Sentencia nº 00918 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 10 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución:10 de Agosto de 2016
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2015-0328
Ponente:Marco Antonio Medina Salas
Procedimiento:Apelación
 
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MAGISTRADO PONENTE: M.A.M.S.

Exp. Núm. 2015-0328

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, remitió a esta Sala Político-Administrativa, mediante oficio número 176/2015 de fecha 16 de marzo de 2015, el cuaderno separado signado con letras y números KP02-U-2012-000041 (de su nomenclatura), correspondiente al recurso de apelación ejercido el 25 de marzo de 2014, por la abogada R.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 31.165, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según se evidencia del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 10 de febrero de 2012, inserto bajo el número 7, tomo 8 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina, contra la sentencia interlocutoria número 211/2013 dictada por el juzgado remitente el 29 de octubre de 2013, que acordó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente al recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 14 de noviembre de 2012, por el ciudadano L.A.M.A., con la cédula de identidad número V-12.025.550, asistido por el abogado R.M.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 66.841.

El caso que ahora se examina versa sobre un recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos ante el juzgado remitente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con el alfanumérico “SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/EXP N° 01201/126/105” dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 23 de agosto de 2012, mediante la cual: i) fue confirmada en su totalidad el Acta de Reparo identificada con letras y números SNAT/INTI/ GRTI/RCO/SEDE/DF/2011/ISLR/12101-248 notificada el 4 de noviembre de 2011, levantada por la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia Regional en el procedimiento de fiscalización realizado al contribuyente en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2010; y ii) se determinó a cargo del sujeto pasivo diferencia de impuesto por la cantidad de cincuenta y nueve mil ochocientos setenta y siete bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 59.877,85); se aplicó sanción de multa, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, por ochocientos ochenta y seis coma treinta y cinco unidades tributarias (886,35 U.T.); y se calcularon intereses de mora por la suma de diecinueve mil doscientos cuarenta y seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 19.246,68).

Decidida la medida cautelar solicitada en primera instancia, el tribunal de mérito por auto de fecha 5 de marzo de 2015, oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la representación del Fisco Nacional y remitió el cuaderno separado a esta máxima instancia.

En fecha 7 de abril de 2015 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. En la misma oportunidad, se fijaron cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia, más un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo el 29 de abril de 2015, la abogada Rancy Mujica, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 40.309, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República en representación del órgano exactor, según se desprende del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 18 de julio de 2012, inserto bajo el número 32, tomo 78 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso para dar contestación a los fundamentos de la apelación fiscal, sin que el recurrente hiciese uso de ese derecho. Asimismo, se indicó que la causa entró en estado de dictar sentencia, según lo establecido en el artículo 93 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

En la misma fecha fue reasignada la Ponencia al Magistrado M.A.M.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 17 de mayo de 2016, la representación fiscal solicitó se dictase sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa esta alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

ANTECEDENTES

En fecha 14 de noviembre de 2012, el ciudadano L.A.M.A., asistido por el abogado R.M.R., antes identificados, interpuso el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con el alfanumérico “SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2012/EXP N° 01201/126/105” ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) en lo Civil, de la Circunscripción Judicial de Barquisimeto, Estado Lara, para el conocimiento del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, con fundamento en las razones de hecho y derecho que a continuación se expresan:

Manifestó que la actuación fiscal es nula, por cuanto el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por “DESVIACIÓN DE PODER”, falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, violación al principio de legalidad e igualdad, al incluir en la base gravable del impuesto sobre la renta todos los ingresos obtenidos por el contribuyente (trabajador asalariado) en la prestación de servicios bajo relación de dependencia, aun cuando -a su decir- ciertos conceptos no son devengados en forma regular y permanente.

Solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, y señaló que tal petición reúne los dos (2) requisitos exigidos de manera concurrente por interpretación jurisprudencial del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, puntualmente en su artículo 263, referidos a la apariencia de buen derecho y al peligro de daño inminente.

