Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 20 de Febrero de 2006

SE REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, en fecha 9 de mayo de 2005, que declaró sin lugar la referida solicitud.

CON LUGAR la solicitud que por Defensa de la Zonificación, presentaran por los precitados ciudadanos y empresas, vecinos del Sector B.V., de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

SE DECRETA MEDIDA JUDICIAL DE PARALIZACIÓN DE ACTIVIDADES COMERCIALES DE EXPLOTACIÓN DEL RAMO FUNERARIO a desarrollarse por la sociedad mercantil “SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A.”, anteriormente identificada, por cuanto el destino del inmueble arrendado por esta es contrario a los artículos 15 y 20 de la Ordenanza de Zonificación de fecha 6 de agosto de 1978, 45 y 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como la falta de incorporación de la variable urbanística (…)

No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión (…)

EXPOSICIÓN DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA DURANTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL:

- que interpone la presente acción de a.c. contra la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta circunscripción judicial en fecha 07.07.2005 la cual en su punto Nº 4 de su parte dispositiva decreto una orden de paralización de las construcciones de un local para funeraria y de las actividades de funeraria a desarrollarse por servicios funeraria imperial siendo que esta empresa nunca formó parte ni fue convocada ni notificada en modo alguno del recurso de zonificación sobre el cual dicho juzgado se pronunció en alzada;

- que la empresa goza de su condición de ocupante y especifico poseedor del inmueble según contrato de arrendamiento debidamente notariado y que cursa en autos; igualmente consta en autos la legalidad de las construcciones desarrolladas por la empresa ya que existe un permiso clase B que permite la remodelación del inmueble arrendado a funeraria igualmente consta en autos una licencia de actividades económicas anteriormente denominada patente de industria y comercio que le confiere la legalidad a la agraviada para el ejercicio de sus actividades de funeraria es el caso que al no formar parte servicios funeraria imperial del recurso de zonificación ni de su apelación le han sido vulnerados sus derechos del debido proceso pues no hubo un proceso que le permitiera, alegar, probar, sustanciar sus derechos y defensas contra esa zonificación no obstante sobre ese proceso servicios funeraria imperial resultó condenada.

- que Igualmente se le ha conculcado su derecho a la defensa visto que tampoco tuvo la oportunidad de demostrar sobre la legalidad de los actos consignar copias certificadas de todo lo que comprendió su permiso para construir un local para funeraria y su permiso para ejercer las actividades de funeraria, requisitos éstos previstos en el artículo 103 de la ley Orgánica de ordenación urbanística para ordenar la suspensión de cualquier orden de paralización de actividades o construcciones no conformes con el uso del inmueble; la legalidad de tales actos es revisable en los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo siendo que también se declara vulnerado dicho derecho y que expresamente está contenido en el artículo 259 de la Constitución Nacional que establece una competencia especial en lo contencioso administrativo para la revisión de tales actos;

- que resulta evidente que demostrado unos actos que permiten un uso de funeraria y actividades de funeraria no procedía decretar paralización de las construcciones ni de las actividades pues el Juzgado competente en este caso es el de la región Nor-oriental y no el Civil en un recurso de Zonificación; doy por reproducido en este acto todos los alegatos y pruebas producidos en este recurso y solicito se declare nula y sin efectos alguno la sentencia de fecha 07.07.2005 anteriormente indicada y se declare sin lugar la orden de paralización dictada sobre Servicios Funerarios Imperial en violación a los derechos constitucionales anteriormente narrados y se le permita a nuestra mandante la continuación de las actividades de construcción y del ejercicio de Funeraria. Se deja constancia que la parte presuntamente agraviada presentó escrito constante de cuatro (04) folios útiles y el cual se ordena agregar a los autos.

DEFENSAS EXPRESADAS POR LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE DURANTE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

La Jueza del Tribunal denunciado como agraviante es decir, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial Dra. V.V.G. ha señalado en su defensa lo siguiente:

1. - que la presunta agraviada yerra cuando señala que la sentencia del 07.07.2005 contiene una orden de paralización de las construcciones de la funeraria ya que en la parte dispositiva de la misma se expresa claramente que la medida judicial de paralización recayó sobre las actividades comerciales de explotación del ramo funerario, con fundamento en disposiciones que allí se citan, establecidas en la ordenanzas de Zonificación del Distrito (hoy municipio) M.d.E.N.E. del 06.08.1979.

2. - que considera necesario aclarar, que entre los permisos requeridos para determinar la legalidad de las actividades comerciales se requiere la variable ambiental expedida para la Dirección Ambiental Estadal adscrita al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables por lo que mal puede hablar la accionante que con el permiso clase B, los permisos de construcción y refracción del inmueble y los de patente de industria y comercio expedidos por las autoridades municipales que de paso violaron la propia ordenanza de zonificación cuando les otorgaron estos, no se evidencia la legalidad del uso o del cambio de uso que se le dio al inmueble y que estaba prohibido en la ordenanza de zonificación.

3. -que la pretensión de amparo resulta inadmisible de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de que para el momento en que la accionante tuvo conocimiento del recurso de defensa de zonificación intentado contra su arrendadora, pudo haber ejercido la pretensión de tercería para hacer valer el derecho a la defensa y el debido proceso que presuntamente le fue violado por la sentencia cuestionada.

4. - que no puede constituir esta vía extraordinaria un medio sustitutivo de vías ordinarias para corregir errores, omisiones o inacciones de quien es un tercero en la relación jurídica en cuestión y asimismo si el amparo tiene efectos restablecedores y con el se pretende reparar la situación jurídica lesiva por la violación de normas constitucionales, se pregunta que en caso de ser anulada la decisión cuestionada cómo se repararía el daño en el caso de una sentencia que ya ha fue ejecutada y de la cual fue notificada la accionante el día 11.08.2005, sería esta constitutiva de derechos a favor de quien tuvo la vía procesal ordinaria y no la utilizó además de las violaciones flagrantes a la ordenanza municipal que es ley de la vida local en el municipio.

5. - que la competencia del tribunal para resolver en alzada el asunto que ahora se cuestiona esta atribuida en el primer aparte del artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística quien por efectos de la apelación la norma le impone imperativamente resolver y precisamente el objeto de apelación constituía la resolución de la paralización de las actividades comerciales de la explotación del ramo funerario, una vez determinado por el tribunal si la ciudadana C.d.U. tenía o no la cualidad de ocupante del inmueble.

6. - finalmente solicita que de no declararse la inadmisibilidad de la presente acción se declare su improcedencia en virtud de que no es susceptible de a.c. el poder autónomo de juzgamiento del juez cuando al estudiar y convencerse de que la mencionada ciudadana era la ocupante procedió a resolver el asunto decretando la medida judicial de paralización de actividades comerciales funerarias. Es todo.”

   ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES DURANTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

1. - que como punto previo ratifica en todas sus partes el escrito presentado antes de la audiencia donde impugnó la representación de las apoderadas de servicios funerarios Imperial C.A. toda vez que dicho poder con el que se acciono fue otorgado por L.M.V. en su carácter de gerente general de dicha empresa cuando de conformidad con los estatutos de la misma debía ser nombrado por un poder autenticado que debía ser registrado ante la Oficina Subalterna correspondiente y tratándose de un acto de los que deben ser inscritos en el Registro Mercantil lo que no fue hecho ya que el único poder que aparece esta en el Registro Subalterno de la propiedad inmobiliaria del Municipio Arismendi que ni siquiera es el domicilio de la empresa ya que la empresa tiene su domicilio en Porlamar, Municipio Mariño en consecuencia no surte efectos frente a terceros el poder.

2. - que al haber transcurrido mas de seis (06) meses de dictada la sentencia término de caducidad debe declararse inadmisible el amparo toda vez que las sedicentes apoderadas no tienen la representación que se atribuyen ya que los estatutos de la empresa fueron modificados y en ellos se dice en la cláusula décima cuarta que la representación de la empresa la tendrá el presidente quien designará un gerente general mediante un poder autenticado y en la cláusula décima sexta se establece que el gerente general tiene las mismas atribuciones que el presidente y al no haber sido designado e inscrito dicho poder en el registro mercantil por tratarse de hechos que interesan a terceros no puede admitirse la representación y pide que como punto previo se declare la inadmisibilidad del presente amparo.

3. - que a todo evento y sin que su presencia convalidad la irrita representación es necesario precisar que en cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso el recurso intentado por sus representados fue debidamente notificado a la propietaria y arrendadora del local quien de conformidad con los documentos que se tenían para la fecha no se sabía que existía ningún arrendatario, arrendatario que por otra parte al aceptar un contrato de arrendamiento violatorio de la ordenanza, norma de orden público que no puede ser relajada por el deseo de los particulares sabía que estaba arrendando un local para un objeto ilícito.

4. - que por otra parte debe hacer notar que L.V. sedicente apoderado conoció del recurso toda vez que los medios tanto escritos como radiales dieron noticias de tal hecho y los vecinos protagonizaron acciones de calle en protesta de la violación de la ordenanza y el propio L.V. dio declaraciones a la prensa en relación con esto.

5. - que es necesario destacar que nada de esto sería posible si C.R.d.U. no hubiese tenido autoridades en el Concejo Municipal que violando la ordenanza, violando normas de orden público para el cambio de zonificación lo cual solo puede hacerse mediante una nueva ordenanza, esta persona que ha permitido la violación de la ley es el concejal J.S.F., consuegro de la ciudadana C.R.d.U., toda vez que un hijo de la está, esta casado con J.F.Q.d.U., razón por la que estaba impedido de aprobar ningún acto en relación a la solicitud de cambio de zonificación hecha por C.R. ya que ello violaba la entonces vigente Ley de Régimen Municipal que hace nulo lo acordado en tal sentido violando la norma.

6. - que solicita al Ministerio Público se abra la respectiva investigación de conformidad con la Ley Anticorrupción que en su artículo 71 pena con prisión de dos a cuatro años al funcionario que directamente con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando influencias derivadas del mismo hubiese obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para un tercero.

7. - que debe destacar que se solicitó desde un principio la intervención del Ministerio Público lo que no fue provisto por el juez de la primera instancia lo que si acordó el juez de alzada sin que el Ministerio Público se hubiese pronunciado al respecto.

8. - que en cuanto a los derechos violados es necesario establecer que la ordenanza de zonificación no ha sido modificada, que el uso es residencial y no se puede según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en ningún caso darse un cambio de zonificación relativo a una parcela o para un caso o situación especifico no existe posibilidad alguna de rezonificación, un lote de terreno calificado por la ordenanza correspondiente no podrá variar su destino por ninguna razón, a menos que vaya unido al sector en el cual se ubica.

