Sentencia nº 01318 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 1 de Diciembre de 2016

Del análisis del expediente, con particular referencia en el acto impugnado, así como de los alegatos expuestos en el escrito del recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad de comercio Almacenadora Pegonba, C.A., observa esta Sala que los hechos que dieron lugar a la presente controversia, se circunscriben a lo siguiente:

En fecha 22 de mayo de 2003 la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), practicó una fiscalización a la contribuyente en materia de impuesto al valor agregado para los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero y diciembre de 2001.

Como resultado de la referida investigación, el mismo 22 de mayo de 2003 se levantó el Acta Fiscal N° RCA-DF-SIII-2003-8982-000362, dejándose constancia en ella, que la empresa de autos incurrió en las siguientes irregularidades: i) “Débitos fiscales no declarados”, para los períodos impositivos correspondientes a marzo y julio de 2001; ii) “Débitos fiscales no declarados (Determinación de Oficio Sobre Base Cierta)”, durante los períodos de marzo, abril, mayo y noviembre de 2001; iii) “Créditos Fiscales a Nombre de Terceros”, para los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y septiembre de 2001; iv) “Créditos Fiscales Rechazados por Falta de Comprobación”, para el mes de junio de 2001; y

v) “Créditos Fiscales sin Comprobación Satisfactoria”, para el mes de septiembre de 2001. En tal sentido, se formuló reparo por la suma de Ciento Seis Millones Setecientos Cuarenta y Nueve Mil Ochocientos Diecisiete Bolívares (Bs. 106.749.817,00).

Posteriormente, en fecha 13 de junio de 2003, visto que la contribuyente no se allanó al contenido de la mencionada Acta Fiscal, se dio inició a la instrucción del respectivo sumario administrativo, en el cual cabe destacar, la empresa no presentó descargos; en tal sentido, el 23 de enero de 2004 la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2004-000029, confirmando el reparo formulado por concepto de impuesto al valor agregado omitido durante los períodos impositivos de enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001, por el monto de Ciento Seis Millones Setecientos Cuarenta y Nueve Mil Ochocientos Diecisiete Bolívares (Bs. 106.749.817,00).

Adicionalmente, se impusieron sanciones de multa por contravención en el término medio (105%) del tributo omitido, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, por la suma de Ciento Once Millones Trescientos Setenta y Un Mil Quinientos Doce Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos

(Bs. 111.371.512,43), de la siguiente forma:

CONTRAVENCIÓN

PERÍODO	IMPUESTO DETERMINADO	MULTA ART. 97 C.O.T.	MONTO MULTA BS.
ENE-01	22.025,00	105%	23.126,25
MAR-01	3.646.867,00	105%	3.829.210,35
ABR-01	7.688.563,00	105%	8.072.991,15
MAY-01	17.543.586,00	105%	18.420.765,30
JUN-01	956.456,00	105%	1.004.278,88
JUL-01	543.418,00	105%	570.588,90
AGO-01	21.849,00	105%	22.941,45
SEP-01	320.203,00	105%	336.213,15
OCT-01	276.750,00	105%	290.587,50
NOV-01	74.495.081,00	105%	78.219.835,00
DIC-01	553.309,00	105%	580.974,45
		TOTAL BS.	Bs. 111.371.512,43

(…)

.

Y se impuso asimismo, multa por incumplimiento del deber formal de llevar los libros mayor y de compras exigidos por las normas respectivas, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario de 2001 (enero de 2001), por el monto de Novecientos Ochenta y Un Mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares con Doce Céntimos

(Bs. 981.563,12), de la manera como se indica a continuación:

(…)

Períodos	Multa Art. 97 C.O.T. 1994 (Bs.)	Multa Art 102 Num. 1 C.O.T. (Bs.)	Mitad de las Otras Penas 81 C.O.T.	Total Multa (Bs.)
Enero 2001	23.126,25	970.000,00	11.563,12	981.563,12

(…)

.

El 21 de julio de 2004, la representación judicial de la sociedad de comercio Almacenadora Pegonba, C.A., interpuso recurso jerárquico contra el precitado acto administrativo (notificado el 14 de junio de 2004), el cual no fue decidido por la Administración Tributaria, operando en consecuencia la denegatoria tácita del mismo, producto del silencio administrativo del órgano exactor.

