Sentencia nº 01082 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución:20 de Octubre de 2016
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2015-0357
Ponente:María Carolina Ameliach Villarroel
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

Magistrada Ponente: M.C.A.V.

Exp. N° 2015-0357

Adjunto al Oficio N° 8866 de fecha 18 de marzo de 2015, recibido el día 26 del mismo mes y año, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente contentivo del recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente solicitud cautelar de suspensión de efectos el 28 de junio de 2010 por la sociedad de comercio ABBOTT LABORATORIES, C.A., inscrita -según consta en autos- en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de mayo de 1973, bajo el N° 30, Tomo 250, contra los actos administrativos contenidos en: i) el Acta de Reconocimiento N° SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010, mediante la cual se modificó la clasificación arancelaria del producto importado denominado “Dayamineral X 60 TB”, del código N° 3004.50.10 “con una tarifa ad-valorem del 3.9%” (sic), a la subpartida N° 2106.90.79.10, con una tarifa ad-valorem del 20% y sujeta al Régimen Legal 12 relativo a la consignación del “Registro Sanitario Expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud”, exigiéndole a la empresa importadora el pago de la diferencia por impuestos de importación por la cantidad de veinte mil ciento sesenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 20.166,00). ii) la Resolución de Multa S/N, a través de la que se le aplica multa de cuarenta mil trescientos treinta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 40.332,00), conforme a lo establecido en el artículo 120, literal a) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008 y iii) la Resolución de Multa S/N, mediante la cual se le exige el pago de impuesto al valor agregado supuestamente omitido por la suma en moneda actual de mil quinientos tres bolívares con seis céntimos (Bs. 1.503,06) y sanción de multa por la cantidad de mil seiscientos noventa bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 1.690,93), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis; actos todos de fecha 28 de mayo de 2010, emanados de la GERENCIA DE LA ADUANA PRINCIPAL AÉREA DE MAIQUETÍA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

La remisión se efectuó con ocasión del recurso de apelación incoado el 17 de diciembre de 2014, por la abogada Rancy Mujica (INPREABOGADO N° 40.309), actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, tal como se desprende del instrumento poder cursante a los folios 887 al 893 de la pieza Nº 3 del expediente judicial, contra la sentencia definitiva N° 1702 del 28 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el mencionado recurso contencioso tributario.

Mediante auto del 12 de marzo de 2015, el referido órgano jurisdiccional oyó en ambos efectos la apelación interpuesta, remitiendo el expediente a esta Sala Político-Administrativa conforme al antes indicado Oficio N° 8866.

El 8 de abril del mismo año, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 29 de abril de 2015, la abogada M.M.M. (INPREABOGADO N° 73.439), actuando en representación del Fisco Nacional, tal como se desprende del instrumento poder cursante en autos a los folios antes indicados, consignó escrito de fundamentación de la apelación. No hubo contestación.

El día 14 de mayo de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.

El 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

En fecha 15 de junio de 2016, la representación judicial del Fisco Nacional solicitó se dicte sentencia.

Revisadas las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha 15 de noviembre de 2005, la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) recibió solicitud de consulta de clasificación arancelaria formulada por la sociedad de comercio Abbott Laboratories, C.A., respecto de la mercancía descrita como: “COMPLEMENTO ALIMENTICIO PARA USO HUMANO CONFORMADO POR: VITAMINAS (A, D, B12, RIBOFLAVINA, NICOTINAMIDA, CLORHIDRATO DE PIRIDOXINA, ÁCIDO ASCÓRBICO, MONOHIDRATO DE TIAMINA), MINERALES (ÁCIDO FÓLICO, FOSFATO DE CALCIO, PANTOTENATO DE CALCIO, SULFATO FERROSO SECO, SULFATO DE COBRE, YODATO DE CALCIO, SULFATO DE COBALTO, SULFATO DE MANGANESO, SULFATO DE MAGNESIO, SULFATO DE POTASIO, SULFATO DE CINC Y MOLIBDENO) Y EXCIPIENTES, DENOMINADO ‘DAYAMINERAL’, UTILIZADO COMO MULTIVITAMINICO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN ENVASE DE TREINTA (30) TABLETAS, PRESENTADO EN CAJA DE CARTÓN”, signada la referida bajo el N° 12-1971.

Conforme al Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00610 de fecha 14 de julio de 2008, cursante al folio 345 de la pieza N° 2 del expediente judicial, la Gerente de Arancel de la referida Intendencia sostuvo respecto al producto “DAYAMINERAL”, lo siguiente:

(…)

Para la fecha de emisión del presente oficio y de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 12 y 23 del Arancel de Aduanas vigente, promulgado mediante Decreto N° 3.679 de fecha 30/05/2005, a la importación de la mercancía aquí descrita le corresponde la siguiente clasificación arancelaria, en virtud de la aplicación de las Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura 1 y 6:

Código (1) Descripción de las Mercancías (2) Tarifa ad valorem (3) General (4) Andino (5) U.F. (6)
2106.90.79.10 Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor

.

20 12 12 Kg

Posteriormente, en fecha 21 de mayo de 2010, la funcionaria reconocedora Glorymar B.A., adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), practicó el reconocimiento de las mercancías ingresadas al territorio nacional el 6 del mismo mes y año, por el vuelo No. 2564, procedentes de Argentina, pertenecientes a la sociedad mercantil Abbott Laboratories, C.A., amparadas con la Guía Aérea No. 045-3483-3212, descritas de la manera siguiente: “Dayamineral contentivo de 60 tabletas”, envasadas en frasco de vidrio color ámbar, con tapa “pilfer proff”, en estuche de cartón, acondicionadas para su venta al por menor, presentadas en tres (3) bultos con un peso aproximado de 773 Kgs.

Las conclusiones del referido acto, quedaron plasmadas en el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010 de fecha 28 de mayo de 2010, por el cual la fiscal actuante advirtió que dicha mercadería, declarada ante la Aduana Aérea de Maiquetía mediante Declaración Única de Aduanas (DUA) N° 50705 del 14 de mayo de 2010, a través del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), arrojó el canal de selectividad rojo, lo que impidió el reconocimiento documental y físico, por el resultado siguiente:

(...) De la revisión del expediente se verifica que la mercancía fue manifestada en la Declaración Única de Aduanas Nº 50705 de fecha 14/05/2010, en la cual efectivamente se detalla la importación al territorio aduanero nacional de: ‘Dayamineral X 60 TB’, clasificadas bajo el código arancelario 3004.50.10 con una tarifa arancelaria del 3,9% Ad Valorem, acogida a la preferencia arancelaria por ser la mercancía originaria de Argentina, conforme al Acuerdo MERCOSUR, Certificado de Origen Nº, con régimen legal 12, presentando el contribuyente Permiso Sanitario expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud identificando el registro del producto bajo el registro N° E.F. 33.630, con un costo según factura comercial definitiva Nº 0099-00012886 de fecha 29/04/2010, de Ciento Veintiocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis con Treinta y Dos Céntimos de Dólares de los Estados Unidos de Norte América (128.466,32 US$) CIP (costo, seguro y flete con destino a Maiquetía) por 9.202 unidades y declarando un valor en aduanas correspondientes a 3.451 unidades efectivamente llegadas, de Ciento Veinticinco Mil Doscientos Cincuenta y Cuatro con Sesenta y Cinco Céntimos de Bolívares (125.254,65 Bs.).