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DURANTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL:

1. - que en lo que respecta a la solicitud de intervención fiscal a que se refirió el tercero interesado esta intervención es facultativa y se debió haber exigido el pronunciamiento del tribunal de Municipio;

2. - que en lo que se refiere a la citación del ocupante del inmueble el artículo 103 de la mencionada Ley Orgánica establece como segundo acto procesal del procedimiento para la defensa de la zonificación su citación dentro de los 03 días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud y en ese caso debe existir el pronunciamiento respecto de la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento debiendo comprobarse la legalidad de los permisos necesarios para las actividades o el funcionamiento del establecimiento.

3. - que una vez realizado ese procedimiento en primera instancia y ya en el Tribunal Superior no se consignaron los documentos que evidencian la legalidad del uso del inmueble o el cumplimiento de los extremos exigidos por la ordenanza de zonificación requisitos indispensables para la revocación de la medida al ser presentados al Juez de instancia y refiere la propia ley en comento que no obsta el derecho de ejercer recursos administrativos.

4. - que el Ministerio Público en estos procedimientos no admite opinión, sin embargo ante las peticiones realizadas en la exposición del tercero interviniente interesado con carácter de denuncia de la presunta comisión de hecho punible solicita a este tribunal en sede constitucional oficio con copias del acto a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines que se haga la distribución respectiva al Fiscal Penal correspondiente a fin de que se inicie la averiguación penal respectiva.

5. - finalmente y ante la necesidad manifestada por las partes de la modificación de la ordenanza de zonificación pide se oficie a la Defensoría del Pueblo delegado en este Estado a fin de que impulse la necesidad de modificación de este instrumento legal. Es todo”

   DERECHO A REPLICA EJERCIDO POR LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA DURANTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

   “…Insisto que el poder fue validamente otorgado debemos recordar igualmente que la acción de amparo se caracteriza por la ausencia de formalismo y esto último lo alego como defensa subsidiaria, de acuerdo al artículo 8 de lo LOPA los actos se presumen legales desde el mismo momento de su emanación y surten sus efectos a partir de su notificación por tanto los permisos otorgados a servicios funeraria imperial se tienen como legales hasta tanto exista una sentencia definitivamente firme del Tribunal competente en lo contencioso administrativo que determine lo contrario aquí se están ventilando derecho constitucionales por lo tanto todos aquellos alegatos relativos a la legalidad de los actos no tienen competencia en presente recurso no obstante queremos aclarar que no estamos en presencia de un cambio de zonificación aislada ya que por ejemplo el Hotel M.L. y el rancho de Pablo tienen la misma condición que mi representada, es decir, se construyeron sobre inmuebles cuya zonificación inicial es la residencial, igualmente alego que servicios funeraria Imperial fue notificada del recurso de zonificación el día 11.08.2005 cuando el tribunal de ejecución de medidas solicito la paralización de la obra, en este sentido existe un daño perfectamente reparable por la vía de acción de a.c. ya que el artículo 259 de la Constitución Nacional, 20 ejusdem y la Ley de a.c.es así lo permiten porque no se trata de una situación materializada es decir, las obras para la refracción de funeraria no fueron demolidas y constancia de ello se evidencia de las fotos que junto con el escrito contentivo del recurso nuestra representada agrego, es por ello que antes del 11.08.2005 mi representada no dispuso de ningún medio procesal para hacer valer la defensa de sus derecho pues no fue convocada tal como se evidencia de las declaraciones de los terceros y del juzgado primero de primera instancia. Mi representada en calidad de ocupante del inmueble ha debido de ser citada y notificada del proceso y esto no fue hecho, la señora C.R.d.U. al momento de contestar el recurso de zonificación opuso como defensa en primer lugar que se trataba de un litis consorcio y en segundo que el inmueble no lo ocupaba ella sino servicios funeraria imperial consignando al efecto las pruebas correspondientes tales como contrato de arrendamiento, el permiso de modificación del local a la funeraria y la patente de industria y comercio otorgada a servicios funeraria imperial, igualmente se alega que el recurso fue interpuesto dentro del lapso de seis meses que establece la Ley de a.s.d. y garantías constitucionales y que esta instancia no es la competente para decidir sobre el objeto ilícito o no de un contrato de arrendamiento, finalmente concluyo que los actos que dan la legalidad al ejercicio de una actividad para funeraria es la patente del ejercicio de las actividades comercio industriales la cual en caso de solicitarse su nulidad debe acudirse a los tribunales competentes en la materia contenciosa administrativa que en este caso es el de la región Nor-Oriental, igualmente el acto que concretiza la legalidad de la remodelación del local a funeraria es el permiso clase B y mientras ninguna ley disponga lo contrario, su legalidad debe revisarse en los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo, se ha violado así el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso de servicios funeraria imperial en un procedimiento donde no tuvo parte ni la oportunidad de ejercer sus defensas por lo tanto solicito sea declarada con lugar el presente recurso de amparo. Es todo

   DERECHO A CONTRA RÉPLICA EJERCIDO POR LA JUEZA DENUNCIADA COMO AGRAVIANTE DURANTE LA CEEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

   Dentro de la apelación interpuesta para ser revisada por el Tribunal superior, quien como ya dijimos era competente para conocer del presente recurso, también denominado por la doctrina administrativa como “interdicto urbanístico”, se encontraba el punto de derecho que era la cualidad de la ciudadana C.R.d.U. para sostener dicho procedimiento y la alzada considero que al tribunal de primera instancia (Juzgado de Municipio) había utilizado un concepto procesal in “strictu sensu” y no, en sentido lato, que corresponde, a la luz de los principios administrativos que regulan la materia, si hablamos de interdicto urbanístico, el ocupante puede ser incluso el propietario; también puede serlo el arrendador, el poseedor precario, el poseedor legitimo o cualquier otro que sea considerado como invasor o perturbador, no del inmueble, sino de la zonificación. De allí que se llame recurso de defensa de zonificación; que es materia de orden público; que satisface intereses de la colectividad; que los ubica por encima de los intereses particulares, cuando se viola por dicho perturbador el uso establecido en el área geográfica determinadaza por la ordenanza que es ley municipal para resguardar la planificación urbana en la ciudad. Por eso se sostiene que, si se trata de permisos aislados o mal llamadas autorizaciones, y el juez que resuelve el recurso si es competente e insisto que lo es para determinar la contrariedad o no a la ordenanza de zonificación. La ciudadana C.R.d.U. cuando solicitó el cambio de uso ante el órgano municipal, lo hizo en su propio nombre y representación de sus comuneros y para el momento en que presentó el contrato de arrendamiento aun no estaba instalada la funeraria y si ella tenía la legitimación activa para obtener esos permisos, con los cuales suscribió el contrato de arrendamiento, también podía sostener el procedimiento donde se le acusaba por haber arrendado y hecho uso o destinado el inmueble a la hoy accionante, a un uso prohibido al que estaba determinado previamente en la ordenanza municipal. No se viola tampoco el derecho de propiedad ni el de desenvolvimiento de la personalidad de la accionante con el fallo cuestionado, ya que quien limita, en todo caso tales derechos es la propia ordenanza municipal y conocemos como profesionales del derecho que los artículos 20 y 115 constitucionales, establecen que las limitaciones en el goce, ejercicio y disfrute de ambos derechos, los establece la propia ley, en este caso la ordenanza, por razones de intereses generales, de orden público y social; ratifico los conceptos de derecho administrativo que me permití esbozar en el informe previa ha esta audiencia para ilustrar a este honorable tribunal en la decisión del presente asunto y aun cuando se aplica el principio Iura novit curia también referí sentencias patria y del Tribunal Supremo Español, en igual sentido. Es todo.

   DERECHO A CONTRA RÉPLICA EXPRESADO POR LA REPRESENTANTE DE LOS TERCEROS INTERESADOS DURANTE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

   Insisto en la impugnación de las presuntas apoderadas de la querellante toda vez que el hecho de que se trate de un amparo no significa que se pueden violar normas de orden público en cuanto a los actos que deben inscribirse en el Registro de Comercio y ratifico el escrito de impugnación presentado oportunamente. En necesario destacar como bien lo ha dicho la supuesta juez agraviante que el recurso en defensa de la zonificación y así lo ha reiterado la jurisprudencia del mas alto tribunal de país solo tiene que examinar la legalidad del uso dado al inmueble y si el mismo es contrario a la ordenanza de zonificación debe imperativo cerrar el inmueble para el uso violatorio. Llama la atención que en las copias certificadas producidas con el amparo no se acompaño el plano de zonificación que es el acto administrativo de efectos particulares que acompaña a la ordenanza acto de efectos generales en el plano se señala que la zona es R6, una funeraria es un comercio de localización especial. De permitirse este uso mediante este amparo se estaría permitiendo que en la zona pudieran ponerse mataderos, teatros etc, sin cumplir con las variables urbanas entre ellas la variable ambiental por estar el inmueble a escasos 50Mts de una zona costera con vocación turística recreacional. No es posible dado el interés del Estado Nueva Esparta en el turismo para satisfacer un interés particular se permita que la violación de la ley. La persona citada en el presente procedimiento es la única persona conocida por mis representados como solicitante del cambio de zonificación ella se dirige a la cámara y manifiesta que ya le esta dando un uso ilegal al inmueble antes del pretendido permiso ya que lo hace en diciembre del 2003 cuando el inmueble estaba arrendado a Inversiones Vegas C.A:, a quien autoriza para realizar en septiembre del 2003 estas construcciones ilegales. Me pregunto como puede solicitar amparo quien ha violado la ley prevalida de sus contactos? En necesario destacar que el permiso de construcción dice que se otorga a Sucesión Urbáez entre paréntesis hay una abreviatura ARR, L.V. quien no era arrendatario y la patente de industria y comercio fue otorgado el 07.10.2004 cuando el contrato de arrendamiento fue suscrito el 08.10.2004, me pregunto como se puede obtener una patente de industria y comercio sin ni siquiera un contrato de arrendamiento? hasta esa fecha la arrendataria era Inversiones Vegas C.A., representada por su presidente L.V. el mismo sedicente gerente general de la querellante y ya para esa época de violaba la ordenanza sin ningún problema, tal como ha expuesto la juez supuestamente agraviante la palabra ocupante en el sentido de la Ley Orgánica de ordenación Urbanística es un invasor de la zonificación la querellante no puede alegar su propia torpeza en instalar un negocio en un sitio no permitido por la ordenanza, por último quiero hacer referencia a la existencia de una ley que deroga la Ley Orgánica de ordenación Urbanística y la ley Orgánica de ordenación del Territorio y que fue promulgada el 23.09.2005 en gaceta oficial la cual en su artículo 187 establece que los actos que constituyan cambios en el uso o en la zonificación son nulos y no tienen efecto alguno y los concejales u otros funcionarios públicos que los permitan serán penados hasta 10 veces su remuneración mensual y hasta sanciones penales, el nombre de esta ley es Ley Orgánica para la Gestión y Planificación del Territorio. Es todo. Se deja constancia que la Fiscal VI del Ministerio Público no ejerció su derecho a replica. Seguidamente el Tribunal a los efectos de proveer en torno a la admisión de las pruebas y sobre la continuación de la presente audiencia señala: Vistas las pruebas documentales presentadas por la parte presuntamente agraviada conjuntamente con el escrito de solicitud de amparo las cuales rielan desde el folio 17 hasta el folio 318 así como las promovidas durante la celebración de esta audiencia por la representante judicial de los terceros intervinientes, el tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo su apreciación en la sentencia definitiva. En cuanto a la petición de la Fiscal VI del Ministerio Público de que se remitan copias certificadas del presente acto a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a fines que se haga la distribución respectiva al Fiscal Penal correspondiente y se inicie la averiguación penal respectiva así como se oficie a la Defensoría del Pueblo delegado en este Estado a fin de que impulse la necesidad de modificación de este instrumento legal, este Tribunal acuerda de conformidad a lo solicitado, en consecuencia se ordena librar oficio el Fiscal Ministerio Público y a la Defensoría remitiendo copia certificada de la presente acta