Mantuvo que la primera de las exigencias mencionadas (fumus boni iuris) se encuentra cumplida en aplicación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2006, modificado en la sentencia número 301 dictada el 27 de febrero de 2007 (estando vigente la Ley homónima de ese año) por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.635 del 1° de marzo de 2007, en donde se establece la exclusión de la base imponible del tributo en referencia aquéllos conceptos salariales que no revisten carácter regular y permanente en la prestación de servicios bajo relación de dependencia.

Respecto al requisito del periculum in damni, advirtió que el solo pago de lo no adeudado ocasiona un daño; más aún cuando su representado es un trabajador asalariado del cual depende un grupo familiar, y que para pagar el impuesto tendría que acudir -según argumenta- a la “Caja de Ahorros” o a un prestamista para solicitar un retiro o un crédito, según sea el caso.

Aunado a lo anterior, arguyó que el Gobierno Nacional ha promulgado leyes con la “… intención de frenar la especulación y la consecuente inflación y no hay sueldo bajo relación de dependencia donde solo hay un aportante en un grupo familiar, que soporte y tenga medios excedentarios para pagar reparos no adeudados”. (Sic).

Por último, refirió a su favor el antecedente jurisprudencial sentado en el fallo número 00164 el 23 de marzo de 2010 por la Sala Constitucional, en el que se ordenó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado a fin de evitar una “SITUACIÓN DE MINUSVALÍA” del administrado.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental mediante el fallo número 211/2013 de fecha 29 de octubre de 2013, acordó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el recurrente conjuntamente con el recurso contencioso tributario.

En su decisión, la sentenciadora inició el análisis de la cautelar peticionada indicando que deben ser examinados de manera concurrente los requisitos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, (conforme a lo sentado en la sentencia de esta Sala número 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquez, C.A.), relativos la apariencia de buen derecho y el peligro de daño inminente.

Respecto a la primera de la exigencias indicadas supra, expresó la juzgadora que “… no puede dejar de observar las circunstancias que rodean la presente controversia, pues se trata de una persona natural, con una carga familiar, que trabaja bajo relación de dependencia para el estado venezolano, único patrono de los empleados del sector público, asimismo se debe igualmente observar la norma del artículo 68 del Código Orgánico Tributario que establece expresamente que ´… las pensiones alimenticias, salarios y demás derechos derivados del trabajo y de la seguridad social´ prelan sobre el privilegio de los créditos fiscales, lo que a juicio de esta juzgadora es una concreción del principio indubio pro operario, el cual ha sido alegado por el solicitante, en consecuencia considera quien decide que en el presente caso existe la presunción de la existencia del buen derecho como uno de los requisitos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide”. (Sic). (Negrillas de la Sala).

Sobre el periculum in damni, el tribunal de mérito consideró que existiendo la presunción de buen derecho verificada, se ocasionaría un daño al ejecutar anticipadamente el acto administrativo recurrido según el criterio jurisprudencial fijado por la Sala Constitucional en su sentencia número 164 del 23 de marzo de 2010, caso: Policlínica Metropolitana, C.A., en el cual “… SE DETERMINA QUE DURANTE EL LAPSO DE TIEMPO QUE SE DICTE NUEVA DECISIÓN, EL ENTE FISCAL AL EJECUTAR LOS ACTOS IMPUGNADOS, DEJARIA A LA CONTRIBUYENTE EN UNA SITUACIÓN DE MINUSVALÍA AL MOMENTO DE DICTARSE LA DECISIÓN DE FONDO…”. (Sic). (Destacado del fallo de instancia).

En orden a lo anterior, la juzgadora estimó la existencia concurrente de los requisitos exigidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para ese momento, y acordó la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo impugnada.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 29 de abril de 2015, la abogada Rancy Mujica, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, consignó ante la Sala el escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia interlocutoria número 211/2013 dictada por el tribunal remitente el 29 de octubre de 2013 (folios 126 al 140 del expediente judicial), en el cual manifiesta su disconformidad con el fallo apelado. En tal sentido, señala lo siguiente:

• Vicio de suposición falsa.

