Decisión nº 1919 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de febrero de 2012

201º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2009-000380 Sentencia No. 1919

Vistos

Los Informes de la Representación Fiscal

En fecha 01 de Julio de 2009, P.A.R.D., venezolano, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Caracas, titular de la cedula de identidad V-6.092.408, de profesión abogado e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 68.894, procediendo en ese acto en su carácter de Apoderado judicial de la sociedad mercantil “SERVICIOS TECNOLÓGICOS RISE, C.A.” e inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de septiembre de 2005, bajo el Número 61, Tomo 84 - ACTO, e inscrita ante el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-31407715-5, presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) Recurso Contencioso Tributario contra: La Resolución No. 028/2009 de fecha 07 de mayo de 2009, dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los siguientes términos y condiciones: Vista la Resolución Número: DAT-GAF:1892-345-2007, de fecha 25 de julio de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, donde se formula un reparo fiscal a la recurrente, por la cantidad de Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Ochenta y Dos Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 69.682,16), así como la Resolución Culminatoria Número: L/193.09/2008 de fecha 5 de septiembre de 2008, emanado de la referida dirección, confirmando el fallo anterior e imponiendo una multa que conforma un total de Treinta y Tres Mil Cuatrocientos Nueve Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 33.409,14) y posterior ratificación según resolución No. 028/2009 de fecha 07 de mayo de 2009, por la presunta comisión de los ilícitos tributarios de presentación extemporánea de la declaración definitiva de ingresos brutos correspondientes al ejercicio fiscal 2005, y por la presunta disminución indebida de ingresos de tributarios para los ejercicio fiscales 2005 y 2006.

En la misma fecha la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 06 de Julio de 2009, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 01 de Octubre de 2009, este Tribunal declaro la admisión del Recurso Contencioso Tributario y asimismo, declaró la causa abierta a pruebas a partir del día de despacho siguiente.

En fecha 09 de Octubre de 2009, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda presento escrito de promoción de pruebas.

En fecha 14 de Octubre de 2009, la representación judicial de la recurrente presento su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 22 de Octubre de 2009, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda presento escrito de oposición a las pruebas.

En fecha 27 de Octubre de 2009, este tribunal admitió las pruebas promovidas por la recurrente y por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 01 de Febrero de 2010, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda presento escrito de informes.

En fecha 01 de Febrero de 2010, este tribunal dice “Vistos”.

En fecha 03 de Febrero de 2010, la representación judicial de la recurrente presento escrito de informes.

En fecha 11 de Febrero de 2010, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda presento escrito solicitando a este Tribunal declarar extemporáneos los informes consignados por la recurrente en fecha 03 de febrero de 2010.

En fecha 19 de Febrero de 2010, este Tribunal declara extemporáneo el escrito de informes presentado por la recurrente.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Señala el apoderado de la recurrente:

Que el legislador a través del artículo 16 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta explica el concepto de ingresos brutos, el cual señala lo siguiente:

Artículo 16. El ingreso bruto global de los contribuyentes, a que se refiere el artículo 7 de esta Ley, estará constituido por el monto de las ventas de bienes y servicios en general, de los arrendamientos y de cualesquiera otros proventos, regulares o accidentales, tales como los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles y los provenientes de regalías o participaciones análogas, salvo lo que en contrario establezca la Ley.

Que el ingreso bruto es aquél proveniente de un monto líquido, determinado, palpable, exigible, características esenciales de que dibujan la existencia material de lo que significa verdaderamente un ingreso (Caudal que entra en poder de alguien, y que le es de cargo en las cuentas).

Que en relación al periodo fiscal 2005, la Dirección de Administración Tributaria erró en el cálculo de los ingresos brutos que sirvieron para determinar la base imponible del impuesto sobre actividades económica, toda vez que tal Dirección considero las llamadas “cuentas por cobrar” pertenecientes a su vez a una llamada “facturación pendiente”, los cuales son contratos suscritos por la compañía, pero que para la fecha no han sido cobrados.