Una vez realizado el reconocimiento en fecha 21/05/2010, a la mercancía objeto de verificación, se determinó que las mismas consisten efectivamente en: ‘Dayamineral contentivo de 60 tabletas’, contenidas en frasco de vidrio color ámbar, con tapa pilfer proff, en estuche de cartón, acondicionadas para su venta al por menor. (...) la mercancía objeto de estudio se trata de una mezcla de vitaminas y minerales, del tipo de las clasificadas en la partida 21.06, por aplicación de la Regla General para la Interpretación de la Nomenclatura Nº 1, Texto de Partida, Nota legal 1 a) del Capítulo 30, y específicamente en la subpartida arancelaria 2106.90.79.10, como Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor, por aplicación de la Regla General para la Interpretación de la Nomenclatura Nº 6, Texto de Subpartida, y atendiendo lo dispuesto en las Notas Explicativas de la partida 21.06, sujetas a la tarifa arancelaria del 20% Ad-Valorem, presentando el Régimen Legal 12, correspondiente al ‘Registro Sanitario Expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud’, de conformidad con los artículos 3, 12 y 23 del Decreto Nº 3.679 de fecha 30/05/2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.774 Extraordinario de fecha 28/06/2005, mediante el cual se promulga el Arancel de Aduanas. Rechazando en consecuencia la clasificación arancelaria del consignatario, en virtud de que la composición de las tabletas se trata de un complemento alimenticio compuesto por vitaminas y minerales.

(...)

Visto que en el Nuevo Acto de Reconocimiento se determinó una nueva subpartida cuya tarifa arancelaria es superior a la declarada por el consignatario, se evidencia una disminución de los ingresos tributarios, procediendo la aplicación de la multa establecida en el artículo 120 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas.

(...)

Asimismo, se determina la comisión del presupuesto de hecho establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario. (...)

. (Destacados de la Administración).

En la misma fecha (28 de mayo de 2010), la aludida Gerencia de Aduanas emitió dos (2) Resoluciones de Multa S/N, mediante las cuales: i) se aplicó a cargo de la sociedad de comercio Abbott Laboratories, C.A., sanción de multa establecida en el artículo 120, literal a) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, por el monto de cuarenta mil trescientos treinta y dos bolívares exactos (Bs. 40.332,00), y ii) al evidenciarse “una disminución de los ingresos tributarios ya que ha variado el Impuesto de Importación de la Base Imponible Gravable considerada para el cálculo del Impuesto al Valor Agregado, procediendo en consecuencia, la aplicación de la sanción que se establece en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por Bs. 1.690,93, correspondiendo esta cantidad al 112,50% del impuesto omitido (...)”. (Resaltado de la cita).

Contra dichos actos administrativos, el 28 de junio de 2010, la representación judicial de la contribuyente interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente solicitud cautelar de suspensión de efectos. Posteriormente, en fecha 11 de agosto del mismo año, dicha representación procedió a reformar el referido recurso.

Dentro de los argumentos expuestos por la empresa recurrente para fundamentar su recurso se desprenden los siguientes: (i) Falso supuesto en virtud de la aplicación de una partida arancelaria que no se corresponde con el producto importado; (ii) Violación del derecho a la libertad económica; y (iii) Violación al principio de confianza legítima y seguridad jurídica, en virtud de que la referida Administración Aduanera contradice el criterio jurisprudencial, según el cual el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social es el competente para determinar que un producto es un medicamento.

En cuanto al amparo constitucional interpuesto conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, lo circunscribió en la violación de los derechos constitucionales supra indicados, solicitando “se le permita continuar declarando las importaciones de los productos Dayamineral Tabletas bajo la partida número 3004.50.10 conforme al criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de febrero de 2009, caso Abbott Lobratories C.A.,”. (Subrayado del texto).

Con relación a la suspensión de efectos peticionada con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, sostuvo que “la presunción de buen derecho (…) deriva del falso supuesto de hecho en el que incurrió la Aduana cuando clasificó al Dayamineral Tabletas bajo una partida arancelaria diferente a la de medicamentos, ya que como lo ha dicho la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, al estar registrado el producto como un medicamento el mismo debe ser considerado como tal a los efectos aduaneros (…). Con respecto al periculum in damni, existen suficientes indicios que permiten determinar que podría causarse un detrimento económico a nuestra representada no susceptible de ser reparado en la sentencia definitiva que dicte ese Tribunal”. (Sic).

Mediante sentencia interlocutoria sin número de fecha 5 de octubre de 2010, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró improcedentes las peticiones de amparo constitucional y de suspensión de efectos solicitadas por la contribuyente.

En fecha 22 de noviembre de 2010, el abogado A.L.P. (INPREABOGADO No. 129.746), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad Abbott Laboratories, C.A., interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia interlocutoria.

A través de la sentencia N° 01673, dictada el 30 de noviembre de 2011, esta Sala Político-Administrativa declaró: 1) Con lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la referida empresa anulando en consecuencia, la sentencia interlocutoria dictada el 5 de octubre de 2010 y 2) Procedente la solicitud cautelar de amparo invocada por la contribuyente, ordenando en consecuencia, la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados contenidos en: i) el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010 y ii) las Resoluciones de Multa S/N, actos todos de fecha 28 de mayo de 2010, emanados de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mientras se resolviere el recurso contencioso tributario “por lo que la contribuyente podrá importar tales mercaderías y declararlas bajo el código arancelario N° 3004.50.10.”.