   PARTE DISPOSITIVA DEL FALLO PRONUNCIADO

   En la oportunidad correspondiente este Juzgado actuando en sede constitucional procedió luego de expresar brevemente los motivos de hecho y de derecho tomados en consideración para desestimar tanto la impugnación realizada al mandato conferido por la quejosa SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL C.A a las Dras. ROSCIO R.N. Y VICKI MALAVÈ, como las causales de inadmisibilidad alegadas tanto por la parte presuntamente agraviante como por los terceros interesados, declaró lo siguiente: PRIMERO: Con Lugar la Presente acción de A.C. incoada por la abogada ROSCIO R.N., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A contra la sentencia definitiva dictada en fecha 07-07-2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, pronunciada en el juicio que por RECURSO DE DEFENSA DE ORDENACION DE LA ZONIFICACION instaurado por los ciudadanos V.A.C., G.L.F.H. y otros, contra la ciudadana C.R.D.U., SEGUNDO: Se declara la nulidad de la sentencia dictada en fecha 07-07-2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y se repone la causa al estado de que se dicte una nueva decisión conforme a los lineamientos establecidos en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas por no proceder las mismas en contra del Estado.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS

Como puntos previos a resolver se encuentran los relacionados con la competencia del tribunal, la impugnación del poder otorgado por el ciudadano L.M.V.V. procediendo en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A a la Dra. ROSCIO R.N. realizada por la representante judicial de los terceros intervinientes Dra. E.M. durante la celebración de la audiencia constitucional y sobre las causales de inadmisibilidad alegadas contempladas en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías constitucionales.

LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20.01.2000 que los amparos que se incoen de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, serán conocidos por los Jueces Superiores de aquellos que cometan las infracciones constitucionales. Siendo este Juzgado, el superior en orden jerárquico vertical de aquel al cual se le imputan los supuestos agravios constitucionales, es indiscutible que resulta ser el competente para conocer de la presente acción de a.c.. Y ASI SE DECIDE.

2. - LA IMPUGNACIÓN DEL PODER

El artículo 155 del Código de Procedimiento Civil establece como obligación para los funcionarios notariales a la hora de autenticar un mandato o poder de mencionar los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás actos que concurran a identificarlo, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos. La finalidad de esta imposición que le hace el legislador es para facilitarle al interesado la verificación y revisión mediante el examen respectivo, de los documentos que acreditan la representación del poderdante o del sustituyente, así como de aquellos instrumentos que acreditan la cualidad de representación del otorgante. Esta revisión se debe realizar a través de las reglas contempladas en artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe aclararse que no configura propiamente un mecanismo de impugnación, sino que en beneficio del derecho a la defensa de las partes, permite que la parte interesada tenga acceso a dichas actas o documentos para constatar si el poder es ineficaz, por no existir la relación de representación entre la parte y el poderdante.

Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión pronunciada en fecha 12 de abril del año 2005 estableció lo siguiente:

“………La precedente trascripción evidencia, que el juez de alzada declaró confesa a la parte demandada, porque a su juicio carecía de eficacia el poder apud acta otorgado por la ciudadana S.M. al abogado H.L.E., y en consecuencia, debían tenerse como no presentados los escritos de contestación a la demanda y el de pruebas, puesto que no fueron exhibidos “... los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acreditan la representación que ejerce...” , ni tampoco fueron acompañados los referidos documentos al ratificar las actuaciones efectuadas por el referido abogado. No obstante, observa que el juez de alzada ha debido advertir que la > poder fue efectuada en forma irregular, pues para que pueda tenerse como válidamente presentada se requiere que el impugnante solicite en esa misma oportunidad la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas, o en su defecto, probar que la otorgante carecía de facultad para otorgar el poder; y en el supuesto de que la demandada no cumpliera con la formalidad de exhibir los documentos en la fecha y hora fijada por el tribunal, entonces resultaría ineficaz ese mandato judicial. En efecto, el artículo 155 del Código de procedimiento Civil, establece que “...Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona o sustituido por el mandatario, el otorgante debe enunciar en el mismo y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos...”; no obstante, el artículo 156 eiusdem, le exige al impugnante so pena de caducidad, que solicite además en el mismo acto la exhibición de los documentos mencionados en el poder, que si no son presentados por el interesado para su examen en la oportunidad fijada por el juez de la causa, el Tribunal deberá dictar decisión sobre la eficacia del poder, en la cual expresará que ha quedado desechado del juicio. Al mismo tiempo, es forzoso concluir que la obligación prevista en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, sólo persigue que quién otorgue poder en nombre de otro, haga constar en la nota respectiva que el funcionario tuvo a la vista los documentos que le atribuyen el carácter de representante legal; ello con el propósito de facilitar a los interesados la búsqueda, revisión y verificación de los documentos allí expresados; finalidad ésta que se encuentra cumplido en el caso bajo estudio, puesto que las partes consignaron copia de documentos, entre los que se encuentra legal N° 228, de fecha 10 de abril de 2000, (folio 618, tercera pieza), de los que se desprende que la ciudadana S.M. es de la sociedad mercantil demandada. Aún más, la parte actora le reconoce tal carácter en el libelo de demanda, al solicitarle al tribunal de la causa que cite a la empresa demandada en la persona de su presidenta S.M.. En consecuencia, considera que el poder otorgado por la mencionada ciudadana no fue válidamente impugnado, por no haber solicitado el impugnante la exhibición de los instrumentos pertinentes; además, en las propias actas del expediente puede verificarse que la ciudadana S.M. ostenta ese carácter. Por todo lo expuesto, este Alto Tribunal declara que el juez de la recurrida infringió los artículos 15, 156 y 208 del Código de Procedimiento Civil, pues como se ha sostenido reiteradamente no le es dable a las partes ni al juez alterar las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios pues ello es materia que interesa al orden público. Así se establece. D E C I S I Ó N En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de y por autoridad de , declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y “Menores” de del estado Yaracuy, con sede en San Felipe . En consecuencia, se ordena al juez superior que resulte competente dictar nueva decisión con sujeción al criterio de derecho establecido en el presente fallo.” (Subrayado y resaltado el Tribunal)

Como emerge de acuerdo al fallo parcialmente transcrito, se señala – entre otros aspectos- que para que la Impugnación del poder pueda tenerse como válidamente presentado se requiere que el impugnante solicite en esa misma oportunidad la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas, o en su defecto, probar que el otorgante carecía de facultad para otorgar el poder; con el propósito de que en el supuesto de que la parte incumpla con dicha carga o en su defecto, se compruebe el defecto señalado, el Juez se pronuncie sobre la ineficacia del mandato.

Con relación a la oportunidad para impugnar la validez del mandato en los procesos de a.c. la Sala Constitucional mediante auto emitido en fecha 23 de Octubre del 2003 señaló lo siguiente:

“….La naturaleza jurídica de la demanda de a.c. exige que su tramitación esté informada por los principios de sumariedad, inmediación y concentración, lo cual supone la unidad de tramitación de los actos procesales, para aglutinar aquéllos en el mínimo de fases posibles, normalmente a través de la audiencia o vista oral y pública. El otorgamiento de la solicitud que se planteó en este caso resultaría contraria a tales principios procesales, máxime si se toma en cuenta que ya se fijó la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral y pública correspondiente, oportunidad en la cual las partes pueden plantear cualquier alegato o prueba que consideren pertinentes, y en la que se dilucidará cualquier incidencia que surja durante el curso de la misma---“

Del extracto transcrito se tienen entonces, que en los procedimientos de a.C., la impugnación del mandato o poder de representación y la correspondiente solicitud de exhibición de los libros, gacetas o registros conducentes, en aplicación de los principios de inmediación y concentración deberán ser planteadas durante la celebración de la audiencia constitucional con el propósito de que el Juzgador en ese mismo acto establezca la oportunidad para la presentación de los documentos requeridos y llegado el momento dependiendo de las circunstancias que acontezcan, dictamine sobre su validez.

En el caso bajo estudio se desprende que la representante judicial de dichos terceros intervinientes mediante escrito que consignó en forma anticipada, antes de que se diera inicio a la audiencia constitucional a través del cual procedió a impugnar el mandato judicial otorgado a la abogada ROSCIO R.N., sin embargo, luego durante la celebración de la misma, procedió a ratificar dicho planteamiento y a solicitar que el mismo, fuera resuelto como un punto previo de la sentencia, basándose en los siguientes argumentos:

- que dicho poder con el que se acciono fue otorgado por L.M.V. en su carácter de gerente general de dicha empresa cuando de conformidad con los estatutos de la misma debía ser nombrado por un poder autenticado que debía ser registrado ante la Oficina Subalterna correspondiente y tratándose de un acto de los que deben ser inscritos en el Registro Mercantil lo que no fue hecho ya que el único poder que aparece esta en el Registro Subalterno de la propiedad inmobiliaria del Municipio Arismendi que ni siquiera es el domicilio de la empresa ya que la empresa tiene su domicilio en Porlamar, Municipio Mariño en consecuencia no surte efectos frente a terceros el poder.