En fecha 15 de diciembre de 2004, la abogada X.I.H.H., antes identificada, actuando como apoderada judicial de la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario contra la mencionada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2004-000029 del 23 de enero de 2004, alegando lo siguiente:

1. - Que la Administración Tributaria “al momento de conformar su voluntad, lo hizo partiendo de un Falso Supuesto de Hecho, al desfigurar la realidad, por lo que el acto administrativo que de allí se deriva está viciado en su causa y en consecuencia afecta el referido proveimiento, el cual es insubsanable por inconvalidable”.

2. - También aseguró que la autoridad tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al aplicar de manera errónea el dispositivo normativo contenido del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis.

   Por último, solicitó en el supuesto negado de que el Tribunal considerase que la compañía accionante cometió los hechos infraccionales, le fuese concedida la circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, por no haber incurrido en violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a la comisión de las aludidas infracciones.

   II

   DECISIÓN JUDICIAL APELADA

   El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva N° 1.915 dictada el 24 de febrero de 2012, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad de mercantil Almacenadora Pegonba, C.A., de conformidad con la siguiente motivación:

   (…). 1) Del vicio de Falso Supuesto

   (…). I) En relación al reparo formulado por la cantidad de

   Bs. 698.654,00 por haber omitido la declaración de Débitos Fiscales expresó el (sic) recurrente que yerra la Administración al no haber considerado y no otorgarle valor a la notas de créditos donde se anulaban parte del monto de la venta, así como el asiento de corrección en el Libro de Ventas, periodos (sic) impositivo Marzo y Julio de 2001.

   (…). En esta oportunidad aprecia esta Juzgadora, que la recurrente de marras no consignó ni conjunto al escrito recursivo, ni en el escrito de promoción de pruebas dichas notas de créditos a la que hace alusión en su escrito recursivo, simplemente se limitó a señalar que: ‘la Administración yerra, al no considerar y no otorgarle valor a la notas de créditos donde se anulaban parte del monto de la venta, así como el asiento de corrección en el Libro de Ventas’. En este sentido, la carga probatoria recae sobre la propia contribuyente, quien debió haber traído a los autos las pruebas pertinentes que pudieran llevar a la convicción del Juez, de la veracidad y certeza de lo alegado, por lo tanto se desestima la pretensión del (sic) recurrente y se confirma el reparo por la cantidad de Bs. 698.654,00. Y ASÍ SE DECLARA.

   II) En relación al reparo por Débitos fiscales no declarados por la cantidad de Bs. 104.388.692,00; para los períodos marzo, abril, mayo y noviembre de 2001. Al respecto expresó la contribuyente que la Administración nuevamente incurrió en un falso supuesto, por los siguientes hechos.

   (…). -Como primer punto señaló el (sic) recurrente que, la fiscalización realizó imputación a TELCEL como responsable (contribuyente) de la mercancía, no obstante habérseles mostrado la renuncia de éste a favor de Hyundai Office, si bien se evidencia de las pruebas consignadas por la recurrente de marras en los folios 75 al 80 de la primera pieza del presente expediente seis cartas de renuncia de TELCEL a la consignación de la mercancía, fechadas el día 16 de febrero de 2001, a favor de Hyundai Corporación dirigidas al Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, no se observa en dichas cartas la recepción por parte de dicha Gerencia, así bien, del contenido de las mencionadas cartas, hace referencia a los artículos 32 de la Ley Orgánica de Aduanas, y 102 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Ahora bien, resulta preciso traer a colación los artículos 32 y 33 de la Ley Orgánica de Aduanas y 102 y 103 del Reglamento:

   (…). Del procedimiento precedentemente transcrito, se evidencia una serie de formalidades que se deben cumplirse, al momento de designar a un tercero como consignatario, entre ellas se encuentra la aceptación. No se observa en autos aceptación por parte de Hyundai Corporation Caracas Representative Office e igualmente, tampoco se evidencia que el escrito a la autoridad aduanera haya sido recibido. En virtud de lo antes expuesto y del Principio de Presunción de Legalidad y Legitimidad que gozan los Actos Administrativos y por cuanto no se evidencia en auto (sic) prueba fehaciente de lo alegado por el (sic) recurrente quien aquí decide considera como cierto lo dispuesto en la Resolución del Sumario Administrativo de fecha 23 de enero de 2004, No. RCA/DSA/2004-000029, relativo al hecho de que la empresa Almacenadora Pegonba, C.A. prestó servicio de almacenaje durante los meses de Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001 a la empresa Telcel C.A. Y ASÍ SE DECLARA.