II

DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia definitiva N° 1702 de fecha 28 de noviembre de 2014, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, con base en la motivación siguiente:

Advirtió en primer término, que la controversia planteada en el caso sub iudice se circunscribe a determinar: i) si la Administración Aduanera y Tributaria actuó dentro del ámbito de su competencia, clasificando la mercancía como complemento alimenticio, ii) si incurrió o no en el vicio de falso supuesto de derecho al clasificar al producto “DAYAMINERAL TABLETAS” bajo la partida arancelaria 2106.90.79.10, iii) si se configuró la violación del derecho constitucional a la libertad económica y iv) violación de los principios a la confianza legítima y seguridad jurídica.

Seguidamente, a los fines de decidir sobre el vicio de falso supuesto de derecho invocado por la contribuyente, la Jueza a quo pasó a analizar las documentales consignadas -no impugnadas por el Fisco Nacional- siguientes:

1) Oficio N° JRPF-041115 de fecha 18 de marzo de 2004, emitido por el Presidente del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” (Registro Nacional de Productos Farmacéuticos), el cual expresa: “cumplidos como han sido los requisitos establecidos en los artículos 18, 19 y 33 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006 del 03 de Agosto de 2000 y los artículos 54, 55, 56, 57 y 58 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, publicado en Gaceta Oficial N° 4.582 Extraordinario de fecha 21 de mayo de 1993; siendo favorable el pronunciamiento de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, en sesión 12, Acta N° 8691 de fecha 18/02/04; cumplo con notificarle que el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ aprueba el Producto Farmacéutico: DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS S.R.: 03-0173’, aprobación registrada bajo el N° E.F. 33.630. (Folio 46)”. (Destacado de la cita).

2) Resolución N° 139 emitida el 13 de abril de 2004 por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.920 de fecha 20 del mismo mes y año, mediante la cual por disposición del Presidente de la República, de conformidad con las disposiciones legales y “vistas las solicitudes dirigidas al Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ por los Farmacéuticos Patrocinantes (…)” se autorizó el expendio del “Producto Farmacéutico ‘E.F.33630 DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS”. (Folios 47 al 49). (Destacado del Tribunal a quo).

Luego, citó algunas disposiciones contenidas en la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000, -específicamente los artículos 3 y 5- que refieren a los conceptos de “Medicamento” y “Producto Farmacéutico”.

A mayor abundamiento, trajo a colación jurisprudencia de la Sala Constitucional de este M.T. fijada en la sentencia N° 1.846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V. (criterio asumido por esta Sala Político-Administrativa en los fallos Nros. 00803 del 4 de junio de 2009, caso: Abbott Laboratories C.A., 00795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti S.A.V. y 01673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratories, C.A.), para precisar lo siguiente: “(…) Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado ‘De los medicamentos’, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos”. (Destacado de la cita).

Asimismo, observó la Jueza a quo, que entre las pruebas promovidas y evacuadas en esta causa figura la testimonial rendida por la ciudadana P.C.C.D., quien realizó un “Informe Técnico de Clasificación Arancelaria de los Productos Farmacéuticos DAYAMINERAL TABLETAS Y DAYAMINERAL JARABE” (folios 201 al 208 de este expediente), las cuales hacen plena prueba.

Dentro del mismo contexto, la Sentenciadora de la causa destacó lo siguiente: “se aprecia que la prenombrada profesional ratificó el Informe correspondiente y dentro de las respuestas dadas puede hacerse énfasis en que la referida Profesional de la Farmacia en la respuesta a la Quinta Pregunta referida al tipo de patología o enfermedades [en las que] se aplica la DAYAMINERAL (tabletas o jarabe), hizo referencia a estados donde el organismo necesita un aporte extra de vitaminas, en estados de crecimiento, embarazo, enfermos de cáncer para complementar esos estados de pérdidas de nutrientes por lo que hay que suministrarlos de manera exógena y cuando se le preguntó si conocía la Clasificación Arancelaria de los medicamentos el Apoderado de la empresa recurrente se opuso a dicha pregunta exponiendo que, la Testigo, es de profesión farmacéutica, no experta en Códigos Arancelarios”. (Sic). (Agregado de la Sala).

En este mismo orden de ideas, la Juzgadora de mérito advirtió que “De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘DAYAMINERAL TABLETAS’ –registrado como un ‘Producto Farmacéutico’- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y que la Ley de Medicamentos califica a los productos farmacéuticos como medicamentos (vid. sentencias números 795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti S.A.V. y 1673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratorios C.A.), debe concluirse que ‘DAYAMINERAL TABLETAS’ constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 3004.50.10 ‘con una tarifa ad-valorem del 3,9%; en consecuencia, se verifica el falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al asignarle la subpartida 2106.90.79.10, con una tarifa ad-valorem del 20% y la incompetencia de la Administración Tributaria para determinar la naturaleza del producto”. (Destacado de la Sala).

Finalmente, la recurrida observó que “es inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la empresa recurrente, tendentes a controvertir la legalidad del acto administrativo impugnado”.

Con base en las consideraciones expresadas, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró:

“CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad mercantil ‘ABBOTT LABORATORIES, C.A.’. En consecuencia: PRIMERO: Se ANULA (sic) los siguientes actos administrativos: i) Acta de Reconocimiento SNAT-INA-APAMAI-DO-UR-2010 de fecha 28 de mayo de 2010 (folios 28 al 31) mediante la cual se modifica la clasificación arancelaria al producto Dayamineral Tabletas y se exige la diferencia de tributos por VEINTE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 20.166,00), ii) Resolución de Multa S/N de fecha 28 de mayo de 2010 (folio 33) mediante la cual se aplica multa de Cuarenta Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 40.332,00); y iii) Resolución de Multa S/N de fecha 28 de mayo de 2010 (folio 34) mediante la cual se exige el pago de impuesto al valor agregado omitido por MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.503,06) y multa por MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.690,93), (…). SEGUNDO: Se EXIME del pago de costas procesales a la Administración Tributaria, conforme a lo previsto en el artículo 327, Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, por haber tenido motivos racionales para litigar, en virtud de las dificultades interpretativas presentes en la cuestión debatida y en atención al criterio sentado por la Sala Constitucional del M.T. a través de la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I. Rodríguez’. (Destacados del dispositivo).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representante judicial del Fisco Nacional fundamentó ante esta Alzada la apelación interpuesta contra la sentencia supra reseñada, exponiendo las razones de hecho y de derecho resumidas a continuación:

Denunció que la recurrida incurrió en el “vicio de falso supuesto y falta de aplicación de una norma jurídica (sic)”, concretamente del artículo 155 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Aduanas de 2008, al señalar que “al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘DAYAMINERAL TABLETAS’ -registrado como un ‘Producto Farmacéutico’ -por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y que la Ley de Medicamentos califica a los productos farmacéuticos como medicamentos (…) debe concluirse que ‘DAYAMINERAL TABLETAS’ constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 3004.50.10 ‘con una tarifa ad-valorem del 3.9%’.”.