Como emerge de acuerdo a los motivos señalados la impugnación planteada recae sobre el mandato otorgado ante la Notaria Pública Primera de Porlamar de este estado en fecha 17-11-2005, anotado bajo el N° 56, tomo 164 de los libros de autenticaciones, en razón de que la falta de capacidad de su otorgante, ciudadano L.M.V. se sustenta en el hecho de que el documento invocado por éste como poderdante para atribuirse el carácter de gerente general de la empresa y otorgar el mandato fue protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro y no del Municipio Mariño que es donde la empresa tiene su asiento legal, sin cumplir con la carga procesal que le correspondió de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Civil antes transcrito, que le obliga no solo a señalar los motivos en los cuales sustenta la impugnación del mandato sino también a solicitar la exhibición de libros, gacetas o registros, con el propósito de que dependiendo de la postura que asuma la parte contraria ( presentante del instrumento) el tribunal luego de ordenar la exhibición y revisar con detenimiento su contenido emite las consideraciones en torno a su validez y eficacia.

Ahora bien, a pesar de que la impugnante del poder incumplió con la carga procesal de solicitar o bien la exhibición de los documentos que aparecen mencionados tanto por el poderdante como por el Notario en la nota de autenticación en la cual se hace referencia a que en cumplimiento del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil fue presentado el registro de Comercio inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 09-08-2004, bajo el N° 79, tomo 34-A, y el poder debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y A.d.C. de este estado en fecha 12-08-2004, bajo el N° 36, folios 149 al 151, protocolo tercero, tomo primero, tercer trimestre del cual se dice se evidencian las facultades del poderdante, tampoco desvirtuó durante la audiencia pública y oral que el referido ciudadano carecía de facultad para otorgar el poder, pues sus argumentos se centraron en rechazar que el documento a través del cual se le designó como Gerente General de la Empresa y se le facultó para otorgar poderes había sido protocolizado en el Municipio Arismendi y A.d.C. y no en el Municipio Mariño, lo cual a juicio de quien decide no configura un motivo o una causal suficiente para restarle valor al mandato y declararlo inválido o ineficaz en virtud de que de acuerdo a criterio reiterado y pacífico de la sala Civil la impugnación del mandato judicial debe estar orientada mas que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquéllos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico.

A objeto de ofrecer una mayor ilustración sobre este punto, a continuación se transcribe un extracto de la sentencia de la Sala de Casación Civil dictada en fecha 12 de Septiembre del 2003 a través del cual explica el alcance y sentido que debe dársele a la impugnación del mandato, a saber:

…..Al respecto, la Sala en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, se pronunció en los siguientes términos : “...Es muy importante tener en cuenta que la > judicial está creada para corroborar si la persona que otorgó el poder en nombre de otra, detenta la representación que aduce y que tal impugnación no está diseñada por el legislador para atacar simples defectos de forma. Se permite la Sala, para ilustrar sobre este particular, transcribir un extracto de su criterio plasmado en la sentencia Nº 310 de fecha 8 de abril de 1999 (caso Fogade e Inmobiliaria Cadima), que es del tenor siguiente: (……..) En el caso bajo estudio, como emana del tantas veces mentado poder, los ciudadanos L.V.M. y J.B.V.H., actuando con el carácter de directores y representantes legales de la empresa denominada Estación de Servicio Tauro, C.A., otorgaron poder general a los profesionales del derecho J.H.P., A.B.M.O., Y.C.Z. y J.S., para que, conjunta o separadamente, “...representen y sostengan los derechos, intereses y acciones de mi representada “ESTACIÓN DE SERVICIO TAURO, C.A.”, en todos y cada uno de los asuntos judiciales o extrajudiciales que le ocurran o puedan ocurrirle en el futuro ante las autoridades bien sean judiciales, civiles, mercantiles, (...), seguir los juicios en todas sus instancias, grados, trámites e incidencias, interponiendo los recursos bien sean ordinarios o extraordinarios...”. En adición, además de dar cumplimiento a los requisitos de identificación de la poderdante, el mismo fue otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico, vale decir, ante la Notaria Público Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de marzo de 2003. Llama la atención de la Sala, que no obstante que la representación judicial de la accionada se limitó sólo a impugnar el poder otorgado por la accionante, sin pedir la exhibición de los documentos, gacetas o libros que considerara pertinentes para desplegar una efectiva actividad probatoria de los alegatos en que fundamentó su impugnación, el juzgador ad quem, de oficio, en ejercicio del derecho del impugnante, fijó la oportunidad para que la accionante exhibiera documentos que, como se antes se expresó, cursaban en las actas que conforman el presente expediente. Por consiguiente, con base en los razonamientos expuestos y de conformidad con el criterio jurisprudencial transcrito en este fallo, esta Sala estima que mal podría considerarse que el co-apoderado judicial de la accionante no tenía facultad para anunciar el recurso extraordinario de casación, cuando el poder fue otorgado por los directores y representantes legales de la sociedad de comercio con la denominación mercantil Estación de Servicio Tauro, C.A., elegidos por la asamblea de accionistas, quienes aun después de vencido el período de cinco años para el que fueron elegidos permanecen en sus cargos hasta tanto se efectúe una nueva asamblea general ordinaria o extraordinaria que designe los nuevos directores, de acuerdo con el artículo 11° del documento constitutivo estatutario. Así se declara. II La Sala considera oportuno apercibir al Juez del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado A.M.J., para que, en lo sucesivo, no incurra en la falta de suplir la carga procesal que la ley impone a las partes del juicio para hacer valer sus alegaciones o actuaciones en la sustanciación del mismo, con el presunto fin de “salvaguardar el derecho a la defensa y el debido proceso”. Como ya se expresó, en esta ocasión, aun cuando la accionada únicamente se limitó a impugnar el poder otorgado por la accionante, sin pedir la exhibición de los documentos, registros, gacetas o libros que considerara pertinentes para demostrar los alegatos en que fundamentó su impugnación, el referido juez, de oficio, sin que se tratara de materia de orden público, supliendo la carga del impugnante, fijó la oportunidad para que la accionante exhibiera documentos que, como agravante de la falta cometida, constaban en las actas que conforman el presente expediente, lo que evidencia flagrante violación de lo dispuesto en los artículos 15 y 156 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Adicionalmente a esto, se desprende de las actas que en fecha 25-01-2006 la Dra. ROSCIO R.N. mediante diligencia consignó mandato que riela a los folios 360 y 361 de la pieza 1ª el cual fue autenticado en fecha 24 de Enero del 2006 anotado bajo el N° 38 tomo 11 del libro de autenticaciones, conferido por el mismo ciudadano en representación de la empresa querellante a las DRAS. ROSCIO REYES Y V.M. en donde refiere que actúa en su condición de gerente general de dicha empresa y que otorga el mandato autorizado según los estatutos sociales de la empresa -el cual a diferencia del anterior no fue expresamente objeto de impugnación, ni por la Juez del tribunal presuntamente agraviante, ni por los terceros intervinientes, de cuya nota de autenticación emerge que se cumplen los extremos exigidos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, ya que el funcionario notarial hizo referencia a que tuvo a la vista los documentos de donde emerge la representación que se atribuyó el poderdante, al expresar textualmente lo siguiente: “El otorgante firma en su carácter de GERENTE GENERAL de la Sociedad Mercantil SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta de fecha 09-08-2004, bajo el N° 79, Tomo 33-A, documento que fue presentado para su vista y devolución a tenor de lo dispuesto en el Artículo 155 del Código de Procedimiento Civil…”.

En este sentido, la sala Constitucional en sentencia del 8 de mayo del año 2004 en un caso similar al analizado estableció lo siguiente:

Como punto previo desechó la denuncia de insuficiencia del poder presentado por Inversiones Admyser C.A., tercera interesada, por no enunciar los documentos a los que alude el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, pues a pesar de no hacerlo en el texto del poder, el notario público dejó constancia en la nota de autenticación de su presentación, por lo que se reputa validamente otorgado...Como punto previo debe esta Sala pronunciarse respecto a la impugnación del instrumento poder otorgado por la tercera interviniente Inversiones Admyser C.A., por supuestamente no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 155 del Código de procedimiento Civil. Al respecto, aprecia esta Sala que el referido instrumento poder fue otorgado ante la Notaría Pública de Higuerote, Municipio Brión y Burros del Estado Miranda el 1 de abril de 2003, quedando anotado bajo el Nº 30, del Tomo 6, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, pudiéndose constatar que el otorgante enuncia en el texto del mismo que procede en su condición de representante, según acta debidamente registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de noviembre de 1988, bajo el Nº 2, Tomo 53-A-pro y que tal documento fue certificado por el notario en la nota de autenticación, señalando que constaba el nombramiento de quien lo otorgaba, motivo por el cual no encuentra esta Sala que el poder sea insuficiente ni que incumpla con las formalidades exigidas en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual confirma la desestimación de tal denuncia. Así se declara

Bajo tales circunstancias, se estima que la impugnación realizada al mandato otorgado por el ciudadano L.M.V.V. en su condición de Gerente General de la empresa SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL C.A, a la abogada ROSCIO R.N. debe ser desestimada. Y así se decide.

2.- LAS CAUSALES DE INADMISIBILIDAD ALEGADAS

ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO.-

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 30 de enero de 2003 estableció en torno a las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo contempladas en el artículo 6 de la Ley que rige la materia, lo siguiente:

…Esta Sala observa que el fallo sometido a consulta se pronunció sobre la procedencia, y prescindió del análisis del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la presente acción de a.c., lo cual no le estaba permitido al juzgador, dado que la observancia de dichos requisitos es una condición previa a objeto de la tramitación de este tipo de pretensiones.

En tal sentido se pronunció esta Sala, el 19 de julio de 2001 (caso: J.B.V.), oportunidad en la que recalcó el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad de la acción de a.c.. Se expresó en dicho fallo lo siguiente:

‘En relación a la denuncia que realizan los apelantes, mediante la cual señalan que el juez constitucional una vez admitida la acción de amparo, y realizado diligencias en torno al caso, no podía declarar inadmisible la acción sin pronunciarse sobre el fondo, esta Sala considera, y así lo ha dejado establecido en reiterada jurisprudencia, que la inadmisibilidad de la acción puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso. En el presente caso, si el sentenciador no hubiese investigado y solicitado información a los distintos organismos relacionados con el amparo, no hubiera podido conocer que se encontraban pendientes de consulta otras decisiones de acciones de amparos relacionadas con los mismos hechos, lo cual es una causal de inadmisibilidad establecida en la ley especial’

.