   -En segundo lugar manifestó que ‘En este mismo orden, vuelve a errar la Administración, por cuanto la determinación de Oficio Sobre Base Cierta, la hacen tomando en consideración datos relativos a la Sociedad Mercantil TELCEL; de allí, que la determinación así realizada, mal pudiera utilizarse en el caso particular, por cuanto se trata de propietarios distintos y por ende, contribuyentes diferentes’. Es de observar que en el punto precedente se determinó como cierto el hecho de que la empresa Almacenadora Pegonba, C.A. prestó servicio de almacenaje durante los meses de Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001 a la empresa Telcel C.A. tratándose del mismo contribuyente, no así como lo alega el (sic) recurrente que se trataban de propietarios distintos (contribuyentes distintos). Por tales motivos se desestima la pretensión de la recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

   -En tercer lugar señaló el (sic) recurrente que: ‘Obvia la Administración el hecho conocido y notorio sobre, el presunto servicio de almacenamiento de mercancías prestado por mi representada a Hyundai Corporation Caracas Representative Office, en virtud del incendio acaecido en las instalaciones de la misma, donde se generó mas bien pérdida de la mercancía almacenada, (…).

   Al respecto advierte esta Juzgadora que en el presente caso la controversia corresponde a la determinación sobre base cierta del servicio de almacenaje prestado por la empresa Almacenadora Pegonba, C.A. a la empresa Telcel C.A. para los meses Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001 y no en relación a la contribuyente Hyundai Corporation Caracas Representative Office. Y ASÍ SE DECLARA.

   -En cuarto lugar manifestó que la administración ignora que la contribuyente por el servicio prestado, tiene establecida tarifas especiales con clientes de la altura de Telcel, CANTV, Movilnet, etc, y que aparte de que la mercancía bajo régimen In-bond tiene tratamiento especial, como lo es el mes libre de tarifa, etc.

   Observa esta juzgadora que la recurrente en el escrito de promoción de pruebas en su capítulo II De las Pruebas Documentales, en su numeral 9, consignó Original de Reglamento sobre Régimen de Mercancías In-Bond, donde manifestó que se podrá observar la potestad de exoneración del primer mes de almacenaje por parte de los almacenes de depósitos (…).

   (…). Se evidencia que en el anexo de la experticia contable (folio 130 del presente expediente en su primera pieza) fue consignado por los expertos Manual y Políticas para el Tratamiento de Clientes Especiales del cual no se observan dichas Tarifas especiales ni la exoneración del primer mes de almacenaje, solo se observa una concesión de 15 días de gracia, en el pago de los créditos otorgados sobre las facturas por servicios de almacenaje. Entre otras cosas, la experticia contable arrojó ingresos generados por concepto de almacenaje por la cantidad de veinticinco millones cuarenta y cinco mil setecientos quince (sic) con noventa y tres céntimos

   (Bs. 25.045.715,93), de los débitos fiscales generados declarados por la cantidad tres millones seiscientos treinta y un mil seiscientos veinte y ocho (sic) con ochenta y un céntimos (Bs. 3.631.628,81) (…).

   (…). Por lo cual la fiscalización en su oportunidad, procedió a aplicar el procedimiento de Determinación de Oficio sobre Base Cierta utilizando como elementos que le permitieran conocer en forma directa los hechos imponibles como:

   (…). En base a la información suministrada por la propia contribuyente, la fiscalización determinó el servicio de almacenaje prestado a la empresa TELCEL, C.A. para los períodos Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001, tomando en consideración las tarifas y los cinco (5) primeros días de almacenaje que otorga la contribuyente en forma gratuita, (…). No se evidencia prueba alguna que demuestre que la contribuyente otorga 30 días de almacenamiento en forma gratuita, existe una incongruencia en cuanto lo alegado por el (sic) recurrente y lo que se evidencia en autos, por cuanto del Manual y Políticas para el Tratamiento de Clientes Especiales el único beneficio que se observa es una concesión de 15 días de gracia, en el pago de los créditos otorgados sobre las facturas por servicios de almacenaje. En virtud de lo precedentemente expuesto y por cuanto esta Juzgadora está conforme con la Metodología empleada por la Administración Tributaria, quien aquí decide confirma los reparos formulados por la cantidad de Bs. 104.388.692,00 correspondiente a Débitos Fiscales No Declarados ni registrado en la contabilidad del (sic) contribuyente para los períodos de Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001. Y ASÍ SE DECLARA.

