre los dividendos presuntos a que se refiere el citado artículo. Dichos dividendos están constituidos por la diferencia existente entre el enriquecimiento global obtenido en el país menos el impuesto sobre la renta causado en el ejercicio. A la diferencia así obtenida deberán añadirse los dividendos y demás participaciones de análoga naturaleza obtenidos en el país de otras sociedades o corporaciones, salvo que tales enriquecimientos hayan sido objeto de retención total conforme a los términos establecidos en el Parágrafo Tercero del artículo 69 de la Ley que se reglamenta.

La retención del impuesto a que se contrae este Parágrafo deberá efectuarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio anual de la agencia, sucursal o unidad económica de explotación similar.

Parágrafo Segundo: Se considerará que las sociedades o comunidades de cualquier clase, tienen en el país agencias, sucursales u otras unidades económicas de explotación similar, cuando dentro del territorio nacional hayan establecido o tengan en forma permanente o temporal algún bien mueble o inmueble productor de enriquecimientos, alguna oficina, almacén, instalación u otro sitio en donde ejerzan sus actividades, con la utilización o no de empleados u obreros. Sin embargo, cuando los citados contribuyentes sólo tengan bienes muebles dentro del país, será necesario además, que tengan en Venezuela la oficina o sitio fijo en donde ejerzan sus actividades, para que se les aplique la regla anterior.

Parágrafo Tercero: Las compañías anónimas que distribuyan dividendos en acciones emitidas por ellas mismas a favor de beneficiarios no domiciliados ni residenciados en el país, deberán cancelar en un oficina receptora de fondos nacionales, con cargo a sus accionistas, los impuestos objeto de retención a que se contrae este artículo.

Parágrafo Cuarto: Los dividendos en acciones emitidas por las empresas pagadoras a que se refiere la Ley objeto de esta reglamentación son los derivados de utilidades líquidas y recaudadas obtenidas por tales empresas, que previamente determinan un aumento de capital social, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley.

Parágrafo Quinto: No serán objeto de retención de impuesto los dividendos exentos, exonerados o provenientes de empresas que se dediquen a la explotación en el país de minas o hidrocarburos.

Parágrafo Sexto: Los perceptores de dividendos deberán dejar constancia escrita ante los deudores de tales enriquecimientos, de su condición de contribuyente residente o no residente en Venezuela, domiciliados o no en el país, para la fecha del cierre de sus respectivos ejercicios anuales dentro de los cuales serán pagados o abonados en cuenta los dividendos

.

La norma reglamentaria transcrita establece los elementos integrantes del hecho imponible para la gravabilidad de los dividendos, a saber, el elemento material, personal, temporal, espacial y cuantitativo. [Vid. Sentencia N° 00032 del 13 de enero de 2011, caso: Agropecuaria Flora, C.A. (AGROFLORA)].

Al encontrarse suspendidos los efectos del Acta de Asamblea de Accionistas publicada el 3 de diciembre de 1991, tal como se analizó en párrafos anteriores, hasta el 3 de marzo de 1992, fecha posterior al cierre de ejercicio objeto de verificación fiscal (del 1° de diciembre de 1990 al 30 de noviembre de 1991), no puede tal modificación surtir efectos frente al Fisco Nacional. Por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el citado Decreto Nº 1.506, procede la determinación efectuada por la Administración Tributaria en razón de las retenciones sobre dividendos no efectuadas por la compañía Laboratorios Wyeth S.A., contenida en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 00131 de fecha 10 de abril de 1995, por lo que confirma en este aspecto el fallo apelado. Así se decide.

2) Eximente de responsabilidad penal tributaria.

El representante judicial del Fisco Nacional denunció la errónea interpretación del artículo 105 numeral 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, al considerar el a quo que se configuró la eximente de responsabilidad penal tributaria, en virtud de que los reparos habrían sido formulados exclusivamente con los datos contenidos en las declaraciones de impuesto sobre la renta suministradas por la contribuyente.

A tales efectos, el Tribunal a quo declaró que “habiéndose evidenciando que la actuación fiscal se derivó de los datos aportados en las propias declaraciones de impuesto sobre la renta de la contribuyente”, se configuró la eximente de responsabilidad penal tributaria alegada.