Ahora bien precisado lo anterior corresponde a.l.r.a.l. causales de inadmisibilidad alegadas tanto por la Juez del Tribunal denunciado como agraviante, como por los terceros intervinientes, para luego de resultar procedente emitir pronunciamiento en torno a la procedencia de la acción de a.c. incoada.

2.1.- LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

Se evidencia que durante la celebración de la audiencia constitucional la DRA E.M. en su condición de representante judicial de los tercero intervinientes ciudadanos G.L.F.H. actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil HOTEL M.L., C.A y P.J.S., en su carácter de representante legal de la empresa EL RANCHO DE PABLO, C.A luego de proceder a impugnar el poder con el que se accionó o se interpuso la presente acción de a.c., invocó la causal de inadmisibilidad relacionada con la caducidad de la acción argumentando lo siguiente:

-que al haber transcurrido mas de seis (06) meses de dictada la sentencia término de caducidad debe declararse inadmisible el amparo toda vez que las sedicentes apoderadas no tienen la representación que se atribuyen ya que los estatutos de la empresa fueron modificados y en ellos se dice en la cláusula décima cuarta que la representación de la empresa la tendrá el presidente quien designará un gerente general mediante un poder autenticado y en la cláusula décima sexta se establece que el gerente general tiene las mismas atribuciones que el presidente y al no haber sido designado e inscrito dicho poder en el registro mercantil por tratarse de hechos que interesan a terceros no puede admitirse la representación y pide que como punto previo se declare la inadmisibilidad del presente amparo…

Sobre esta causal contemplada en el numeral 4 del artículo 6 eisdem, se tiene que las acciones de amparo que sean propuestas después de transcurridos 6 meses de originada la injuria constitucional surge lo que se denomina el consentimiento expreso de la parte cuyos derechos constitucionales han sido vulnerados o amenazados de violación. Solo por vía excepcional, cuando se trate de violaciones que infrinjan el orden público, ese lapso de caducidad podría desaplicarse, siempre que ocurran dos situaciones de manera concurrente, a saber: 1) cuando la infracción de derechos constitucionales afecte a una parte de la colectividad o al interés General, más allá de los intereses particulares de los accionantes y 2) cuado la infracción o injuria constitucional sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico.

En el caso bajo estudio, habiéndose desestimado la impugnación realizada al mandato otorgado por ante la Notaría Pública de Porlamar a la Dra. ROSCIO R.N. por la empresa querellante en fecha 17-11-2005 anotado bajo el N° 56, tomo 164 de los libros de autenticaciones y al no haber transcurrido un período superior a un año desde la fecha en que la quejosa fue notificada por el Juzgado Segundo Ejecutor de medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao del estado Nueva Esparta de la sentencia contra la cual se acciona en amparo con ocasión de llevar a cabo su ejecución y el día 19-12-2005 oportunidad en que fue presentado ante este Juzgado la presente demanda se concluye que no se cumplen los extremos legales necesarios para declarar configurada la caducidad de la acción.

Además, conforme al criterio reiterado que ha venido sosteniendo la Sala constitucional el lapso de caducidad contemplado en el referido numeral 4 del artículo 6 de la citada ley de amparo no resulta aplicable al presente caso concreto en razón de que de las disposiciones contenidas en La Ley Orgánica de Ordenación Urbanística son de estricto orden público. Y así se decide.

2.2 LA EXISTENCIA DE VIAS O MECANISMOS ADECUADOS PARA EL RESTABLECIMIENTO DE LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA

LA EXISTENCIA DE OTRA VÍA.-

Así lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales que condiciona en forma expresa la procedencia de la acción de a.c., al hecho de que no existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional invocada tendentes a lograr la reparación del daño o impedir su ocurrencia.

A este respecto, la Sala Constitucional en fallo de fecha 6 de febrero del año 2001 indicó lo siguiente:

Ahora bien, observa esta Sala que una de las características atribuidas al a.c., ha sido sin duda la de su naturaleza extraordinaria, esto es, el de ser una modalidad de garantía jurídica que difiere de los medios ordinariamente establecidos y que, como tal, exige un tratamiento especial, por que las soluciones que están dadas para los hechos usuales no son idóneas para afrontar lo que necesariamente ha de ser un efecto especial, porque deriva de una causa de la misma índole.

Lo infinito que las situaciones jurídicas puedan ser, la lesión de las mismas y su posibilidad de ser irreparables, es casuística. De manera que, la determinación de la naturaleza extraordinaria de la pretensión y, en consecuencia, de la necesidad del otorgamiento del amparo aun cuando existan otras vías, recae en el ámbito de la más amplia apreciación del juez, puesto que pueden existir otras acciones o recursos, pero si se trata de impedir un daño irreparable, sólo la brevedad del amparo puede garantizar el restablecimiento de la situación jurídica infringida. No obstante, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo, pues, no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si hubiese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión y lograr el restablecimiento de la situación violentada.

En este sentido es oportuno señalar el criterio sostenido en la sentencia emitida en el caso Construcciones Inciarte, expediente 00-0323, al disponer:

‘La acción de a.c. no pueden ser admitida para suplir las vías ordinarias de impugnación de las sentencias, que la parte supuestamente perjudicada por ellas no utiliza.

Las situaciones jurídicas que se ven amenazadas o lesionadas por la infracción de derechos o garantías constitucionales, y que se hacen susceptibles de la tutela de a.c., son aquellas que necesitan de restablecimiento inmediato, sin dilación alguna, lo que a juicio de esta Sala, son infracciones de tal gravedad que si no se acude a la vía del amparo, se harían irreparables, siendo imposible su restablecimiento. Ello en cierta forma es casuístico.

El caso narrado en este fallo, de existir el perjuicio alegado, por las vías procesales ordinarias el accionante podía lograr el restablecimiento de su situación, y sólo si surgiere una dilación judicial por parte de los sentenciadores que conocieran de los recursos contra la decisión, se podría considerar que tal dilación perjudicaba en sus derechos y situación jurídica al accionante.’

Por otra parte, la Sala Constitucional mediante sentencia pronunciada el día 31 de Octubre del pasado año 2005 analizó la excepción a la regla de inadmisibilidad de la acción cuando existan otras vías o mecanismos, donde inclusive se reconoce que procede la acción de amparo contra la decisión que adquiere el carácter de cosa Juzgado, a saber:

…así, a propósito del argumento presentado por la Juez apelante en cuanto a la inadmisibilidad de la presente acción, por haberse intentado otro recurso distinto, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 6, ordinal 5°, de la Ley Orgánica de a.s.d. y Garantías Constitucionales, observa esta sala, que tomando en cuenta el carácter sumario del juicio de intimación y las consecuencias que comporta la falta de oposición al decreto, este proceso monitorio y ejecutivo no contempla la posibilidad de que se ejerza recurso de apelación contra el decreto de intimación que ya ha adquirido fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada, por lo que debe concluirse que, no obstante haber sido intentado tal recurso por los demandados, procesalmente el medio no era el idóneo para el restablecimiento de la situación jurídica de la compañía accionante…

Considera en consecuencia esta Sala, que en el presente caso se justificó el ejercicio de la acción de a.c. contra la sentencia por la cual se pasó con autoridad de cosa juzgada al decreto de intimación, por lo que resulta procedente revocar el fallo apelado, por no proceder la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5° del artículo 6° de la Ley Orgánica de A.s.d. y garantías Constitucionales y como consecuencia de ello, ordenar al a quo pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acción de amparo, con prescindencia de la causal previamente analizada. Así se declara.

En el caso a.s.e.q.l. Juez denunciada como agraviante en el escrito que presentó en fecha 06-02-2006 e igualmente, durante su exposición oral en la audiencia constitucional argumentó la inadmisibilidad de la acción incoada con fundamento en dos motivos, el primero relacionado con la causal contemplada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de que para el momento en que la accionante tuvo conocimiento del recurso de defensa de zonificación intentado contra su arrendadora, pudo haber ejercido la pretensión de tercería para hacer valer el derecho a la defensa y el debido proceso que presuntamente le fue violado por la sentencia cuestionada y el segundo relacionado con el numeral 3 del mismo artículo al argumentar que si el amparo tiene efectos restablecedores y con el se pretende reparar la situación jurídica lesiva por la violación de normas constitucionales, en caso de ser anulada la decisión cuestionada cómo se repararía el daño en el caso de una sentencia que ya ha fue ejecutada y de la cual fue notificada la accionante el día 11.08.2005…

En lo que concierne al primero dicha apreciación carece de sustento en razón de que de acuerdo a los argumentos planteados por la quejosa en su escrito de amparo y de las actas que conforman el expediente contentivo del Recurso de Defensa de Ordenación de la zonificación incoado por los ciudadanos V.A.C., G.L.H. Y P.S. en contra de la ciudadana C.R.D.U. se extrae que ésta tuvo formal conocimiento sobre la existencia del presente proceso cuando el Juzgado Segundo ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, Maneiro, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado en fecha 08-08-2005 se trasladó a objeto de ejecutar la sentencia contra la cual se acciona en amparo, según emerge del acta levantada por el referido juzgado ejecutor y que riela a los folios 262 y 263 de la pieza 1ª, por lo mal puede afirmar la parte accionada que la demandante en amparo debió acudir al procedimiento de tercería contemplado en los artículos 373 y 376 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el primero de los artículos mencionados presupone la existencia de un proceso en curso donde aún no se ha emitido la sentencia definitiva, y el segundo, que habiéndose pronunciado la sentencia, lamisca, ésta para el momento de interponerse la acción de tercería aun no se hubiere ejecutado ASI SE DECIDE.-

2.3 LA IRREPARABILIDAD DE LA LESIÓN

Una de las principales características que tiene la acción de a.c. es que tiene naturaleza netamente restablecedora, es decir, de que mediante la misma pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente, por ello cuando las situaciones de hecho denunciadas como lesivas no puedan retrotraerse al estado que originariamente tenían en aplicación del numeral 3 del artículo 6 de la Ley, es decir que se torne irreparable, la acción incoada no es admisible. Un ejemplo palpable de esta situación sería el caso en que se proceda al embargo ejecutivo de un bien que es propiedad de un tercero y el mismo es adjudicado mediante acto de remate o cuando, en cumplimiento de una decisión judicial son demolidas ciertas construcciones o bienhechurías existentes en determinado terreno. En esos casos al no ser posible volver las cosas al estado previo a las presuntas violaciones ocurridas, la acción de amparo debe declararse inadmisible. Sin embargo existen casos en los que aun cuando la sentencia o la medida tomada por la autoridad judicial haya cumplido la finalidad para la cual había sido otorgada resulta factible, dependiendo de las circunstancias que se restablezcan las cosas al estado en que se encontraban antes de que se concretara la lesión constitucional.