Seguidamente, observó que la empresa Abbott Laboratories, C.A., formuló ante la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas una solicitud de clasificación arancelaria a la mercancía importada, obteniendo la clasificación siguiente:

“Partida: 21.06 COMPLEMENTO ALIMENTICIO PARA USO HUMANO, CONFORMADO POR: A, D, B12, RIBOFLAVINA, NICOTINAMIDA, CLORHIDRATO DE PIRIDOXINA, ÁCIDO ASCÓRBICO, MONOHIDRATO DE TIAMINA), MINERALES (ÁCIDO FÓLICO, FOSFATO DE CALCIO, PANTOTENATO DE CALCIO, SULFATO FERROSO SECO, SULFATO DE COBRE, YODATO DE CALCIO, SULFATO DE COBALTO, SULFATO DE MANGANESO, SULFATO DE MAGNESIO, SULFATO DE POTASIO, SULFATO DE CIN (SIC) Y MOLIBDENO) DE LA PARTIDA 20.09.

Subpartida: 2106.90.79.1090, (sic) como los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor

La partida 21.06 se refiere específicamente:

A una mezcla de vitaminas y minerales, del tipo de las clasificadas en la partida 21.06, por aplicación de la Regla General para la interpretación de la nomenclatura N° 6, Texto de Subpartidas, y las Notas Explicativas de la partida 21.06.

.(Resaltado de la fuente).

Manifestó que “la OMA también informó que el Comité del Sistema Armonizado en su 21ª Sesión (marzo 1998) (Documento 42.100, Anexo F/4) acordó que el alcance de las partidas 30.03 y 30.04 debería estar limitado a productos usados en medicina que contienen, por dosis, una cantidad suficiente de una sustancia activa con efecto terapéutico o profiláctico contra una enfermedad o mal, excepto ciertos casos especiales. La determinación de la sustancia activa podría basarse en detalles disponibles en el momento de la importación o mediante análisis de laboratorio. Consecuentemente, los complementos alimenticios examinados por el Comité del Sistema Armonizado han sido clasificados generalmente en la partida 21.06 (preparaciones alimenticias) o en el Capítulo 22 (bebidas, agua tónica y otras soluciones alcohólicas), de acuerdo a la mencionada Nota 1 del Capítulo 30”.

A mayor abundamiento, señaló que “adicionalmente la OMA consideró que aparentemente de la descripción de productos similares es utilizada para conservar el organismo en buen estado de salud y como complemento a la dieta normal no conteniendo sustancia activa con un efecto terapéutico o profiláctico frente a alguna enfermedad particular. Por lo tanto, la Secretaría de la OMA podría excluir la posibilidad de clasificarlo en la partida 30.04”.

Seguidamente, destacó que la Administración Aduanera y Tributaria decidió acoger los criterios establecidos por la Organización Mundial de Aduanas (OMA), referentes a la clasificación arancelaria de este tipo de productos. “En virtud de ello, la Intendencia Nacional de Aduanas le informó a todas las Gerencias de Aduanas del país, cuáles serían los criterios de clasificación de los ‘productos naturales’, de conformidad con el comunicado emitido por la referida organización, actuando irrestrictamente apegada al marco legal vigente, según lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas (LOA), instando, a través de los criterios de la OMA, a todas las Gerencias de Aduanas a nivel nacional a seguir los lineamientos en referencia, en aras de cumplir con lo preceptuado en los instrumentos jurídicos vigentes y de propugnar la uniformidad de la interpretación de los criterios del sistema de clasificación arancelaria”.

Luego, aseveró que la clasificación arancelaria que le corresponde al producto “Dayamineral” es la que prevé la sub-partida 21.06, “por cuanto para que una mercancía quede comprendida en el capítulo 30 como pretende la recurrente, es imprescindible que sea tratada como una preparación mezclada o sin mezclar (dosificada o acondicionada para la venta al por menor), y siempre que posea una finalidad principalmente terapéutica o profiláctica en virtud de la presencia de una sustancia o principio activo en cantidad suficiente para considerar que tiene una actividad esencialmente farmacológica específica o que sin poseerla, la adquiera al ser suministrada al organismo, destinadas a prevenir, aliviar o curar enfermedades en humanos o animales, y en detrimento del alegato que arguye la recurrente, el producto Dayamineral no cumple con tales requerimientos”.

No obstante lo anterior, enfatizó “que Dayamineral sí cumple los extremos exigidos por la OMA y por las normas legales aplicables, para ser clasificado como un producto en la partida 21.06, pues está constituido por sustancias nutritivas alimenticias agregadas y/o plantas asociadas combinadas a otras sustancias, que le confieren principalmente una finalidad nutritiva o energética capaz de mantener, a través de un equilibrio dietético, en buen estado la salud en general y bienestar del organismo”.

Igualmente destacó “que, a tenor de lo establecido en los artículos 4° numerales 3, 5, 9, 12, y 21, 5° numerales 3 y 17, artículos 83 y 140 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con los artículos 40 al 47 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, la competencia para emitir criterios de clasificación arancelaria le corresponde al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como bien lo hizo en el Oficio de Clasificación Arancelaria N° SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00610 de fecha 14 de julio de 2008”.

Sostuvo que es obvia la competencia del Ministerio del Poder Popular para la Salud en materia de análisis de cualquier producto a los fines de su clasificación y determinación como medicamento, “no así en lo atinente a la clasificación arancelaria que le puede corresponder al mismo producto dentro del SISTEMA ARMONIZADO DE DESIGNACIÓN Y CODIFICACIÓN DE MERCANCÍAS (SA), que es el principal instrumento utilizado para la clasificación internacional de mercancías, y en el cual se basan la mayoría de las tarifas arancelarias (Arancel de Aduanas) del mundo, incluyendo la de Venezuela. Tal sistema sirve como base para la aplicación de los impuestos aduaneros y la recopilación de estadísticas sobre el comercio internacional”.

Indicó que a un mismo producto -como el caso que nos ocupa- “le pueden corresponder dos diferentes asignaciones: uno, como medicamento (de acuerdo a las normas establecidas sobre salud) y otro, como mercancía objeto del comercio internacional. Por ello, el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, dentro de sus competencias sobre salud nacional puede emitir y en efecto, emitió el respectivo Permiso Sanitario a Dayamineral considerándololo medicamento; y el SENIAT, igualmente dentro de sus competencias y a los fines del control sobre las mercancías objeto del comercio internacional, fija para ese mismo producto, el código arancelario dentro del Arancel de Aduanas de Venezuela determinando su situación jurídica, no sólo desde el punto de vista estrictamente aduanero (derechos de aduanas), sino tomando en cuenta el resto de la información involucrada, con fines estadísticos, de transporte, de seguros, de control de divisas, etc”.