   III) En cuanto a la improcedencia de los créditos fiscales a nombre de terceros por la cantidad de Bs. 163.807,00 para los períodos impositivos Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio y Septiembre de 2001, el (sic) recurrente de marras nada objeta en contra de ellos, por lo tanto se confirma el reparo formulado por la cantidad de Bs. 163.807,00 por concepto de Créditos Fiscales rechazados por estar soportados en facturas a nombre de terceros. Y ASÍ SE DECLARA.

   IV) En relación al rechazo de Créditos Fiscales por falta de comprobación por Bs. 1.361.067,00 para el período impositivo Junio de 2001 (…). Contrario a lo manifestado en el escrito recursivo, la recurrente no promovió prueba que justificara la deducción del crédito fiscal, es decir, no promovió la factura original en su oportunidad. Por lo tanto se desestima la pretensión de la recurrente y se confirma el reparo por la cantidad de Bs. 1.361.067,00. Y ASÍ SE DECLARA.

   V) En cuanto al rechazo de Créditos Fiscales sin comprobación satisfactoria por la cantidad de Bs. 137.599,00 para el período fiscal de Septiembre de 2001, es de observar que la experticia contable arrojó como resultado lo siguiente: (…). Si bien señalan los expertos que existe la factura No. 165 de fecha 26 de septiembre de 2001, no dejaron constancia que la factura suministrada por el (sic) contribuyente para la experticia contable correspondía a la factura en original o en copia simple, (…). Que de la fiscalización se determinó que dicha copia fotostática no cumplen (sic) con los requisitos mínimos de aceptación de crédito fiscal de conformidad con el artículo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y el artículo 62 del Reglamento, los cuales establecen:

   (…). De las normas antes transcritas se observa que el único ejemplar de la factura que da derecho al crédito fiscal es la factura original. La fiscalización rechazó los créditos fiscales por la cantidad de ciento treinta y ciento mil (sic) quinientos noventa y nueve (Bs. 137.599), por cuanto la contribuyente no conservó ni presentó la facturas originales que le fue requerida en su oportunidad, igualmente se evidencia que la contribuyente en esta oportunidad, tampoco consignó la factura Original No. 0165 de fecha 26 de septiembre de 2001, como soporte de su solicitud de créditos fiscales. En virtud de lo anterior resulta improcedente el crédito fiscal. Y ASÍ SE DECLARA.

   VI) En relación al Vicio de Falso Supuesto de Derecho por cuanto señaló que la Administración aplicó en forma errática el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, quien aquí decide observa que dicha norma establece: (…), es decir, que dicha norma exige que el contraventor haya actuado por acción u omisión en detrimento de los intereses de la República, la naturaleza de dicha sanción resulta del tipo objetivo y no subjetiva por parte del sujeto infractor, basta que en principio se materialice el hecho tipificado en la norma como generador de responsabilidad, para que se configure la infracción y, sea imputable al contribuyente o responsable.

   Se evidencia que además, de la multa por incumplimiento del deber formal de ‘No (sic) llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas’-que no fueron objetados por el (sic) recurrente-, se determinó también de la fiscalización practicada a la contribuyente en los meses Enero, Marzo, Abril, Mayo, Junio Julio, Agosto, Septiembre Octubre, Noviembre y Diciembre de 2001, una diferencia de impuesto al valor agregado a pagar, derivada de los reparos formulados a razón de los créditos y débitos fiscales originados de la investigación efectuada a las operaciones desarrolladas por la contribuyente en esos períodos, produciendo tal situación una diferencia de impuesto al cual tenía derecho el Fisco Nacional desde el momento en que se produjo el hecho generador, que dio origen a la obligación de declarar y pagar dicho impuesto; considera esta Tribunal que tal situación constituye una disminución ilegítima del ingreso tributario del Fisco Nacional, por lo tanto resultan procedentes las multas impuestas por contravención en la Resolución impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

   Es de observar que la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho ni derecho, tal como fue demostrado en los puntos precedentes. Y ASÍ SE DECLARA.

   VII) En relación a la solicitud realizada por el (sic) recurrente, de la atenuante prevista en el numeral 5 (sic) del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la contribuyente manifestó que no ha cometido violación de norma tributaria durante los tres (3) años anteriores.