Esta Sala observa que la empresa reparada invocó en su defensa la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 105 numeral 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, aplicable ratione temporis, por haber sido formulados los reparos con la información suministrada exclusivamente por la contribuyente en su declaración de rentas, y cuyo texto dispone lo siguiente:

Artículo 105.- Si de la verificación de los datos expresados en las declaraciones de rentas presentadas con anterioridad a la fecha de iniciación de la intervención fiscal, resultare algún reparo, se impondrá al contribuyente la multa que corresponda. esta pena no se impondrá a las personas naturales o asimiladas cuando el impuesto liquidado conforme al reparo, no excediere un cinco por ciento (5%) del impuesto obtenido tomando como base los datos declarados. tampoco se aplicará pena alguna en los casos siguientes:

(…)

3.- Cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración; (...)

(Destacado de la Sala).

De la revisión del expediente y del estudio de las Actas de Reparo Nos. HCF-PEFC-B-01-02 y HCF-PEFC-B-02-02, ambas notificadas el 24 de octubre de 1994, emitidas por los fiscales actuantes se evidencia que la investigación se realizó a las Declaración de Rentas Nos. 002952-J presentada el 25 de febrero de 1993, correspondiente al ejercicio fiscal desde el 1º de diciembre de 1990 al 30 de noviembre de 1992 y a “registros contables, comprobantes, archivos y demás documentos relacionados con lo pagado y abonado en cuenta por concepto de sueldos salarios y demás remuneraciones”, suministradas por la contribuyente Laboratorios Wyeth, S.A., según Actas de Requerimientos Nº HCF-DF-661-2-1 del 5 de abril de 1994.

En efecto, se observa que en el caso de autos, el reparo surgió no de fuentes extrañas a la declaración, sino por falta de comprobación y de retención, relacionado con las partidas anotadas en las mismas declaraciones y sus anexos. Así, las objeciones se refieren al rechazo de las rebajas por nuevas inversiones y retenciones no efectuadas, expresamente detalladas en los correspondientes formularios, de lo cual se desprende que los funcionarios fiscales actuantes requirieron hacer un examen y verificación de las partidas, lo que en modo alguno significó un descubrimiento de rentas omitidas o hallazgos provenientes de fuente distinta a la propia declaración.

En tal sentido, se ratifica así el criterio sostenido en sentencia de fecha 16 de junio de 1983 (caso Hidrocarburos y Derivados, C.A.), ratificado en los fallos Nos. 2209 del 21 de noviembre de 2000, caso: H. MOTORES CAGUA, C.A, 479 del 26 de marzo de 2003, caso: VENEZOLANA EMPACADORA, C.A. (VENPACKERS) y 1909 de fechas 22 de noviembre de 2007, caso: GLASSVEN, C.A., entre otros, al estimar que el hecho de que los funcionarios fiscales actuantes, se hubieran trasladado a la sede de la contribuyente para efectuar las investigaciones correspondientes en los libros de contabilidad y demás comprobantes, no significa, de modo alguno, que los reparos mencionados en este juicio, no se hicieron con base a los datos suministrados en su declaración de rentas y anexos; en razón de lo cual, considera esta Sala procedente la eximente de responsabilidad invocada por la contribuyente. En consecuencia, se confirma el pronunciamiento que al efecto emitió el a quo. Así se declara.

Consulta.

Resuelta la apelación, podría la Sala declarar firme el punto no apelado por el Fisco Nacional, relacionado con los conceptos de intereses compensatorios y actualización monetaria, al considerar el Tribunal a quo que no están dados los supuestos contemplados para su exigibilidad, en razón de que el acto impugnado no se encuentra firme.

Sin embargo esta M.I., atendiendo a la prerrogativa prevista a favor de la República en el artículo 72 del Decreto N° 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, debe pronunciarse en consulta sobre este punto que resultó desfavorable al Fisco Nacional. Así se declara.

Sobre la procedencia de la consulta, esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia número 00812 de fecha 22 de junio de 2011, caso: C.A. Radio Caracas Televisión (RCTV), en la que expresó:

(…)

En el ordenamiento jurídico venezolano, la institución de la consulta ha sido estatuida como un mecanismo de control judicial en materias cuya vinculación con el orden público, constitucional y el interés general ameritan un doble grado de cognición. De esta forma, constituye un medio de revisión judicial o de examen de la adecuación al derecho, mas no un supuesto de impugnación o ataque de las decisiones judiciales.