Expuso “que la asignación del código aduanero de cualquier producto objeto de Comercio Internacional es atribución del órgano de la Administración Pública Nacional con competencia directa en la elaboración de las normas de carácter aduanero en lo que se refiere al Arancel de Aduanas, así como en el tratamiento y determinación de las políticas relativas al comercio exterior”.

Seguidamente, expresó la representación fiscal lo siguiente: “se colige, que en fase administrativa es correcta la clasificación arancelaria que emite el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas por intermedio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT; y por consecuencia, es nula de nulidad absoluta, cualquier tipo de clasificación arancelaria emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, por manifiesta incompetencia”.

Consideró respecto de la prueba de la testigo experto P.C. Casanova Duarte, titular de la cédula de identidad N° 3.714.366, de profesión farmacéutica, quien rindió declaración como testigo experto en esta causa, que la referida prueba documental “no es suficiente para demostrar la correcta clasificación arancelaria, pues tal clasificación fue el producto de la aplicación de la normativa legal vigente, vale decir, de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado, correspondiéndole, según éstas, al producto en referencia la clasificación contemplada en la partida 21.06”.

Refirió que el producto Dayamineral “posee más contraindicaciones que elementos que coadyuvan a aportar los nutrientes necesarios en los casos de crecimiento, embarazo o enfermedades como el cáncer, pretendiendo la recurrente que la clasificación arancelaria bajo el Código N° 3004.50.10 cuando en realidad le corresponde 2106.9079.10 como lo indicó la Gerencia de Arancel del SENIAT. Quedando así evidenciado a lo largo de esta exposición, que la Administración Aduanera y Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto invocado por la recurrente, pues, por el contrario, la Administración Tributaria partió del correcto supuesto de aplicar las normas jurídicas especiales en materia aduanera”.(Sic).

Advirtió la representación fiscal, que los apoderados judiciales de la empresa Abbott Laboratories, C.A., “no demostraron que el supuesto incremento en el pago del impuesto por la aplicación de la Partida Arancelaria N° 2106.90.79.10 establecida en el Arancel de Aduanas y en el Índice de Criterios de Clasificación de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), realizado por la Gerencia de Arancel, atentó contra ‘…la estructura de costos de la empresa que lo fabrica o distribuye y el régimen tributario aplicable a tales actividades…’, o mermó considerablemente el régimen de ganancias de la empresa hasta el punto de privar de sentido la importación del producto, razón por la cual, tal argumento debe ser desechado por ese honorable Tribunal”.

Luego, acotó que el Comité del Sistema Armonizado de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), expone en su documento 42.080E, “que para la distinción entre medicamentos y suplementos alimenticios, debe estudiarse para cada caso en particular, no admitiendo como criterio de aplicación general ‘el Registro otorgado por la autoridad sanitaria de cada país’, ya que las condiciones nacionales en cada caso para otorgar dicha documentación es diferente”.

Finalmente, señaló que “resultó errada la actuación de la jueza a quo, quien estimó de mayor importancia la aplicación de los artículos 3, 4, numeral 5 del artículo 5 y 18 de la Ley de Medicamentos, que la aplicación de la normativa aduanera nacional conforme con los presupuestos establecidos por el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías de la Organización Mundial de Aduanas”.

Con base en las consideraciones anteriores, solicitó que se declare con lugar la apelación ejercida. En el supuesto negado “de que sea declarada sin lugar esta apelación, con el debido respeto impetramos, se exima de las costas procesales a la República, no sólo por haber tenido motivos racionales para ejercer la presente apelación, sino también en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia N° 1238, de fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I. Rodríguez”.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial apelada y

de los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Fisco Nacional, la controversia planteada en el caso sub iudice queda circunscrita a decidir si la sentenciadora de instancia incurrió en: i) “el vicio de falso supuesto y falta de aplicación de una norma jurídica”, concretamente del artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, y ii) falso supuesto de hecho y de derecho sobre la clasificación del producto “Dayamineral Tabletas”, bajo el Código Arancelario N° 3004.50.10 en vez de la partida N° 2106.90.79.10.

Delimitada la litis, pasa esta Sala a decidir y al efecto observa:

  1. - Sobre el vicio de falso supuesto y falta de aplicación de una norma jurídica, concretamente del artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008

    El Tribunal a quo advirtió que “De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘DAYAMINERAL TABLETAS’ –registrado como un ‘Producto Farmacéutico’- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y que la Ley de Medicamentos califica a los productos farmacéuticos como medicamentos (vid. sentencias números 795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti S.A.V. y 1673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratorios C.A.), debe concluirse que ‘DAYAMINERAL TABLETAS’ constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 3004.50.10 ‘con una tarifa ad-valorem del 3,9% (sic); en consecuencia, se verifica el falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al asignarle la subpartida 2106.90.79.10, con una tarifa ad-valorem del 20% y la incompetencia de la Administración Tributaria para determinar la naturaleza del producto”. (Destacado de la Sala).

    Por disconformidad con el anterior pronunciamiento, la representante fiscal denunció en apelación que el fallo impugnado está viciado de falso supuesto y falta de aplicación de una norma jurídica, concretamente del artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, toda vez que “resultó errada la actuación de la jueza a quo, quien estimó de mayor importancia la aplicación de los artículos 3, 4, numeral 5 del artículo 5 y 18 de la Ley de Medicamentos, que la aplicación de la normativa aduanera nacional conforme con los presupuestos establecidos por el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías de la Organización Mundial de Aduanas”.

    Asimismo, consideró que la mercancía importada por la contribuyente no es un medicamento, sino un complemento alimenticio, de allí su correcta clasificación arancelaria por parte de la Administración Aduanera.

    Para resolver la controversia sometida al conocimiento de esta M.I., se estima necesario citar el contenido del artículo 155 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, cuya falta de aplicación por parte del Juzgado a quo fue denunciada en apelación. Tal artículo dispone lo siguiente:

    Artículo 155.- Las notas explicativas de la nomenclatura, los criterios de clasificación arancelaria, los criterios, notas, estudios del valor aduanero y el glosario de términos aduaneros publicados por la Organización Mundial de Aduanas, tendrán pleno valor legal. Las mismas deberán ser objeto de su publicación oficial en su versión autorizada en español. Las modificaciones serán igualmente publicadas sin que se requiera la trascripción completa del texto respectivo.