Así, la sala Constitucional en un caso justamente llevado por ante los tribunales de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en sentencia pronunciada en fecha 19 del mes de julio de 2002 estableció:

El 13 de agosto de 2001, fue publicado el fallo definitivo emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante el cual fue declarada inadmisible la pretensión de a.c., con fundamento en las siguientes premisas: «Considera el Tribunal que la remisión del referido oficio [al Registrador Subalterno], que según el escrito recursorio, quedó anotado en los libros respectivos de fecha 3 de julio de [2001], constituye la ejecución de la decisión cuya suspensión pretende el recurrente mediante el presente a.c., lo cual hace imposible o irreparable las supuestas violaciones constitucionales denunciadas [...] no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida» (Corchetes de la Sala). Consideraciones para decidir (…..). Dilucidada su competencia, a los fines de resolver la apelación objeto de estos autos, la Sala se permite hacer las siguientes consideraciones: En primer término, es conveniente precisar cuál es el acto impugnado por esta vía de tutela constitucional. A este respecto, se observa que el accionante relató que el 27 de junio de 2001, el tribunal denunciado como agraviante homologó el convenimiento celebrado por los ciudadanos J.O.F.M. y S.R.M.R., en el juicio por > de > incoado en su contra por la ciudadana L.M.F.G.. Dicho auto de homologación, fue debidamente apelado por la hoy accionante mediante escrito presentado el 2 de julio del mismo año. Al día siguiente, 3 de julio, el Tribunal de aquella causa dictó un auto mediante el cual escuchó «en ambos efectos» el recurso interpuesto y, sin embargo, negó la petición de suspensión de la sentencia apelada por cuanto «tal solicitud no está contemplada como casual de suspensión de los efectos de la ejecución, establecidas en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil». Es en contra de este último acto que fue interpuesto el presente amparo, mas no en contra del tantas veces referido auto de homologación, en contra del cual -como narró la propia actora- fue ejercido el recurso de apelación. Verificado el objeto de impugnación en el presente amparo, debe procederse -en segundo término- a evaluar la conformidad a derecho de la decisión delatada, a cuyo efecto se observa que fue denunciada la negativa del tribunal agraviante de suspender los efectos del fallo apelado (oficiando al Registro Subalterno sobre la nulidad de la venta declarada como simulada y de todas aquellas que le subsiguieran), a pesar de que tal recurso fue escuchado -supuestamente- en los efectos suspensivo y devolutivo. Sobre este particular, la primera instancia del presente amparo, estimó que tal situación se constituía en irreparable, argumentando llanamente que el solo hecho de haber asentado en los registros correspondientes la declaratoria judicial de nulidad de varios contratos, se hacía imposible el restablecimiento de la situación jurídica de la agraviada, todo lo cual hacía inadmisible la pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. La causal de inadmisibilidad aludida, halla total fundamento en el carácter restitutorio del amparo, conforme al cual dicha acción no constituye, modifica o extingue situaciones jurídicas subjetivas a favor de quien la intenta; sino que, por el contrario, presupone la existencia de una situación jurídica constitucionalmente tutelada y que se ha visto afectada o amenazada de serlo por un determinado agente lesivo. De allí que la pretensión de tutela reforzada de los derechos fundamentales, esté circunscrita a salvaguardar esa situación jurídica, ya sea impidiendo la posible lesión, o bien retrotrayendo las circunstancias fácticas a la condición que poseían antes de producirse la violación denunciada. Con respecto al caso que ocupa a la Sala, cabría observar que si bien es cierto que la trasgresión constitucional delatada se vio materializada cuando el Juzgado agraviante ordenó anular al órgano registral ciertos actos traslativos de la propiedad celebrados por las partes de un juicio y, aún más, los celebrados por terceros que no tuvieron cabida en ese proceso; sería totalmente válido dictar otro acto judicial que impida al primero surtir sus efectos, con lo cual se estaría restituyendo la situación jurídica vulnerada, en los términos antes expuestos. Por ello, la Sala es de la opinión que -a pesar del referido asiento registral- los efectos lesivos del acto impugnado pudieran ser perfectamente enervados por este medio de tutela constitucional, pues bastaría una orden del juez constitucional para impedir que tal lesión llegara a manifestarse, o lo hiciere con el menor impacto posible en la esfera de los derechos fundamentales de la accionante, así como de aquellos otros terceros ilegítimamente afectados. En consecuencia, no comparte la Sala la posición esgrimida por el a quo en cuanto a la inadmisibilidad del presente amparo, con supuesto asidero en el artículo 6.3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, dado que –se insiste- la presunta violación era totalmente reparable por este medio. Asimismo, la Sala no encuentra que la pretensión deducida se halle incursa en cualquier otra de las causales de inadmisibilidad previstas en la ley que rige la materia, razón por la cual revoca la decisión sometida a apelación. Así se declara. Vista la anterior declaratoria, debe entonces analizarse la procedencia del recurso interpuesto. Para ello, la cuestión radica en determinar si el acto impugnado menoscabó los derechos constitucionales denunciados como infringidos. Con miras a ello, debe resaltarse que si bien el auto impugnado declaró admisible el recurso de apelación ejercido por la parte hoy accionante y ordenó escucharlo en ambos efectos, contradictoriamente, negó la suspensión de los efectos del acto apelado, ordenando al Registrador Subalterno del Municipio M.d.E.N.E., asentar en los libros correspondientes la declaratoria de nulidad del contrato de venta celebrado entre J.O.F.M. y S.R.M.R., el 24 de agosto de 1993, así como de aquellas ventas que le sucedieron. A este respecto, es importante destacar que el ordenamiento procesal civil consagra la apelabilidad de todo acto jurisdiccional capaz de causar gravamen irreparable en ambos efectos y, sólo por vía de excepción, niega el carácter suspensivo del recurso en los casos expresamente previstos. Evidentemente, las circunstancias antes reseñadas, devinieron en la violación del derecho de defensa de la parte hoy accionante, pues fácticamente se privó a la actora del efecto suspensivo que le brinda el recurso de apelación ejercido con el fin de enervar una decisión lesiva de sus intereses. Por otra parte, en cuanto a la denuncia de violación del derecho a la propiedad de la accionante, estima la Sala que no le corresponde a ella examinarla en tanto juez constitucional, pues la misma constituye los presupuestos jurídicos sobre los cuales fue fundado un recurso de apelación de pendiente resolución, y será la respectiva Alzada la que determine su procedencia. Sin embargo, al Sala debe acotar que las sentencias, así como los actos de autocomposición procesal, solo surten efectos entre las partes de un juicio y no son oponibles a quienes no han sido partes. En el caso de la simulación, no sólo deben ser demandados los simuladores, sino los que registralmente aparezcan como propietarios del bien. Si ellos no son demandados, el fallo contra los simuladores no los perjudica, a menos que la demanda de simulación se haya registrado antes de la adquisición del bien por documento registrado, tal como lo establece el artículo 1.921 ordinal 2º del Código Civil. En el caso de autos, el accionante, que hasta el momento es un tercero de buena fe, a quien registralmente no le es oponible el acto de autocomposición procesal, se le está afectando su derecho de propiedad con la orden de inscripción en el registro del acto impugnado en que incurrió el Juez de la ejecución. Por las razones expuestas, la Sala declara con lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, acordar el amparo solicitado. Ello así, se declara nula la decisión dictada el 3 de julio de 2001 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Se apercibe al tribunal a quo para que practique todas las medidas conducentes a salvaguardar el amparo conferido, participando las mismas a las autoridades judiciales o administrativas a que haya lugar. Así se decide. Decisión Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara C on Lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia dictada el 13 de agosto de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del T.d.T. y de Menores de la Circunscripción Judicial del Nueva Esparta. En consecuencia, se Revoca la decisión apelada y se declara Con Lugar el amparo incoado en contra del fallo dictado el 3 de julio de 2001, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, el cual se reputa plenamente nulo…” (Subrayado del Tribunal)

Precisado lo anterior encuentra este Juzgado que la situación hoy analizada encuadra perfectamente en el caso analizado puesto que de resultar procedente la presente acción de a.c. si podría restablecerse la situación lesiva en razón de que el fallo contra el cual se acciona en amparo contiene no una orden de demolición, ni la venta de un bien, sino que el mismo se circunscribe a suspender, a paralizar las obras de remodelación del local en cuestión así como las actividades que se estuvieran desarrollando en el referido local que se encuentren enmarcadas dentro del ramo de la actividad funeraria, por lo que bastaría la orden del Juez constitucional para impedir que la supuesta lesión continuara manifestándose, o lo hiciere con el menor impacto posible en la esfera de los derechos fundamentales de la accionante.

Luego, se desestima la causal de inadmisibilidad alegada contemplada en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y así se decide.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

El A.C.S.

En interpretación del artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia pronunciada el día 9 de Noviembre del 2004 estableció que son tres los requisitos para que la acción de a.c. contra sentencia o actuaciones judiciales proceda, a saber, el primero que se refiere al hecho de que el Juez de quien emana la actuación que causante de la injuria constitucional haya actuado con abuso de poder o bien, haya incurrido en una grave usurpación de funciones ; el segundo, que a consecuencia de dicha conducta se ocasione la violación de un derecho constitucional y tercero, que en contra de esa actuación o conducta se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes , o que en su defecto, los mecanismos o vías procesales existentes dentro del ordenamiento jurídico para alzarse en contra de dicha actuación no resulten lo suficientemente idóneos para restituir o salvaguardar el derecho constitucional lesionado o amenazado de violación.

La razón de tales exigencias obedecen a la necesidad de evitar que con esta clase de demandas se persiga discutir infracciones de carácter legal, o cuestionar criterios interpretativos adoptados por el Juez de mérito al momento de valorar las pruebas o de emitir su fallo, o en fin obtener una tercera instancia que revise la decisión pronunciada por el juzgador en razón de que todo ello corresponde a la autonomía decisoria del Juzgador. Por lo tanto solo excepcionalmente tal como lo ha venido aclarando la sala en reiterados fallos, la procedencia de la acción de a.c. contra decisiones judiciales se limita a casos extremos, como aquellos en los que las denuncias que se interpongan en contra de aquellas decisiones de última instancia generen lesiones de los derechos constitucionales de alguna de las partes, de los terceros intervinientes así como también, de los particulares ajenos al juicio.