   Este Juzgado Superior considera procedente dicha atenuante, por cuanto no se evidencia en autos ninguna violación por parte del contribuyente de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción, este Tribunal si bien confirma (sic) los reparos impuestos en los párrafos precedente (sic), se le ordena a la Administración Tributaria reducir las sanciones prevista (sic) en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su término medio hacia el límite inferior en un 20 %, de conformidad con el artículo 37 de Código Penal, norma supletoriamente aplicable, por mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que la representación fiscal no trajo a los autos pruebas suficientes que pudieran desvirtuar tal solicitud, en definitiva, procede la circunstancia atenuante solicitada por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, este (…) TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, (…) Declara PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por (…) contribuyente ALMACENADORA PEGONBA, C.A., (…) contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario identificado con las siglas RCA/DSA/2004-000029 de fecha 23 de enero de 2004 y sus respectivas planillas de liquidación emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, en materia de Impuesto al Valor Agregado. En consecuencia:

   1- SE CONFIRMA (sic) el contenido de la Resolución del Sumario identificado con las siglas RCA/DSA/2004-000029 de fecha 23 de enero de 2004.

   2- SE CONFIRMAN (sic) los montos por concepto de reparos, por la cantidad de (Bs. 106.068.107,00) (Bs.F. (sic) 106.068,11) y sanción por incumplimiento de deberes formales por la cantidad de (Bs. 981.563,12) (Bs. 981,56).

   3- SE ORDENA a la Administración Tributaria efectuar el recálculo de las sanciones impuestas, previstas en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, conforme a lo expuesto en el presente fallo y emitir sus respectivas planillas de liquidación. (…)

   . (Destacados de la Sala y mayúsculas del texto).

   III

   FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   Mediante escrito presentado en fecha 9 de agosto de 2012, la representante judicial del Fisco Nacional fundamentó el recurso de apelación incoado contra la sentencia definitiva N° 1.915 dictada el 24 de febrero de 2012, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, en tal sentido, comenzó por destacar que, siendo que la contribuyente no apeló de los puntos de dicho fallo que le desfavorecen, esta Alzada debe declararlos firmes.

   Seguidamente, aduce que la Juzgadora de la causa en la oportunidad de emitir su decisión, erró en la interpretación del derecho al conceder a la contribuyente la atenuante de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, luego de considerar que al no constar en autos elementos de convicción que comprobaran que la empresa hubiese incurrido en violaciones de normas tributarias durante los tres (3) períodos fiscales anteriores a la comisión de las infracciones, resultaba procedente disminuir “la sanción impuesta en un 25%” (sic).

   En este sentido, indica que la Sentenciadora “calculó erróneamente el porcentaje de disminución de multa en 25% (sic), en contra de lo sentado por ese M.T. en diferentes decisiones, en las que señala que la rebaja a otorgarse en razón de dicha atenuante debe ser equivalente a 19% o 1/5 de la sanción aplicable”, específicamente, de lo señalado en el fallo de esta Sala Político-Administrativa N° 01649 del 18 de noviembre de 2009, caso: Constructora Seana C.A. Derivado de lo cual, manifiesta que la sentencia de instancia “interpretó erróneamente la doctrina de la Sala, reiterada y pacífica, acerca del modo de cálculo de la sanción pecuniaria en comentario (…)”.

   Finalmente, para el caso de ser declarada sin lugar la apelación, solicita eximir de costas procesales a la República por haber tenido motivos racionales para litigar, así como en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo N° 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R..

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vista la declaratoria contenida en el fallo recurrido, así como los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Fisco Nacional, observa esta M.I. que la presente controversia se contrae a verificar si la sentencia definitiva N° 1.915 del 24 de febrero de 2012 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la ley, al declarar procedente la circunstancia atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y, por consiguiente, disminuir el quantum de la sanción impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 97 eiusdem, en un “25%” (sic), en lugar de un “19%”, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa.

   No obstante a lo anterior, este Alto Tribunal debe declarar firmes por no haber sido apelados por la contribuyente y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los pronunciamientos proferidos por el Tribunal de instancia relativos a: 1) la procedencia del reparo por la cantidad de “Bs. 698.654,00”, por omisión de débitos fiscales para los períodos impositivos de marzo y julio de 2001; 2) la conformidad a derecho del reparo por débitos fiscales no declarados por el monto de “Bs. 104.388.692,00”, para los períodos coincidentes con los meses de marzo, abril, mayo y noviembre de 2001;

   3) el rechazo de los créditos fiscales soportados en facturas a nombre de terceros por la suma de “Bs. 163.807,00”, correspondientes a los meses de “Enero, Febrero (sic), Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio y Septiembre de 2001”; 4) la improcedencia de los créditos fiscales por falta de comprobación por la cifra de “Bs. 1.361.067,00”, para el mes de junio de 2001; 5) el rechazo de los créditos fiscales sin comprobación satisfactoria por “Bs. 137.599,00”, para el período impositivo del mes de septiembre de 2001; y 6) la desestimación del vicio de falso supuesto de derecho en cuanto a la interpretación de los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 102, numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigentes en razón del tiempo, y por consiguiente, procedencia de las sanciones impuestas bajo tales preceptos. Así se declara.