    Esta Sala fijó criterio en cuanto a la aplicabilidad de las referidas notas explicativas en sentencia Nº 02342 del 23 de octubre de 2001 (caso: Á.A.M.R.), ratificado en posteriores decisiones, entre ellas, las Nros. 00954, 01488, 01467 y 00447, de fechas 1º de julio de 2003, 8 de junio de 2006, 6 de diciembre de 2012 y 26 de marzo de 2014, casos: Daimlerchrysler de Venezuela, L.L.C., R.D.d.C., C.A. (RODICA), Galaxy Entertainment de Venezuela, C.A., y Representaciones Vargas, C.A., respectivamente, expresando lo siguiente:

    Establece la aplicable Ley Orgánica de Aduanas en su Título III, referido al Arancel de Aduanas, y en el Capítulo I del Título V de su Reglamento, la normativa y lineamientos a tener en cuenta respecto de la aplicación del cuerpo normativo denominado Arancel de Aduanas.

    Así, se desprende del contenido de los artículos 82, 83, 84 y 85 de la citada Ley, que todas las operaciones aduaneras estarán sujetas al impuesto que ella autoriza. Asimismo prevé que la tarifa aplicable para la determinación del impuesto aduanero será fijada en el Arancel de Aduanas; cuya clasificación deberá hacerse conforme a la previsión contenida en el mismo Arancel, es decir: gravadas, no gravada, prohibidas, reservadas y sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos. Se indica igualmente en dicha normativa, que la calificación de esas mercancías así clasificadas, deberá efectuarse sólo de conformidad con el Arancel de Aduanas, so pena de declararse nula la calificación que no cumpliere con esas formalidades.

    Señala también la referida Ley, que los tipos de impuestos en esta materia, pueden ser ad-valorem, específicos o mixtos. En ese sentido, el Arancel de Aduanas fija la tarifa o alícuota a cada una de las subpartidas subregionales (8 dígitos) o adicionales (10 dígitos). Estableciendo asimismo, que a los efectos de la verificación y fijación de la base imponible de estos impuestos, el reglamento determinará los elementos constitutivos, el alcance, las formas, medios y sistemas que deberán ser utilizados.

    Por otra parte, señala en su artículo 86, en lo atinente a la causación de los aludidos impuestos, que los mismos se causarán a la fecha de su llegada a la zona primaria de cualquier aduana nacional habilitada para la operación de que se trate y estarán sometidas al régimen aduanero vigente para esa fecha.

    En este mismo orden de ideas, el reglamento de la mencionada Ley en sus artículos 227, 228 y 230 establece que el ordenamiento de las mercancías en el Arancel de Aduanas se realizará con base a las Nomenclaturas Arancelarias Común a los países miembros del Acuerdo de Cartagena, NANDINA; indica además, que en las declaraciones de las mercancías, las clasificaciones arancelarias de las mercancías declaradas, se harán conforme a la Ley y se ajustará en todo a los términos utilizados en el Arancel de Aduanas.

    Asimismo, establece que la interpretación y aplicación oficial del Arancel de Aduanas es función del Ministro de Hacienda (ahora Ministro de Finanzas), y para cuya ejecución se consideran como parte integrante de la estructura legal de dicho arancel, las modificaciones introducidas por el C.d.C.A. en Bruselas, a la Nomenclatura y a sus notas explicativas.

    (…)

    Ahora bien, conforme al artículo 21 del mencionado Arancel de Aduanas, aprecia la Sala que es en las Reglas Generales para la interpretación del Sistema Armonizado, donde se establecen los principios fundamentales a seguir para efectuar una correcta clasificación arancelaria, a los efectos de aplicar la nomenclatura en él contenida. Así en la Regla No. 1, se señala que los Títulos de las Secciones, de los Capítulos y de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, pues la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Secciones o de Capítulos y por las siguientes disposiciones de las Reglas Generales 2, 3, 4, 5 y 6, si no son contrarias al texto de dichas Partidas y Notas

    . (Destacado de la Sala).

    De acuerdo con la trascripción anterior, se observa que ha sido criterio de esta Sala darle pleno valor a la nomenclatura y las notas explicativas introducidas por el C.d.C.A.d.B. para la interpretación y aplicación oficial del Arancel de Aduanas contenido en el Decreto No. 3.679 de fecha 30 de mayo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.774 Extraordinario de fecha 28 de junio de 2005, vigente ratione temporis, (hoy Decreto No. 9.430 de fecha 19 de marzo de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.097 Extraordinario de fecha 25 de marzo de 2013.

    Asimismo, es relevante advertir que según el artículo 21 del referido Arancel de Aduanas, se ha adoptado la nomenclatura arancelaria común a los miembros del Acuerdo de Cartagena, NANDINA y las notas explicativas del Sistema Armonizado para la Designación y Codificación de Mercancías. Precisado lo anterior, esta Sala observa del examen efectuado al fallo apelado, que el Juzgado a quo no desconoció la aplicación del artículo 155 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, por el contrario, advirtió que según lo establecido en dicho artículo, las clasificaciones y codificaciones previstas en el Arancel de Aduanas, basadas en la nomenclatura arancelaria común a los miembros del Acuerdo de Cartagena (NANDINA) y las notas explicativas del Sistema Armonizado para la Designación y Codificación de Mercancías son aplicables y tienen pleno valor legal; sin embargo, para el caso concreto la calificación que debe otorgársele a un producto como medicamento, sólo debe provenir del órgano competente en la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, de acuerdo al artículo 19 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006 del 3 de agosto de 2000.

    Por lo tanto, la Sentenciadora de la causa concluyó que “DAYAMINERAL TABLETAS” constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 3004.50.10 “con una tarifa ad-valorem del 3.9%” (sic); en consecuencia, “se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al asignarle la subpartida 2106.90.79.10, con una tarifa ad-valorem del 20% y la incompetencia de la Administración Tributaria para determinar la naturaleza del producto”.

    Con base en lo expuesto, a juicio de esta M.I. en el presente asunto el Juzgado a quo no incurrió en falta de aplicación del artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008. Por ende, se confirma el pronunciamiento que al respecto emitió el Tribunal de mérito. Así se declara.

    2.- Falso supuesto en relación a la clasificación del producto “Dayamineral”.