Que en relación al periodo fiscal 2006, nuevamente la Dirección de Administración Tributaria incurrió en un error en el momento considerado como ingresos brutos, ya que esgrimen que “para este caso especifico, el auditor fiscal tomo en cuenta, como parte de los ingresos brutos de La Compañía, la cuenta que aparece en el balance de comprobación (sic) demonizada “otros ingresos y egresos” que contiene la reclasificación o reverso (corrección) de años anteriores, lo cual menoscaba el artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. (…)”.

Que el haber suprimido el lapso probatorio, menoscabo el derecho a la defensa de la recurrente, por cuanto no tuvo la oportunidad procesal de demostrar lo que verdaderamente ha cancelado y declarado como contribuyente.

Por otra parte la representante judicial Municipal sostiene:

Que la presente controversia se circunscribe a la interpretación de lo que es considerado como “efectivamente percibido” dentro de los ingresos brutos correspondientes a los impuestos sobre actividades económicas, ya que los mismos son la base y fundamento del reparo que fue formulado a la recurrente, ya que en ambos periodos fue gravado el ingreso causado, independientemente que este fuera o no cobrado, por considerarlo la Administración Tributaria como efectivamente percibido.

Que la recurrente asemeja el concepto de ingresos brutos correspondientes al impuesto sobre actividades económicas con el concepto de ingresos brutos que rige al impuesto sobre la renta, el cual no es materia de la presente controversia.

Que en el artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, se evidencia la existencia de tres momentos en que se consideran disponibles los ingresos brutos a efectos del impuesto sobre la renta, entendiéndose de acuerdo a la naturaleza y procedencia del ingreso en algunos casos se tomará como disponible cuando sea efectivamente pagado, tal como es el caso de los enriquecimientos provenientes de la cesión del uso o goce de bienes, muebles o inmuebles, incluidos los derivados de regalías y demás participaciones análogas y los dividendos, los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles, la enajenación de bienes inmuebles y las ganancias fortuitas; para los demás casos que no estén previstos en estos supuestos y salvo lo dispuesto en dicho artículo se considerarán disponibles los ingresos brutos al momento del ejercicio de las operaciones que los produzcan y finalmente los ingresos que sean provenientes de créditos concedidos por bancos, empresas de seguros u otras instituciones de crédito y por los contribuyentes indicados en los literales b), c), d) y e) del artículo 7 de la ley de Impuesto Sobre la Renta y los derivados del arrendamiento o subarrendamiento de bienes muebles, se consideran disponibles los ingresos brutos al momento sobre la base de ingreso que haya sido devengado en el ejercicio gravable.

Que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio dispone expresamente aquello que será considerado para el cálculo de la base imponible del impuesto, y en este sentido la esta representación judicial cita los artículos 21 y 22, los cuales rezan de la siguiente manera:

Artículo 21.- La base imponible para el cálculo del impuesto será el monto de los ingresos brutos efectivamente percibidos durante el ejercicio fiscal correspondiente, por el desarrollo de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en la jurisdicción del Municipio Chacao o que deban considerarse como realizadas en éste de conformidad con las reglas previstas en el artículo 36 de ésta Ordenanza o en los acuerdos de armonización tributaria celebrados para tal fin.

Artículo 22.- Se endiente por ingresos brutos todos los proventos y caudales que de manera regular reciba una persona natural o jurídica, entidad o colectividad que constituya una entidad económica y disponga de patrimonio propio, por el ejercicio habitual de la actividades sujetas a este impuesto, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos y que no sean consecuencia de un préstamo, mutuo o de otro contrato semejante. (Destacado por la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao)

Que el ingreso bruto es aquel que recibe un contribuyente por el ejercicio de sus actividades económicas, ya que para este representa un incremento en su patrimonio devenido del ejercicio de tal actividad que es desarrollada de manera habitual en la jurisdicción del Municipio Chacao, teniendo como característica: (i) que no esté obligado a restituirla, (ii) que no derive de un préstamo, (iii) que no derive de un mutuo o algún contrato semejante; dicho de otra forma, no será ingreso bruto aquello que éste previsto que deje de formar parte del patrimonio del contribuyente desde el momento que ingresa.

Que Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, cuando se refieren a la base imponible para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas, comprenden como ingresos brutos aquellos cobrados y no cobrados en un determinado periodo impositivo, en resumen los ingresos efectivamente percibidos son los ingresos contablemente registrados de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, que reconocen como ganados los ingresos causados o devengados, así como los cobrados, en un determinado ejercicio fiscal.