En el caso analizado una vez estudiados tanto los argumentos sostenidos por la quejosa para interponer la presente acción de a.c., las defensas alegadas tanto por la parte accionada como por los terceros intervinientes, así como las pruebas documentales aportadas, muy especialmente las copias certificadas del expediente contentivo del Recurso de Ordenación de la zonificación donde se pronunció el fallo en contra del cual se interpuso la presente acción, emergen ciertos aspectos que deben ser resaltados:

- que riela del folio 32 al 34 copia del acta de sesión Ordinaria N° 4 de fecha 17 de Marzo del 2004 de la Cámara Municipal del Municipio Mariño donde se sometió a consideración de la Cámara – entre otros puntos – la consideración del informe de la comisión de urbanismo, ambiente y servicios públicos correspondientes a la solicitud efectuada por la ciudadana C.R.D.U. de cambio de zonificación el cual fue considerado y aprobado.

- que en dicho proceso la parte demandada C.R.U. contaba con el correspondiente permiso Clase “B” expedido por LA DIRECCIÓN DE Desarrollo Urbano de la alcaldía del Municipio Mariño en fecha 11-05-2004 para remodelar un local para construcción de funeraria;

- que los sucesores de J.R.U.N. dentro de quienes se incluye la ciudadana C.R.D.U. celebraron con la empresa hoy querellante SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A un contrato de arrendamiento con una vigencia de cinco años contados desde el 01-10-2004 al 30-09-2009 sobre el referido inmueble para USO EXCLUSIVO DEL SERVICIOS FUNERARIOS;

- que el día 07-10-2004 la Alcaldía del Municipio Mariño de este estado expidió licencia de Industria y Comercio a favor de la quejosa, la empresa SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A.

- que dicha empresa no fue demandada en dicho proceso y por ende, no fue citada a los efectos de ejercer su derecho a la defensa, no tuvo la oportunidad de promover y evacuar pruebas, ni que se haya presentado en el proceso en calidad de tercero bajo alguna de las modalidades que consagra el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en fin no consta en dicho expediente que la quejosa haya sido oída ni que el fallo contra el cual se acciona en amparo haya ordenado su notificación;

- que la decisión contra la cual se acciona en su parte motiva, específicamente en el último párrafo señaló: “…se impone para esta Alzada, declarar la paralización de las actividades comerciales de explotación del ramo funerario o instalación de una Funeraria en el inmueble constituido por un terreno y el depósito-galpón sobre el mismo construido, ubicado en la calle Fermín, con calle R.L., en la adyacencia al “HOTEL MARÍA LUISA”,del sector B.V. de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., propiedad de la Sucesión URBÁEZ NAVARRO y que lleva a cabo la sociedad mercantil “SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A…”, luego en la parte dispositiva estableció:

- que la decisión contra la cual se acciona en su parte dispositiva estableció: “…SE DECRETA MEDIDA JUDICIAL DE PARALIZACIÓN DE ACTIVIDADES COMERCIALES DE EXPLOTACIÓN DEL RAMO FUNERARIO a desarrollarse por la sociedad mercantil “SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A…”.

- que emerge de los folios 262 y 263 de la pieza 1ª que con motivo de cumplir con la ejecución de dicho fallo ordenada mediante auto emanando del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 08-08-2005 se trasladó el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta misma Circunscripción Judicial y procedió a notificar a la ciudadana C.D.U. en su condición de demandada sobre la medida judicial de paralización de las actividades funerarias a que se contrae la sentencia dictada por el referido Juzgado..

De acuerdo a las circunstancias antes resaltadas se evidencia que en el referido proceso llevado con motivo del recurso de defensa de la Zonificación incoado por los ciudadanos V.A.C., G.L.H. y P.S. en contra de C.R.D.U., la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado denunciado como agraviante recayó en la querellante SERVICIOS FUNERARIOS LA IMPERIAL C.A. al señalar en la parte motiva “…se impone para esta Alzada, declarar la paralización de las actividades comerciales de explotación del ramo funerario o instalación de una Funeraria en el inmueble constituido por un terreno y el depósito-galpón sobre el mismo construido, ubicado en la calle Fermín, con calle R.L., en la adyacencia al “HOTEL MARÍA LUISA”,del sector B.V. de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E., propiedad de la Sucesión URBÁEZ NAVARRO y que lleva a cabo la sociedad mercantil “SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A…-“ y luego en su dispositiva “…SE DECRETA MEDIDA JUDICIAL DE PARALIZACIÓN DE ACTIVIDADES COMERCIALES DE EXPLOTACIÓN DEL RAMO FUNERARIO a desarrollarse por la sociedad mercantil “SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A…”.

sin haberse percatado de que dicha compañía no tuvo oportunidad alguna de defenderse en el proceso en que se tomó dicha decisión, por no haber participado en el mismo, lo cual constituye, a juicio de este Juzgado una extralimitación por parte de la Juez agraviante que vulneró el derecho a la defensa, a ser oído y al debido proceso de la accionante, contemplados en la disposición prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Luego, bajo tales consideraciones resulta forzoso concluir según se evidencia de las actas procesales que la sentencia contra la cual se acciona en amparo y que le fue notificada a la hoy accionante SERVICIOS FUNERARIOS LA IMPERIAL C.A en fecha 08-08-2005 en la oportunidad de llevar a cabo su ejecución por intermedio del Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, conculcó sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que a pesar de que ésta no tuvo conocimiento, ni participación alguna en dicho proceso y por ende, no fue citada, oída, ni tuvo oportunidad alguna para promover o evacuar pruebas durante la oportunidad probatoria correspondiente se ordenó la suspensión de las actividades de remodelación -que según lo refiere el mismo fallo- venía adelantando la quejosa en su condición de arrendataria del local ubicado en la Calle Fermín de la Ciudad de Porlamar con el propósito de instalar una funeraria. Y así se decide.

Sobre este punto resulta oportuno traer a colación un extracto de la sentencia pronunciada por la Sala constitucional en fecha 3 de Octubre del 2001, a través de la cual ante un escenario similar al que hoy se analiza, resolvió lo siguiente:

Revisadas como han sido las actas procesales contenidas en el presente expediente, esta Sala pasa a decidir y, para ello, observa: Que se somete al conocimiento de la Sala, la consulta de la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2000 por la Corte de Apelaciones, Sección Niños y Adolescentes, Sala Especial Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que declaró con lugar la acción de a.c. incoada por los ciudadanos M.Á.D.S. y V.B., contra la decisión emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la misma circunscripción judicial, en la acción de protección que interpuso el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de esa circunscripción judicial contra los ciudadanos A.E.T.R., Ysbelia Vargas y L.E.R.M.. El Juez constitucional consideró que se violó el derecho a la defensa y al debido proceso de los accionantes, por cuanto, fueron sancionados en el fallo accionado sin haber sido notificados, ni > por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en el procedimiento correspondiente, lo que impidió que los accionantes ejercieran las excepciones y defensas que les concede la Ley. En tal sentido la Sala observa, que el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra el ejercicio de la acción de amparo contra decisiones judiciales, siempre que el Juzgado que las dicte haya actuado fuera de su competencia, entendida ésta no solo referida a la materia, valor o territorio, sino con abuso de autoridad, con usurpación o extralimitación de atribuciones y que, con ello lesione un derecho o garantía constitucional. En cuanto, a los derechos referidos al debido proceso y a la defensa, esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades que el primero

debe ser entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera

prevista en la Ley, otorgándoles el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas; en cuanto al segundo, se refiere a la oportunidad para el demandado o demandante de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas; en consecuencia, existe violación a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación, el ejercicio de sus derechos, se le prohibe realizar actividades probatorias, se le niega un medio defensivo o determinado derecho. Determinado lo anterior, esta Sala Constitucional observa: Que el presente juicio se inició por la interposición de una acción de protección incoada por el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en cuyo proceso, sólo fueron demandados y > los ciudadanos A.E.T.R., Ysbelia Vargas y L.E.R.M., quienes se desempeñaban en los cargos de Directora Administrativa, Directora Académica y Supervisor Jefe del Distrito Escolar, respectivamente, de la Unidad Educativa “República de Venezuela”. Que el 2 de octubre de 2000, el Juzgado de la causa dictó sentencia mediante la cual, sancionó con multa de tres (3) meses de ingreso, a la parte demandada –anteriormente nombrados- y a los ciudadanos M.A.D.S. y V.B., quienes se desempeñaban en los cargos de Director y Coordinadora de Planteles Privados de la Zona Educativa del Estado Carabobo, y que no fueron demandados en el juicio principal, lo que constituyó una actuación violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa de los accionantes. Al respecto la Sala pudo constatar de las actas procesales que efectivamente conforme a lo denunciado, sólo se libraron boletas de notificación a los accionantes, a los fines de informarlos de la sentencia ya dictada en su contra por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente el 2 de octubre de 2000, lo cual evidenció que no se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 318 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, en franca violación del debido proceso, al no realizar las citaciones correspondientes. …”

EL RECURSO DE ORDENACIÓN URBANISTICA

Sobre el recurso de Ordenación Urbanística, la Sala Constitucional en sentencia dictada en fecha 22 de mayo de dos mil tres estableció