    La representante del Fisco Nacional alegó que la clasificación arancelaria que le corresponde al producto “Dayamineral” es la que prevé la sub-partida 21.06, “por cuanto para que una mercancía quede comprendida en el capítulo 30 como pretende la recurrente, es imprescindible que sea tratada como una preparación mezclada o sin mezclar (dosificada o acondicionada para la venta al por menor), y siempre que posea una finalidad principalmente terapéutica o profiláctica en virtud de la presencia de una sustancia o principio activo en cantidad suficiente para considerar que tiene una actividad esencialmente farmacológica específica o que sin poseerla, la adquiera al ser suministrada al organismo, destinadas a prevenir, aliviar o curar enfermedades en humanos o animales, y en detrimento del alegato que arguye la recurrente, el producto Dayamineral no cumple con tales requerimientos”.

    Por su parte, el Juzgado de la causa consideró que: “al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘DAYAMINERAL TABLETAS’ –registrado como un ‘Producto Farmacéutico’- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y que la Ley de Medicamentos califica a los productos farmacéuticos como medicamentos (vid. sentencias números 795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti S.A.V. y 1673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratorios C.A.), debe concluirse que ‘DAYAMINERAL TABLETAS’ constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 3004.50.10 ‘con una tarifa ad-valorem del 3,9%; en consecuencia, se verifica el falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al asignarle la subpartida 2106.90.79.10, con una tarifa ad-valorem del 20% y la incompetencia de la Administración Tributaria para determinar la naturaleza del producto”. (Destacado de la Sala).

    A los fines de resolver el asunto en apelación, es importante referir que esta Sala en sentencias Nros. 01067 del 2 de octubre de 2013, caso: Merck S.A.; 01324 del 20 de noviembre de 2013, caso: Laboratorios Novapharma, S.A.; 00051 del 22 de enero de 2014, caso: Representaciones Vargas, C.A.; 00058 del 23 de enero de 2014, caso: Laboratorios Biopas, S.A.; 00092 del 29 de enero de 2014, caso: Abbott Laboratories C.A.; 00447 del 26 de marzo de 2014, caso: Representaciones Vargas, C.A.; 00459 del 2 de abril de 2014, caso: Laboratorios Biopas S.A.; 00481 del 2 de abril de 2014, caso: Laboratorios Novapharma, S.A.; 00878 del 11 de junio de 2014, caso: Zuoz Pharma, S.A.; 00971 del 18 de junio de 2014, caso: Corporación Emceta, C.A. y 01253 del 13 de agosto de 2014, caso: Abbott Laboratories, C.A., ha sostenido que la Administración Aduanera y Tributaria debe tomar en consideración para la armonización necesaria, la calificación dada a una mercancía por parte de las autoridades sanitarias a objeto de su clasificación arancelaria.

    No obstante lo expresado, esta M.I. debe precisar que corresponde al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) “asegurar la correcta interpretación y aplicación” de las normas aduaneras. Competencia que ejerce: (i) al dictar los “criterios técnicos” emitidos con motivo de las consultas sometidas a su consideración, relativas a la clasificación arancelaria para “determinar el régimen tarifario y legal a que están sujetas las mercancías”; y (ii) al efectuar el reconocimiento sobre los bienes objeto de la operación aduanera, a los fines de verificar que la clasificación arancelaria declarada, ciertamente, corresponda a lo previsto en el Arancel de Aduanas, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 (numeral 3), 6, 49 y 50 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Aduanas de 2008; 4 (numerales 2, 8, 13 y 18) de la Ley que rige al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de 2001; 40 al 47 y 230 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991; y 14 (numerales 6 y 7) de la P.A.N.. SNAT/2005/0864 del 23 de septiembre de 2005, dictada por el referido Servicio Nacional “Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.333 de fecha 12 de diciembre de 2005.

    En razón de lo antes expuesto, esta Alzada estima necesario verificar en cada caso particular, si en el expediente judicial cursan elementos probatorios destinados a desvirtuar la clasificación arancelaria de un producto realizada por la Administración Aduanera y Tributaria, por órgano de la Intendencia Nacional de Aduanas, que es la competente para calificar y clasificar las mercancías en aplicación del Arancel de Aduanas; este último instrumento, competencia exclusiva del Presidente de la República quien lo dicta en C.d.M..

    Bajo la óptica de lo indicado, esta M.I. pasa a analizar las documentales consignadas en primera instancia por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente relacionadas con el thema decidendum -no impugnadas por el Fisco Nacional-, que a continuación se detallan:

    1) Oficio N° JRPF-041115 de fecha 18 de marzo de 2004, emitido por el Presidente del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” (Registro Nacional de Productos Farmacéuticos), el cual expresa: “cumplidos como han sido los requisitos establecidos en los artículos 18, 19 y 33 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006 del 03 de Agosto de 2000 y los artículos 54, 55, 56, 57 y 58 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, publicado en Gaceta Oficial N° 4.582 Extraordinario de fecha 21 de mayo de 1993; siendo favorable el pronunciamiento de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, en sesión 12, Acta N° 8691 de fecha 18/02/04; cumplo con notificarle que el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ aprueba el Producto Farmacéutico: DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS S.R.: 03-0173’, aprobación registrada bajo el N° E.F. 33.630. (Folio 46)”. (Destacado de la cita).

    2) Resolución N° 139 emitida el 13 de abril de 2004 por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.920 de fecha 20 del mismo mes y año, mediante la cual por disposición del Presidente de la República, de conformidad con las disposiciones legales y “vistas las solicitudes dirigidas al Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ por los Farmacéuticos Patrocinantes (…)” se autorizó el expendio del Producto Farmacéutico ‘E.F.33630 DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS’. (Folios 47 al 49). (Destacado del Tribunal a quo).

    De las documentales antes relacionadas, esta Alzada aprecia que fue aprobada por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” del Ministerio del Poder Popular para la Salud, como especialidad farmacéutica la mercancía “DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS S.R.: 03-0173”, aprobación registrada bajo el N° E.F. 33.630. (Folio 342 de la pieza N° 2), según Oficio N° JRPF-041115 de fecha 18 de marzo de 2004.

    En cuanto a la condición de “DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS S.R.: 03-0173”, la Sala observa que la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000, en su Título II denominado “De Los Medicamentos”, concretamente en su artículo 3, define a los medicamentos como “toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos”.

    Asimismo, dicha Ley delimita en su artículo 4 que los productos farmacéuticos son: “todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o no a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por todas las fases necesarias para su dispensación”; estimando el artículo 5, numeral 3, dentro de la clasificación de producto farmacéutico a las especialidades farmacéuticas entendidas como “todo medicamento industrializado de composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo la supervisión de un farmacéutico, a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias”.