Conviene asimismo puntualizar, que la consulta obligatoria de un fallo judicial, cuando es concebida como prerrogativa procesal a favor del Estado, presupone una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en litigio, sin embargo, su principal finalidad no es reportar al beneficiario ventajas excesivas frente a su oponente, sino lograr el ejercicio de un control por parte de la alzada sobre aspectos del fallo que por su entidad inciden negativamente en principios que interesan al orden público.

Por esta razón, el examen de juridicidad encomendado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, no puede generar una cognición en segunda instancia más extensa que la producida por el ejercicio de los medios de impugnación previstos en la leyes aplicables y que, por causas inherentes a los titulares de esta prerrogativa, no han sido interpuestos en las oportunidades procesales correspondientes.

Así, tal instituto jurídico, se insiste, consiste en un mecanismo que busca preservar la juridicidad efectiva del fallo, en supuestos estrictamente vinculados a los altos intereses del Estado, vale decir, aquellos relacionados con el orden público, constitucional y el interés general: 1) desaplicación de normas constitucionales; 2) violaciones de criterios e interpretaciones vinculantes emanadas de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; 3) resguardo de la propia jurisdicción; 4) quebrantamientos de formas esenciales en el proceso, y 5) prerrogativas y privilegios procesales conferidos a favor de la República (Véase decisiones Nos 1107 y 2157 del 08 de junio y 16 de noviembre de 2007, dictadas por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, casos: Procuraduría General del Estado Lara y Nestlé Venezuela, C.A., respectivamente).

Formuladas las anteriores precisiones y circunscribiendo el análisis en consulta a los aspectos anteriormente descritos, que habrá esta alzada de realizar al fallo N° 023/2008, dictado el 19 de febrero de 2008, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa esta Sala a decidir en torno a la misma.

Sin embargo, ostentando el presente juicio naturaleza tributaria, debe analizarse previamente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001, si el conocimiento de ésta se adecua a los supuestos de apelabilidad de las decisiones recaídas en dicha materia. Por tal motivo, la Sala siguiendo los lineamientos expuestos en su sentencia N° 00566 dictada en fecha 2 de marzo de 2006, caso: Agencias Generales CONAVEN, S.A., que precisó los supuestos de procedencia del recurso de apelación en materia tributaria, constata que el fallo consultado puso fin al juicio contencioso tributario incoado por la empresa C.A. Radio Caracas Televisión (RCTV); que la cuantía de la causa excede de las quinientas unidades tributarias (500 U.T.) requeridas como mínimo de procedibilidad de dicho medio de impugnación en personas jurídicas, y que la misma resultó contraria a los intereses del Fisco Nacional, al haber sido declarado con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto. Derivado de lo cual, deviene procedente el examen en consulta de la aludida decisión. Así se declara.

En el caso de autos, la Sala constata que el fallo consultado puso fin al juicio contencioso tributario incoado por la empresa Laboratorios Wyeth S.A., que la cuantía de la causa supera las quinientas (500) unidades tributarias, requeridas como mínimo de procedibilidad de la apelación en personas jurídicas y que la misma resultó parcialmente desfavorable a los intereses del Fisco Nacional.

Así, luego de examinar el pronunciamiento judicial dictado por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de septiembre de 2010, la Sala pudo constatar que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 00131 de fecha 10 de abril de 1995 ordenó “efectuar la actualización monetaria del impuesto dejado de cancelar, así como el pago de los intereses compensatorios calculados al 12% anual, todo ello contado a partir del vencimiento del plazo establecido para efectuar la autoliquidación y pago del tributo hasta la fecha de la decisión”.

Al respecto, el juzgador a quo al declarar nulos “los intereses compensatorios y la actualización monetaria” lo hizo en aplicación de las normas constitucionales y legales vigentes para el momento, al estimar aplicable “el criterio sentado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, ratificado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, número 816” que declaró la inconstitucionalidad de tales conceptos, previstos en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la que encuentra esta Sala ajustada a derecho el referido pronunciamiento. Así se declara.

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala declara sin lugar las apelaciones incoadas por las partes contra la sentencia Nº 1748 de fecha 28 de septiembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se declara.

VI

DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A. y por el FISCO NACIONAL contra la sentencia 1748 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el 28 de septiembre de 2010, la cual se CONFIRMA.

  2. - Que PROCEDE la consulta del mencionado fallo. En consecuencia, se confirma la declaratoria de improcedencia de los intereses compensatorios y la actualización monetaria.

Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
La Secretaria, S.Y.G.
En diecinueve (19) de marzo del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00350.
La Secretaria, S.Y.G.