Aduce la existencia del mencionado vicio en la decisión de instancia por estimar la jueza de mérito la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, sin que el recurrente haya demostrado en juicio que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiese causarle un daño grave irreparable.

• Vicio de contradicción respecto a la procedencia del requisito de daño para la suspensión de efectos del acto administrativo.

Indica que la sentenciadora señala en primer término que no se verifica el “… peligro de daño porque los alegatos del recurrente versan sobre el fondo de la causa. No obstante, al entrar a analizar la apariencia de buen derecho y, a su entender, lo considera procedente, ello implicaría que automáticamente se verifica el peligro de daño, por lo que en consecuencia suspende (erradamente) los efectos del acto recurrido”. (Sic).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos del fallo apelado, así como las alegaciones expuestas en su contra por la representación fiscal, observa la Sala que en el caso concreto la controversia planteada queda circunscrita a decidir sobre el vicio de falsa suposición al considerar la juzgadora procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; así como el vicio de contradicción, por apreciar que los argumentos que sostienen el peligro de daño contienen defensas de fondo, y luego estimar verificado el aludido requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada.

Al respecto, debe esta alzada iniciar el análisis del asunto sometido a su conocimiento, no sin antes reordenar las defensas de la representación fiscal, pasando a examinar el denunciado vicio de contradicción, pues su configuración sería suficiente para anular el fallo apelado.

  1. Vicio de contradicción respecto a la procedencia del requisito de daño para la suspensión de efectos del acto administrativo.

    La representación fiscal sostiene que la juzgadora de mérito incurrió en el aludido vicio de contradicción al señalar en primer término que no se verifica el “… peligro de daño porque los alegatos del recurrente versan sobre el fondo de la causa. No obstante, al entrar a analizar la apariencia de buen derecho y, a su entender, lo considera procedente, ello implicaría que automáticamente se verifica el peligro de daño, por lo que en consecuencia suspende (erradamente) los efectos del acto recurrido”. (Sic).

    Frente a tal denuncia, la Sala considera necesario precisar que el vicio de contradicción se encuentra previsto en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, y su materialización trae como consecuencia la nulidad de la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem.

    En tal sentido, es preciso reiterar lo sentado por esta máxima instancia sobre el prenombrado vicio en el fallo número 00884 del 30 de julio de 2008, caso: Distribuidora de Agua Mineral Royal, S.R.L., entre otros, en el cual se expresó lo siguiente:

    … La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

    En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

    Ausencia absoluta de razonamientos que sirven de fundamento a la decisión.

    Contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca.

    La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.

    La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.

    El defecto de actividad, denominado silencio de prueba…

    .

    Al circunscribir el análisis al caso concreto, la Sala advierte ab initio que no es posible argumentar la existencia del vicio de contradicción del fallo de instancia siguiendo los lineamientos esgrimidos por la representación judicial de la República en los fundamentos de su apelación, por cuanto existe una adecuación lógica y coherente en el razonamiento de la recurrida y no como indica la representante fiscal, al interpretar erradamente que la jueza de instancia negó la existencia del peligro de daño basado en defensas de “fondo de la causa” -cuando simplemente la desestimó por su fundamentación, es decir, no la examinó-, y luego consideró que su verificación sucede con la sola constatación de la presunción de buen derecho.

    En tal sentido, observa la Sala que en la decisión apelada fueron analizados los elementos probatorios contenidos en el expediente judicial, no evidenciándose en los fundamentos del fallo impugnado razonamientos ilógicos o impertinentes en los que hubiese incurrido la sentenciadora de mérito para que esta alzada proceda a anular por contradictoria su decisión, razón por la cual se desestima la denuncia formulada. Así se declara.

    • Vicio de suposición falsa.

    La representante de la República, aduce la existencia del mencionado vicio en la decisión de instancia por estimar la jueza de mérito la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, sin que el recurrente haya demostrado en juicio que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiese causarle un daño grave irreparable.