Que en relación a la supuesta violación del derecho a la defensa en sede administrativa, la representación judicial de la Alcaldía del Munición Chacao señala lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario, el cual versa sobre la oportunidad para promover pruebas al momento de interponer recursos jerárquicos, en cual señala:

Artículo 243: El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, éste deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio. (Destacado por la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao)

Que la recurrente al momento de consignar su escrito contentivo de recurso jerárquico en contra de la Resolución Número: L/193.09.08 de fecha 5 de septiembre de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, no consigno, anuncio o aporto al proceso en sede administrativa, documento alguno que lograra demostrar sus afirmaciones.

Que la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao, en su carácter de órgano sustanciador del procedimiento, al momento de decidir sobre el recurso jerárquico interpuesto, y considerando todos los elementos que cursaban insertos en el expedienta administrativo, que se apegaban al criterio de la Dirección de Administración Tributaria en cuanto a que las pruebas consignadas, dícese “mayor analítico” no resultaban idóneas a los fines de demostrar las presuntas reclasificaciones o reversos de gastos registrados en la subcuenta contable “corrección de años anteriores” que se ubica dentro de la cuenta contable “otros ingresos y egresos”, pudiéndose determinar que los ingresos tomados por el auditor fiscal efectivamente se trataron de los correspondientes a la cuenta de “ingresos” reflejados en el “Libro Diario”.

II

MOTIVA

El asunto bajo análisis se circunscribe a la procedencia i) del vicio de falso supuesto de derecho para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas referente a los ejercicios fiscales 2005 y 2006.

i) En cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto y de derecho para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas referente a los ejercicios fiscales 2005 y 2006, como punto en discusión en el presente caso, este tribunal considera que el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador de la norma debe entonces estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismo fue adecuado correctamente, para verificar entonces que ninguna de estos vicios de falso supuesto se originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo.

Siendo así la cosas, este Tribunal observa que existe en la presente denuncia la controversia sobre la base imponible aplicable para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, cuyo basamento legal es el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal la cual expresa que:

Artículo 209. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.”

Aunado a esto, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio señala expresamente en su artículo 21, cuál es la base imponible del impuesto.

Artículo 21. La base imponible para el cálculo del impuesto será el monto de los ingresos brutos efectivamente percibidos durante el ejercicio fiscal correspondiente, por el desarrollo de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar

Aunado a esto, el Tribunal Supremo de Justicia Sala político Administrativa, Exp. No. 2007-0194, sentencia del 08 de octubre del año 2009, bajo el Nº 01442, Caso: Sociedad Mercantil Banco Plaza, C.A contra el Municipio V.d.E.C., estableció que:

Omissis…

En relación a los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (…)

(…) “se observa que el legislador dejó establecido lo siguiente: 1) el período impositivo coincidirá con el año civil; 2) la base imponible estará conformada por los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio gravable; 3) el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera regular; 4) los ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos. El avance de las referidas normas consiste en dejar establecido en la ley especial los parámetros esenciales que deberán ser considerados por las ordenanzas municipales al regular el referido tributo, contribuyendo así a la necesaria armonización tributaria. Ahora bien, en términos contables “se produce un ingreso cuando se recibe un activo (generalmente efectivo o un derecho a recibir efectivo) o se extingue un pasivo, como resultado de que una compañía proporcione bienes o servicios a otra entidad” (Biblioteca McGraw-Hill de Contabilidad, Tomo II, 1992, primera edición en español, 12-7). Es decir, para las sociedades mercantiles, el ingreso siempre va a representar un aumento de patrimonio mediante entradas a caja, registro de cuentas por cobrar o transacciones que no comporten operaciones dinerarias sino la cancelación de pasivos (solventar deudas con productos).”

(…)

(…) “esta Sala advierte que no hay coincidencia entre la noción jurídica de ingresos brutos que conforman la base imponible del impuesto a las actividades económicas, y la definición contable precisada arriba, en razón de que para su reconocimiento, tanto la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. como la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tomaron en cuenta únicamente el momento en que efectivamente ingrese a caja el valor del producto o servicio, según se trate. El “derecho a recibir efectivo” (cuentas por cobrar) no es considerado para calcular la base imponible de este tributo.