   Delimitada así la controversia pasa esta Superioridad a decidir en los términos siguientes:

   Manifiesta la representación fiscal que la sentencia recurrida incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, al haber concedido la circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria, dispuesta en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis y calcular erróneamente la disminución de la multa impuesta por la Administración Tributaria en un ciento cinco por ciento (105%) del tributo omitido, a tenor de lo previsto en el artículo 97 eiusdem, en un “25%” (sic) en lugar de un “19%” como lo ha establecido la jurisprudencia reiterada de esta Sala.

   Ahora bien, vista la denuncia de falso supuesto de derecho o suposición falsa en que presuntamente incurrió el Tribunal a quo en la oportunidad de emitir su decisión, resulta imperativo atender al criterio sentado por esta Sala Político-Administrativa en sus decisiones Nros. 00183, 00039, 00618 y 00278, de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010 y 11 de abril de 2012, casos: Banesco, Banco Universal, C.A., A.B.G., Shell Venezuela, S.A. y Automóviles El Marqués III, C.A., en las cuales se ha pronunciado sobre el aludido vicio, señalando lo siguiente:

   (…) de acuerdo a la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho. (…)

   .

   Circunscribiendo el análisis al caso de autos, este Supremo Tribunal observa que en el escrito del recurso contencioso tributario interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, se invocó la circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria contemplada en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico de 1994, afirmando que “la contribuyente no ha cometido violación de norma tributaria durante los tres (3) años anteriores”.

   Igualmente, se aprecia que el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al emitir su decisión sobre tal particular, estimó procedente conceder la aludida atenuante, “por cuanto no se evidencia en autos ninguna violación por parte del (sic) contribuyente de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”; derivado de lo cual, ordenó a la Administración Tributaria reducir las sanciones impuestas a tenor de lo preceptuado en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, de su término medio (105%) hacia el límite inferior en un 20% de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, en concordancia con el artículo 71 del citado Texto Orgánico Tributario, aplicable en razón de su vigencia temporal.

   En este contexto, pudo constatar esta Alzada que en el caso de autos el acto administrativo impugnado, vale decir la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2004-000029 del 23 de enero de 2004, emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), luego de determinar una diferencia de impuesto al valor agregado omitida durante los períodos impositivos correspondientes a los meses de enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001, por el monto actual de Ciento Seis Mil Sesenta y Ocho Bolívares con Once Céntimos (Bs.106.068,11), impuso sanciones de multa por contravención (disminución ilegítima de ingresos tributarios) en el término medio del tributo omitido, es decir, ciento cinco por ciento (105%), de acuerdo a lo estatuido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, equivalente a la cantidad expresada actualmente en Ciento Once Mil Trescientos Setenta y Un Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs.111.371,51), y por incumplimiento de deberes formales según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 102 del Código de la especialidad de 2001, aplicable ratione temporis, por la cifra de Novecientos Ochenta y Un Mil Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 981,56).

   Así, en lo relativo a las sanciones de multa impuestas por el órgano exactor, es menester precisar que en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, el Legislador Tributario ha contemplado la procedencia de circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal tributaria. En el supuesto específico de la invocada por la representación judicial de la sociedad mercantil Almacenadora Pegonba, C.A. (artículo 85, numeral 4), se observa que la misma fue concebida en los siguientes términos:

   Artículo 85. Son circunstancias agravantes:

   (…).

   Son atenuantes:

   (…).

   4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción. (…)

   .

   Para que proceda la referida circunstancia atenuante resulta necesario que el contribuyente no hubiere incurrido en violación de normas tributarias durante los tres años (3) anteriores a aquél en que cometió la infracción constatada por la Administración Tributaria.