“….Precisado lo anterior, pasa esta Sala a conocer del fondo del asunto debatido y en tal sentido observa: La decisión accionada, tal como se señaló precedentemente, es producto de un procedimiento establecido en los artículos 102 y 103 de la > de > , a saber: “Artículo 102.- Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento. El interesado motivará suficientemente su solicitud y acompañará las evidencias que fueren pertinentes al caso. La Fiscalía General de la República podrá intervenir en el procedimiento a solicitud de la Asociación de Vecinos afectada. Artículo 103.- Recibida la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Juez citará al ocupante del inmueble a objeto de que éste presente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, original o copia certificada de los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble. Si no se evidenciare dicha legalidad y el Juez considerase que el destino dado al inmueble es contrario al plan o a la ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento. De esta decisión podrá apelarse libremente ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil quien deberá resolver en un plazo de diez (10) días hábiles. El Juez revocará la medida dictada cuando el interesado presentare original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble, sin perjuicio de los recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso”. En este contexto, debe indicarse que para la tramitación del procedimiento contenido en los artículos supra transcritos, debe tenerse clara su naturaleza, la cual se resume en dos supuestos: i) que un inmueble se destine a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación; o ii) que en el inmueble se realicen construcciones ilegales. La finalidad teleológica de este tipo de acción es la de protección inmediata de los intereses de la colectividad en materia urbanística, por la amenaza de construcciones que estén realizándose de manera contraria a lo que disponen las ordenanzas de zonificación o al plan respectivo. La acción, no es pues, ni de condena, ni mero declarativa, sino de protección inmediata, ante la amenaza de existencia de obras ilegales o contrarias a los planes u ordenanzas de zonificación respectivas, lo que viene a ser corroborado por el hecho que al resultar procedente la solicitud, el juez se limita a ordenar “la paralización de actividades o el cierre o clausura del establecimiento”, y que esa decisión estará sujeta a posterior revocatoria en caso de que el demandado presente “original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble”, sin perjuicio de los “recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso”, por lo que la decisión definitiva no está sujeta a una de las características de la sentencia como lo es de producir cosa juzgada material, ya que como se indicó, la misma puede ser posteriormente revocada. (…….)De tal modo pues, que al haber presentado la parte demandada “los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble”, emanados de la autoridad municipal competente en materia municipal, siendo que esos actos administrativos no fueron impugnados por parte alguna en el proceso, ni declarados nulos por la autoridad administrativa judicial o administrativa competente, mal podía el fallo accionado en amparo declarar la procedencia de la solicitud de protección de zonificación, por lo cual, estima esta Sala que el referido Juzgado se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al desconocer la presunción de legitimidad de esos actos administrativos, que sólo podían ser declarados nulos por los órganos integrantes de la jurisdicción contencioso administrativa, motivo por el cual se constata la violación del debido proceso conforme lo exige el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirma el fallo apelado que declaró la procedencia de la presente acción de a.c., y así se declara….”

De acuerdo al fallo transcrito en extenso se observa que de acuerdo al criterio de la Sala el Recurso de Defensa de la Zonificación contemplado en los enunciados artículos 102 y 103 de la Ley, no es una acción que persigue un fallo condenatorio o mero declarativo, sino más bien una protección inmediata de los intereses de la colectividad en materia de urbanismo que se circunscribe a evitar que un bien que un inmueble se destine a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación, así como también que en determinado inmueble se realicen construcciones ilegales o no autorizadas por las autoridades competentes. De ahí, que el Juez en esos casos debe limitar su actuación a ordenar la paralización de aquellas actividades no permisadas o de aquellas obras que se estén desarrollando sin la debida permisología que emane de los entes competentes. En esos casos la decisión que se tome no está sujeta a una de las características de la sentencia como lo es de producir cosa juzgada material en virtud de que en el caso de que el demandado presente el correspondiente documento que compruebe la legalidad del uso dado al inmueble o de las obras o remodelaciones en desarrollo podrá ser revocada.

En el caso analizado consta que la parte demandada en ese proceso ciudadana C.R.D.U. al momento de dar contestación a la demanda no solo alegó que el inmueble estaba siendo ocupado por la hoy querellante en su condición de arrendataria, sino que además consignó una serie de actos administrativos dictados por la autoridad municipal competente en materia urbanística por mandato del numeral 1 del artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consistentes en la copia de permiso Clase “B” emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Mariño de este estado y de la Licencia de Industria y Comercio expedida por el mismo Ente administrativo en fecha 07-10-2004 ésta última a favor de la quejosa que demostraban la conformidad de las remodelaciones que se estaban efectuando en el inmueble a objeto de que en el mismo funcionara una funeraria los cuales no fueron impugnados por la parte contraria durante el desarrollo del proceso. Por ello siendo que dichos actos administrativos no fueron impugnados por parte alguna en el proceso, ni declarados nulos por la autoridad administrativa judicial o administrativa competente, mal podía el fallo accionado en amparo declarar la procedencia de la solicitud de protección de zonificación, por lo cual, estima esta Sala que el referido Juzgado se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al desconocer la presunción de legitimidad de esos actos administrativos, que sólo podían ser declarados nulos por los órganos integrantes de la jurisdicción contencioso administrativa, motivo por el cual se constata la violación del debido proceso conforme lo exige el artículo 49 de la Constitución.

Bajo tales apreciaciones se estima que el referido Juzgado se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al desconocer la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos, que sólo podían ser declarados nulos por los órganos integrantes de la jurisdicción contencioso administrativa, motivo por el cual se constata la violación del debido proceso conforme lo exige el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Y así se decide.

En suma de lo señalado, concluye forzosamente este Juzgado que ciertamente la decisión accionada en amparo infringió los derechos constitucionales de la quejosa relacionados con el debido proceso y el derecho a la defensa, así como también, por vía de consecuencia, el derecho constitucional contemplado en el artículo 20 del texto fundamental relacionado con el libre desenvolvimiento de la personalidad. Con respecto a la presunta infracción del derecho de propiedad el tribunal lo desecha de plano toda vez de acuerdo a las circunstancias que han sido analizadas en el presente caso no existen elementos de convicción que permitan afirmar que se haya consumado la vulneración del mismo, por el contrario, existen evidencias que comprueban que la quejosa ocupa el precitado local en calidad de arrendataria, según emerge de la copia certificada del contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar en fecha 08-10-2004 bajo el N° 30, tomo 55 de los libros de autenticaciones. Y así se decide

Por último considera oportuno puntualizar este tribunal dos aspectos, el primero que se refiere a los escritos y anexos presentados por la apoderada judicial de los terceros intervinientes Dra. E.M. cursante a los folios 383 al 402 de la pieza 1ª, el presentado por la Juez encargada del Tribunal denunciado como agraviante que cursa a los folios 404 al 414 de la pieza 1ª asimismo los consignados en fecha 09-02-2006 por la apoderada judicial de los terceros intervinientes Dra. E.M. (f. 360 al 367 de la pieza 2ª) y los presentados por las apoderadas judiciales de la querellante Dras. V.M. y ROSCIO R.N. (f. 368 al 375 y 387 al 397 de la pieza 2ª) en fechas 09-02-2006 y 13-02-2006 respectivamente, los cuales al haber sido presentados en forma extemporánea, el primero antes de la celebración de la audiencia constitucional y el resto de los identificados posterior a su celebración los cuales en aplicación del criterio contenido en sentencia de la Sala Constitucional N° 442 del 4 de abril del 2001 se tienen como no presentados y no surge entonces para este Juzgado ninguna obligación de emitir juicio sobre su valoración; y el segundo aspecto, relacionado con la copia del fallo de la Sala Constitucional consignado por la apoderada judicial de los terceros intervinientes Dra E.M. en fecha 13-02-2006 (F. 376 al 386 de la pieza 2ª) en apoyo a sus pretensiones, este Juzgado observa que el caso analizado en la referida sentencia de la Sala Constitucional dictada en fecha 20-01-2006, es distinto y no encuadra en el asunto que hoy se analiza, en razón de que de acuerdo al texto de la sentencia se fundamenta en un supuesto distinto al que hoy se analiza, toda vez que se parte del hecho de que el apoderado del CENTRO DE CONSTRUCCIONES PADICA a pesar del efecto erga omnes del fallo pronunciado en fecha 01 de Julio del 2000 por La Sala Constitucional y que asimismo, el mismo inmueble en fecha anterior fue clausurado para ejercer actividades distintas a las meramente residenciales se lo arrendó al quejoso quien teniendo igualmente conocimiento de tales circunstancias aceptó el arrendamiento y comenzó a explotar el vivero en una zona netamente residencial y en el caso que fue objeto de análisis por parte de este Juzgado que actúa en sede constitucional, la situación que se presenta es distinta toda vez que en este caso, la quejosa contaba con la permisología necesaria para efectuar las remodelaciones que se adelantaban en el inmueble y que fueron suspendidas a consecuencia de la orden contenida en el fallo objeto de la presente acción, a saber: - PERMISO CLASE B N 22 expedido el 11 de mayo del 2004 a través del cual se autoriza la modificación o remodelación del local situado en la calle Fermín con Marcano para construir una funeraria concedido a la sucesión Urbáez Rodríguez (arrendadores de la empresa Servicio Funerario Imperial C.A.) expedido por la Alcaldía del Municipio Mariño, por intermedio de la Dirección de Desarrollo Urbano ( f. 161 de la pieza 1); copia del acta de sesión ordinaria de la Cámara Municipal del referido Municipio Mariño celebrada en fecha 17-03-2004 identificada con el N° 4 a través de la cual luego de a.e.i.d.l. Comisión de Urbanismo, Ambiente y Servicios Públicos cursante a los folios 169 al 172 de la pieza 1ª se autorizó la solicitud formulada por la ciudadana C.R.D.U. para la instalación de dicho negocio; copia certificada de la Licencia de Industria y Comercio N° P21614000 expedida el día 07 de octubre del 2004 que fue otorgada a favor de la empresa accionante en amparo SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL C.A. mediante la cual se le autoriza para instalar en el local situado en la Calle Fermín con Marcano y R.L. N° 11-46 una Agencia Funeraria y similares. Y ASÍ SE DECIDE.

4. DECISION

Por las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Con Lugar la acción de a.c. intentada por la abogada ROSCIO R.N., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS FUNERARIOS IMPERIAL, C.A contra la sentencia de fecha 07-07-2005 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Como fórmula restitutoria de la situación jurídica infringida se declara nula la sentencia dictada el día 07-07-2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil. del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y se ordena que se emita nuevo pronunciamiento conforme a los lineamientos establecidos en este fallo, que resuelva el recurso ordinario de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Espata en fecha 09-05-2005 en el Juicio principal en el que se tramita el Recurso de Ordenación para la Defensa de la Zonificación incoado por los ciudadanos V.A.C., G.L.H., actuando en propio nombre y en representación de la empresa HOTEL M.L. C.A y el ciudadano P.J.S. en su carácter de representante legal de la empresa EL RANCHO DE PABLO, C.A contra la ciudadana C.R.D.U..

El presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

No hay condenatoria en costas por no proceder las mismas contra el Estado.

Publíquese, Regístrese, Déjese Copia.

Remítase de manera inmediata copia certificada de la presente decisión al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la misma Circunscripción Judicial, para que de cumplimiento a la misma.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de La Asunción, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Jueza Superior Temporal,

Dra. Jiam S.d.C.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. N° 06948/05

JSDC/acg

Definitiva

En esta misma fecha (20-02-2006) siendo las 5:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.