    Por su parte, el artículo 6 de la Ley de Medicamentos dispone que “la identificación de los medicamentos deberá realizarse de acuerdo con la Denominación Común Internacional adoptada por la Organización Mundial de la Salud, acogida por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Se podrá utilizar una denominación adicional, una vez cumplidos los requisitos exigidos por ese Ministerio”.

    De una interpretación concatenada de las normas antes transcritas, esta Sala concluye que las especialidades farmacéuticas son medicamentos, al corresponder a productos farmacéuticos, a tenor de lo previsto en el artículo 5, numeral 3 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000.

    En apoyo de lo anterior, resulta necesario indicar que esta Sala Político-Administrativa en sentencia N° 01324 dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, caso: Laboratorios Novapharma, C.A., similar al de autos, señaló respecto a la calificación que debe dársele a las especialidades farmacéuticas, lo siguiente:

    (…) esta Sala considera conveniente resaltar el criterio expuesto por la Sala Constitucional en sentencia Nº 1846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., respecto a la calificación que debe dársele al producto denominado ‘PHARMORAT’, aunque distinto al producto cuya clasificación se discute en este juicio, estableció que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley de Medicamentos se puede inferir que los productos farmacéuticos son medicamentos (criterio citado en los fallos N° 1673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratorios, C.A., y N° 0795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti, S.A.V, ambos de la Sala Político-Administrativa).

    Ahora bien, a los fines de establecer si la Administración Tributaria erró al clasificar la mercancía ‘CALCIBÓN 200 mg. TABLETAS RECUBIERTAS’ bajo la partida arancelaria 2106.90.79.90 correspondiente a los complementos alimenticios, esta Sala observa de las documentales antes identificadas, que en fecha 19 de mayo de 1999, mediante el Oficio N° 991666 el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), autorizó el expendio del mencionado producto en todo el territorio de la República, quedando registrado como una especialidad farmacéutica (E.F.).

    El citado oficio se dejó sin efecto mediante uno nuevo identificado con el N° 037490 del 4 de noviembre de 2003, de cuyo texto se evidencia que fue aprobada la presentación del producto farmacéutico ‘CALCIBÓN 200 mg TABLETAS RECUBIERTAS SRCPF: 03-0102’ en frasco de polietileno de alta densidad con tapa a rosca de polipropileno y sello protector contentivo de 4, 10, 30, 40, 50, 60, 90 y/o 100 tabletas recubiertas en estuche de cartón; aprobación que quedó registrada bajo el N° E.F. 30.197, quedando sometida a las disposiciones contenidas en los antes mencionados instrumentos normativos y a cualquier otro que regule la materia.

    De allí que, de los elementos probatorios detallados, analizados en atención a la normativa aplicable al caso de autos y con fundamento en el criterio jurisprudencial expuesto, considera esta Alzada evidente que la autoridad sanitaria competente (Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), autorizó el expendio del producto denominado ‘CALCIBÓN 200 mg. TABLETAS RECUBIERTAS’ como un producto farmacéutico, y específicamente, una especialidad farmacéutica (E.F.), y visto que la Ley de Medicamentos de 2000 expresamente incluye a dichos productos en el rubro de los medicamentos, debe concluirse que el mismo es un medicamento y no un complemento alimenticio como lo sostuvo la Administración Aduanera y Tributaria. Así se decide.

    (Destacado de la Sala).

    Igualmente, resulta necesario destacar la decisión tomada por esta Sala Político-Administrativa bajo el N° 00795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti, S.A.V., en la cual siguiendo el criterio expuesto por la Sala Constitucional en sentencia Nº 1846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., reiterado en los fallos Nos. 01673 y 00447 de fechas 30 de noviembre de 2011 y 26 de marzo de 2014, casos: Abbott Laboratories, C.A. y Representaciones Vargas, C.A., respectivamente, indicó lo siguiente:

    De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘PHARMORAT’ -registrado como un ‘producto natural’- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos naturales como productos farmacéuticos, y al ser así decidido por la Sala Constitucional, debe concluirse que ‘PHARMORAT’ constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió Administración Aduanera al asignarle la partida 21.06

    .

    Del análisis probatorio, así como de la Ley de Medicamentos y las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado “DAYAMINERAL TABLETAS RECUBIERTAS” [según Resolución N° 139 emitida el 13 de abril de 2004 por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social), publicada en la Gaceta Oficial N° 37.920 de fecha 20 del mismo mes y año -registrado como una especialidad farmacéutica, bajo las siglas y números E.F. 33.630 por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” del Ministerio del Poder Popular para la Salud (órgano competente), y al calificar la Ley de Medicamentos a las especialidades farmacéuticas como productos farmacéuticos], debe concluirse que el producto importado denominado “Dayamineral contentivo de 60 tabletas”, constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 3004.50.10; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al asignarle la partida 2106.90.79.10, tal como fue correctamente analizado en la sentencia apelada (Vid., sentencias Nos. 01150 y 00447, de fechas 10 de octubre de 2012 y 26 de marzo de 2014, ambos casos: Representaciones Vargas, C.A., respectivamente). Así se decide.

    En tal sentido, debe desestimarse la denuncia de falso supuesto efectuada por la representación judicial del Fisco Nacional y, por consiguiente, declararse sin lugar la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva Nº 1702 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el 28 de noviembre de 2014, la cual se confirma. Así se declara.

    Por último, visto que en el presente fallo se confirmó la declaratoria con lugar del recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente, correspondería condenar en costas procesales al Fisco Nacional, por haber resultado vencido en la presente causa; sin embargo, esta Sala Político-Administrativa de acuerdo al artículo 88 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016. relativo al privilegio procesal a favor de la República cuando ésta resultase vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de su órganos, juzga que no proceden las referidas costas en esta causa. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expresadas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  2. - SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva N° 1702 del 28 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con amparo constitucional y solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil ABBOTT LABORATORIES, C.A. En consecuencia, se CONFIRMA la mencionada decisión.

  3. - CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil ABBOTT LABORATORIES, C.A., contra los actos administrativos contenidos en: i) el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/APAMAI/DO/UR/2010; ii) la Resolución de Multa S/N; y iii) la Resolución de Multa S/N; todos de fecha 28 de mayo de 2010, emanados de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales a la República, en los términos expuestos en el presente fallo.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente M.C.A.V.
    La Vicepresidenta E.C.G.R.
    La Magistrada, B.G.C.S.
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    El Magistrado M.A.M.S.
    La Secretaria, Y.R.M.
    En fecha veinte (20) de octubre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01082, la cual no está firmada por la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero, por motivos justificados.
    La Secretaria, Y.R.M.