   De esta forma y sobre la aplicación de la mencionada atenuante, la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha sido constante y uniforme, al señalar que corresponde al órgano tributario probar que el sujeto pasivo ha sido sancionado en oportunidades anteriores, por cuanto “se supone tiene en sus manos todas las herramientas en los distintos tributos para poder precisar si un contribuyente ha cometido infracciones de normas tributarias en un determinado momento”. (Vid., fallo N° 00262 del 19 de febrero de 2002, caso: Sucesión de L.R.M.; ratificado en sentencias

   Nros. 00783, 00307, 02519, 01579, 01613, 01467, 01581 y 00243, de fechas 28 de mayo de 2003, 13 de abril de 2004, 9 de noviembre de 2006, 20 de septiembre de 2007, 29 de noviembre de 2011, 6 de diciembre de 2012, 20 de noviembre de 2014 y 11 de marzo de 2015, casos: Central Madeirense, C.A., Sucesión R.E.I.R., Sucesión de J.M.G.T., Cervecería Polar, C.A., Merinvest Sociedad de Corretajes, C.A., Galaxy Entertaiment de Venezuela, C.A., Azofranca, C.A. y Agropecuario Cárnico (Cárnicos), C.A.), respectivamente, entre otras.

   Sin embargo, pudo constatar este Alto Tribunal que en el caso bajo examen el Fisco Nacional no aportó elemento probatorio alguno que comprobase la violación de normas tributarias por parte de la contribuyente, con antelación a las infracciones aquí analizadas; razón por la cual -reiterando el tratamiento jurisprudencial citado precedentemente, sostenido en forma pacífica respecto al asunto controvertido en diversos fallos- resulta procedente, como bien lo estimara el Tribunal de instancia en la decisión judicial recurrida, conceder la aludida circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria contemplada en el numeral 4 del artículo 85 del citado Texto Orgánico Tributario de 1994, para la graduación de las sanciones por contravención, impuestas por la Administración Tributaria, a tenor de lo previsto en el artículo 97 eiusdem. Así se declara.

   Resuelto lo precedente, en cuanto la forma de cálculo realizada por la Sentenciadora de mérito -objeto de la presente apelación- para disminuir las multas aplicadas según lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, advierte esta M.i. que el fallo impugnado consideró procedente disminuir la cuantía de las mismas del “término medio hacia el límite inferior en un 20%”, cuando en opinión de la representación fiscal debió acordar dicha reducción en el monto equivalente al “19%” o un quinto (1/5) de la sanción aplicable, conforme al criterio jurisprudencial sentado por esta Sala en su sentencia N° 01649 del 18 de noviembre de 2009, caso: Constructora Seana C.A.

   Sobre el referido particular, estima esta Alzada imperativo destacar que la posición asumida en el preindicado fallo del 18 de noviembre de 2009, fue objeto de un replanteamiento a través de la decisión N° 00814 del 8 de julio de 2015, caso: Daewoo Motor de Venezuela, S.A., señalándose en esta última oportunidad, lo siguiente:

   (…). Ahora bien la Sala estima necesario hacer un reexamen de lo que hasta ahora constituye la valoración de las atenuantes y agravantes al momento del cálculo de la sanción, lo cual lleva a un replanteamiento sobre el asunto, bajo las siguientes consideraciones:

   Tanto las atenuantes y las agravantes son circunstancias modificadoras de la responsabilidad que moderan la sanción en los ilícitos o delitos.

   En este sentido, debe referir la Sala en esta oportunidad que nuestro Legislador Tributario no estableció un sistema tasado acerca de cómo deben ser aplicadas las atenuantes y agravantes en la graduación de la sanción en el Código Orgánico Tributario de 1994, normativa vigente al presente caso en razón del tiempo, por lo que de existir manifestaciones específicas e individualizadas que puedan ocurrir en cada situación planteada, éstas deberán ser evaluadas sobre el mérito de cada una de ellas.

   (…). Ahora bien, cuando existan las circunstancias atenuantes y/o agravantes, la pena deberá aplicarse entre el término medio y el límite inferior o superior, según corresponda, todo de acuerdo a la magnitud de esas circunstancias, es decir, su disminución o aumento dependerá del mérito de las respectivas circunstancias que concurran, tal como lo prevé el antes señalado artículo 37 del Código Penal.

   (…). Por lo tanto, al ser las circunstancias atenuantes y agravantes un medio de conexión existente entre la norma que impone la sanción y la particular situación existente del hecho concreto que se examine, como son el conjunto de pruebas y razones que resultan del análisis al asunto que se ventila en cada oportunidad, establece ahora esta Alzada que su quantum debe ser fijado por el Juez en forma prudencial para cada caso en específico y no como una operación o ecuación matemática. Así se declara.

   En virtud de lo antes descrito esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia No. 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Constructora Seana, C.A. Así se decide

   . (Destacados del Texto).