    En tal sentido, la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, dispone:

    Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

    La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

    . (Destacado de la Sala).

    De la normativa transcrita, se colige que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario sino que, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte; siendo asimismo necesario para su procedencia que se cumplan ciertas exigencias, las cuales conforme al texto de la misma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.

    En armonía con lo anterior, esta Sala Político-Administrativa mediante sentencia número 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., entre otros el número 00681 del 210 de junio de 2015, caso: Diebold Oltp System, C.A., posteriormente ratificada en numerosos fallos, dejó sentado su criterio en torno a la interpretación de la referida norma (artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001), señalando que la misma debe realizarse desde la comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico; luego de lo cual, concluyó que:

    … Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

    En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

    (…)

    Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

    En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

    (…)

    Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

    . (Destacado de la Sala).

    En virtud de la decisión arriba transcrita, es criterio de este alto tribunal que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, toda vez que la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podría enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

    Señalado lo anterior, observa la Sala que el contribuyente fundamentó su petición de suspensión de efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el alfanumérico “SNAT/INTI/GRTI/ RCO/DSA/2012/EXP N° 01201/126/105” dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), invocando como apariencia de buen derecho la jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, caso: A.V.G. y otro, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.635 del 1° de marzo del mismo año, que -a su decir- excluye de la base de cálculo del impuesto sobre la renta los conceptos relativos a “… vacaciones, utilidades (bono de fin de año), horas extras, bonos compensatorios, pago por auxilio eléctrico, gratificaciones [etc.]…” (agregado de esta alzada), por no formar éstos parte del “salario normal”.

    A mayor abundamiento, denuncia el contribuyente que el mencionado acto administrativo violenta el principio de legalidad tributaria previsto en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, así como lo dispuesto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007, textos normativos vigentes para la época, así como el criterio jurisprudencial antes referido.

    Igualmente, como fundamento del peligro de daño, sostiene el recurrente que las cantidades exigidas mediante la Resolución impugnada no sólo son ilegales sino excesivas, por lo que su “cancelación” supondría el pago indebido de lo no adeudado.

    En adición a dicho argumento, agrega que fue vulnerado su derecho a la defensa pues desconoce la razón del reparo y que -a su criterio- es un hecho notorio el impacto económico que tendría el pago de los conceptos exigidos por la administración tributaria en su presupuesto familiar, lo cual lo colocaría en una situación de minusvalía al momento de dictarse la decisión de fondo, según lo expresado en la sentencia de la Sala Constitucional número 164 de fecha 23 de marzo de 2010, caso: Policlínica Metropolitana, C.A.

    Ahora bien, la Sala para decidir respecto a la adecuación a derecho de la decisión de instancia sobre la procedencia de la medida cautelar nominada solicitada por el contribuyente, conjuntamente con el recurso contencioso tributario, pasa a verificar la existencia de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.

    En este sentido, estima pertinente esta máxima instancia mencionar que la presunción de buen derecho se determina mediante el juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del o la demandante y sobre las probabilidades de éxito del demandado o de la demandada, sin que dicho análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar.

    Así, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, y su apreciación, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de las actas procesales, no de la convicción subjetiva de la parte solicitante.

    Por tanto, en el caso de autos -en relación a la presunción del buen derecho- se observa que la pretensión del presente proceso, es impugnar el acto administrativo que determina créditos fiscales -el cual aún no adquiere firmeza-, por lo que el recurrente opone el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional donde se interpretó el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2006, contenido en la decisión número 301 dictada el 27 de febrero de 2007 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.635 del 1° de marzo de 2007, caso: A.V.G. y otro, al interpretar constitucionalmente cuáles son los ingresos por concepto salarial que deben incluirse en la base de cálculo del tributo en referencia.

    De acuerdo a lo expuesto y vista la legitimidad del ciudadano L.A.M.A., a quien va dirigido el acto administrativo impugnado, es suficiente a criterio de esta alzada para estimar verificado el fumus boni iuris. Así se declara.