(…)

De conformidad con lo anteriormente expuesto , esta Sala debe declarar procedente la denuncia del apoderado judicial de la contribuyente, respecto del falso supuesto en que incurrió el a quo al considerar ajustada a derecho la inclusión de los ingresos financieros no cobrados en la base para el cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio; en consecuencia la nulidad el reparo por concepto de tributos causados y no pagados en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar), correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el 01-01-1998 y el 30-09-2002. Así se decide.

De lo antes citado, se infiere que la base imponible de este impuesto son los ingresos brutos efectivamente percibido, y se entiende como ingresos brutos efectivamente percibidos, el dinero efectivamente cobrado y no lo facturado, pues lo facturado incluyen montos que el contribuyente no ha percibido, como son las cuentas por cobrar, las cuales no se deben considerar para el cálculo de la base imponible de este tributo. Por ello la Administración Tributaria no debe realizar la determinación de este tributo en base a las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, pues ella incluye ventas que materialmente no estén pagadas.

De lo antes citado, se infiere cuál es el criterio de este Tribunal en relación a la base imponible para el calculo de este impuesto, sin embargo es importante señalar que la recurrente no trajo elementos suficientes que probasen las presuntas reclasificaciones o reversos, pues las pruebas consignadas en el expediente administrativo, no resultaban idóneas a los fines de demostrar estas las presuntas reclasificaciones o reversos.

Visto que la recurrente no probo de manera idónea las presuntas reclasificaciones o reversos que trajeron como consecuencia la disminución de los ingresos brutos efectivamente percibidos, mal puede este tribunal considerar que la fiscal actuante haya incurrido en el vicio de falso supuesto de Derecho denunciado por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano P.A.R.D., ampliamente identificada ut supra procediendo con el carácter de Apoderado de la sociedad mercantil “SERVICIOS TECNOLÓGICOS RISE, C.A.” también ampliamente identificada, contra La Resolución Número: 028/2009 de fecha 07 de mayo de 2009, dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los siguientes términos y condiciones: Vista la Resolución No. DAT-GAF:1892-345-2007, de fecha 25 de julio de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, donde se formula un reparo fiscal a la recurrente, por la cantidad de Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Ochenta y Dos Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 69.682,16), así como la Resolución Culminatoria No. L/193.09/2008 de fecha 5 de septiembre de 2008, emanado de la referida dirección, confirmando el fallo anterior e imponiendo una multa que conforma un total de Treinta y Tres Mil Cuatrocientos Nueve Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 33.409,14) y posterior ratificación según resolución No. 028/2009 de fecha 07 de mayo de 2009.

En consecuencia se declara PROCEDENTE el acto administrativo constituido por la Resolución No. 028/2009 de fecha 07 de mayo de 2009, dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los siguientes términos y condiciones:

1. Reparo fiscal, por la cantidad de Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Ochenta y Dos Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 69.682,16).

2. Multa por la cantidad de Treinta y Tres Mil Cuatrocientos Nueve Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 33.409,14) por la comisión de los ilícitos tributarios de presentación extemporánea de la declaración definitiva de ingresos brutos correspondientes al ejercicio fiscal 2005, y por la disminución indebida de ingresos de tributarios para los ejercicio fiscales 2005 y 2006.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, no se condena en costas a las partes intervinientes en el presente proceso, ya que considera este tribunal que tuvo suficientes motivos para el litigio.

REGISTRESE Y PUBLIQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año dos mil doce (2009). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ALI ROJAS

La anterior sentencia se publico en la presente fecha, a las dos de la tarde (02:00 p.m)

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ALI ROJAS

ASUNTO: AP41-U-2009-000380

BEOH/HAR/car

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario en Caracas, el Veintiocho (28) de Febrero del año Dos Mil Doce (2012).

La Juez,

Abg. B.E.O.H.

El Secretario,

Abg. H.R.

En horas de despacho del día de hoy, el Veintiocho (28) de Febrero del año Dos Mil Doce (2012), siendo las 3:10pm de la tarde, se publicó la presente sentencia.

El Secretario

Abg. Héctor Rojas

ASUNTO: AP41-U-2009-000380

BEOH/HR/BEOH