   Con fundamento en el criterio anteriormente señalado, considera esta Sala que en aquellos casos en los cuales resulte procedente alguna circunstancia atenuante de la responsabilidad penal tributaria, en el caso concreto la establecida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, y ante la ausencia de agravantes, lo procedente es efectuar la graduación de la pena, en forma prudencial, sin que exceda los límites del término medio y el mínimo.

   Ello así, en la presente controversia, este M.T. considera que la sanción de multa impuesta por la Administración Tributaria a la contribuyente por contravención (omisión de ingresos tributarios), a tenor de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, debe ser calculada de forma prudencial, debiendo atenuarse a juicio de esta Sala, tal como lo hiciera la Sentenciadora de la causa en el fallo recurrido, en el monto equivalente al veinte por ciento (20%), como consecuencia de la procedencia de la atenuante contemplada en el numeral 4 del artículo 85 eiusdem, aplicable en razón del tiempo. Por lo tanto, se desestima el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley, invocado por la representación fiscal, y se confirma el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la causa sobre este punto. Así se declara.

   Por consiguiente, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal y confirma la sentencia definitiva

   N° 1.915 dictada el 24 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto al pronunciamiento atinente a la reducción de las sanciones de multa por contravención (artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994) en un veinte por ciento (20%). Así se decide.

   En virtud de las consideraciones realizadas, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Almacenadora Pegomba, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2004-000029 de fecha 23 de enero de 2004, emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); la cual queda firme a excepción del quantum de las multas impuestas siguiendo lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, punto este que se anula debiendo calcularse nuevamente las sanciones con ocasión de la procedencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal tributaria contenida en el numeral 4 del artículo 85 eiusdem. Así se establece.

   Vinculado a lo antes expresado, se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas Planillas de Liquidación, atendiendo a la referida rebaja en el monto de las sanciones impuestas, según lo preceptuado en el artículo 97 del señalado Código de la especialidad de 1994. Así se dispone.

   Finalmente, no procede la condenatoria en costas procesales a las partes, en razón de no haber resultado totalmente vencidas en este juicio, conforme a lo estatuido en el artículo 334 del Texto Orgánico Tributario de 2014. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Sobre la base de los razonamientos efectuados, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva N° 1.915 dictada en fecha 24 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA.

2. - FIRMES por no haber sido objeto de apelación ante esta Sala ni desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los pronunciamientos proferidos por la Jueza de instancia relativos a: relativos a: 1) la procedencia del reparo por la cantidad de “Bs. 698.654,00”, por omisión de débitos fiscales para los períodos impositivos de marzo y julio de 2001; 2) la conformidad a derecho del reparo por débitos fiscales no declarados por el monto de

   Bs. 104.388.692,00

   , para los períodos coincidentes con los meses de marzo, abril, mayo y noviembre de 2001; 3) el rechazo de los créditos fiscales soportados en facturas a nombre de terceros por la suma de “Bs. 163.807,00”, correspondientes a los meses de “Enero, Febrero (sic), Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio y Septiembre de 2001”; 4) la improcedencia de los créditos fiscales por falta de comprobación por la cifra de “Bs. 1.361.067,00”, para el mes de junio de 2001; 5) el rechazo de los créditos fiscales sin comprobación satisfactoria por “Bs. 137.599,00”, para el período impositivo del mes de septiembre de 2001; y 6) la desestimación del vicio de falso supuesto de derecho en cuanto a la interpretación de los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 102, numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigentes en razón del tiempo, y por consiguiente, procedencia de las sanciones impuestas bajo tales preceptos.

3. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad mercantil ALMACENADORA PEGONBA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2004-000029 de fecha 23 de enero de 2004, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); en consecuencia, queda FIRME dicho acto administrativo a excepción de lo atinente al quantum de las multas impuestas, según lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual se ANULA debiendo ser calculadas nuevamente las sanciones, con ocasión de la circunstancia atenuante declarada procedente.

4. - Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir nuevas Planillas de Liquidación, atendiendo a la referida rebaja en el monto de las sanciones aplicadas, según lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis.

   NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES de las partes, en los términos expuestos en esta decisión judicial.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

   La Presidenta M.C.A.V.
   		La Vicepresidenta E.C.G.R.
   La Magistrada, B.G.C.S.
   		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA Ponente
   El Magistrado M.A.M.S.
   	La Secretaria, Y.R.M.
   	En fecha primero (01) de diciembre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01318, la cual no está firmada por la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, por motivos justificados.
   	La Secretaria, Y.R.M.