    Sentado lo anterior, esta Sala, en aplicación de su línea jurisprudencial, pasa a constatar la existencia del periculum in damni (vid., sentencia número 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquez, C.A.), vale decir, el inminente peligro grave que causaría la ejecución del acto administrativo -hoy día- mediante el cobro ejecutivo establecido en el Capítulo II del Título II del Código Orgánico Tributario de 2014 (artículo 290 y siguientes).

    Ante la argumentación del recurrente, esta Alzada estima conveniente iniciar el examen de la causa con la cita parcial de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 00164 de fecha 23 de marzo de 2010, caso: Policlínica Metropolitana, C.A., en la cual se establece lo siguiente:

    … A los fines de garantizar los efectos de la presente decisión, se considera pertinente, acordar de oficio, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos emitidos por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actual Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictados con ocasión al procedimiento de fiscalización y recaudación objeto de control en vía contencioso tributaria. A tal efecto, esta Sala verifica que la situación jurídica de la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A., cumple con el requerimiento del fumus boni iuris por cuanto se constata, inclusive más allá de una presunción, la existencia de una decisión que no abarcó la totalidad de la pretensión del recurrente que versó sobre el control de los actos de contenidos tributarios dictados en su contra; asimismo, se determina que durante el lapso de tiempo que se dicte nueva decisión, el ente Fiscal al ejecutar los actos impugnados, dejaría a la contribuyente en una situación de minusvalía al momento de dictarse la decisión de fondo; razón por la cual, se ordena la suspensión de los actos administrativos dictados por el Ente Fiscal, la cual se mantendrá hasta tanto la Sala Político Administrativa dicte nueva decisión de fondo con base en lo expuesto en el presente fallo. Así finalmente se decide.

    . (Destacado de esta alzada).

    Ahora bien, revisado como fue el cuaderno separado de la acción principal, y sobre la base de la interpretación realizada por la Sala Constitucional sobre el periculum in damni en los aludidos fallos, concluye esta alzada sin efectuar un análisis exhaustivo sobre el fondo de la causa, que en el caso objeto de estudio, al estar incluido en la base imponible del impuesto sobre la renta “beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental” distintos al salario normal, el “trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos” (vid., sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 301 dictada el 27 de febrero de 2007); en consecuencia, se verifica un indicio de peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir el contribuyente con la ejecución del acto administrativo impugnado, que sería capaz de poner en peligro su estabilidad patrimonial y la de su familia (vid., sentencia de esta Sala número 0818 del 26 de julio de 2016, publicada el 27 de julio del mismo año, caso: C.G.A.). Así se declara.

    Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia desestima el alegado vicio de suposición falsa aducido por la representación fiscal al no ser suficiente para revocar la medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que se declara sin lugar la apelación fiscal y se confirma la sentencia interlocutoria número 211/2013 dictada el 29 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental; en consecuencia, declara procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario por el recurrente. Así se establece.

    Declarado lo anterior, correspondería imponer a la parte vencida de las costas procesales causadas en esta incidencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil por aplicación supletoria del artículo 339 del Código Orgánico Tributario de 2014; no obstante, éstas no proceden conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentes, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  2. - SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia interlocutoria número 211/2013 dictada el 29 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental mediante la cual fue acordada la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el contribuyente L.A.M.A., decisión que se CONFIRMA.

  3. - PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso tributario.

    No procede condenar en costas procesales a la República, en los términos expuestos en la motiva de este fallo.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Procurador General de la República. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta M.C.A.V.
    La Vicepresidenta E.C.G.R.
    La Magistrada, B.G.C.S.
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    El Magistrado M.A.M.S. Ponente
    La Secretaria, Y.R.M.
    En fecha diez (10) de agosto del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00918, la cual no está firmada por la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero, por motivos justificados.
    La Secretaria, Y.R.M.