Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 21 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteErnesto Castillo
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 21 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2010-000051

ASUNTO : LP01-R-2010-000051

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente, con ocasión al Recurso de Apelación de sentencia, interpuesto por las representantes de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional y Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la sentencia absolutoria dictada en fecha 04 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Inserto a los folios del 01 al 16 del Recurso de Apelación, obra inserta el escrito de impugnación de la decisión, mediante el cual las Representantes Fiscales señalan lo siguiente:

(…) A.- VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, MOTIVO ESTE PREVISTO EN EL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 452 EJUSDEM.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo se Justicia, en Sentencia N° 1882 de fecha 15 de octubre del 2007, Magistrado Ponente:

Dr. A.D.R., establece los parámetros aplicables en la valoración de las pruebas conforme al criterio de la sana crítica en los términos siguientes:

" ... En tal sentido, si bien la apreciación de las pruebas en nuestro sistema penal se rige por la sana crítica y las máximas de experiencia, ello no exime al juzgador, en modo alguno, de explicar de forma colegida los motivos o las razones que lo llevaron a dictar su fallo, bien de condena o absolutorio, con base en los elementos probatorios aportados al proceso.

De tal modo que, mediante las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia deben examinarse y compararse las pruebas para así arribar a una conclusión razonada que se manifieste en el fallo definitivo".

…OMISSIS…

Resulta ilógico, que los jueces expresen que se determinó que hubo dos disparos y se identifico la posición en que se encontraba la víctima para el momento de recibirlos y luego, fundamenten los escabinos, su decisión en que surgieron dudas, respecto a si era uno o dos disparos, acogiéndose a la tesis de la legítima defensa absolviendo de tal manera la acción del acusado J.B., y el Juez Presidente, y refiera en su fundamentación que fueron dos disparos, pero determinó que el funcionario J.B., se excedió en su defensa. Tal posición genera dos situaciones contradictorias ¿o es legítima defensa o es exceso de defensa?, pero lo cierto es que el hecho no se puede considerar bajo ninguno de estos supuesto, pues, científicamente se demostró que fueron dos disparos. De lo expuesto por el Médico ALEJANDRO PERElRA, titular de la cedula de identidad N°8.040.618, expuso sobre el Protocolo de autopsia N° 970 54-100, le fecha 16' 03'2004 lo siguiente: 'Ratifico el contenido y la firma, realizó una explicación como se produjo la ni muerte, con una lámina que traigo del cuerpo humano. El cadáver tiene una data de muerte (le 11 horas, los proyectiles perforaron los dos pulmones. A preguntas realizadas por el Ministerio Público el funcionario responde: Habían múltiples impactos en el cuerpo. El cuerpo presenta dos disparos. El segundo impacto fue fulminante. La victima se encontraba a una distancia de la persona que dispara más o me no de de 5 o 6 metros. Para causar las lesiones que tenía el cuerpo, el sujeto disparo dos veces. A preguntas realizadas por la defensa el funcionario responde: Las heridas fueron realizadas por chopo o por escopeta, se extrajeron 5 perdigones. Orificio de entrada por el ante brazo y el brazo izquierdo y salido por el mismo brazo, hacia el cuerpo. Algunos perdigones pasaron y lesionan y se produce por un solo disparo. A un radio de dispersión 5 a 6 metros, se produjo un disparo. Las otras lesiones cerca del ante brazo fueron producto del disparo. El tribunal interroga: ¿Qué lo llevo a usted a determinar que habían sido dos pisparos que realizó el sujeto? R- Por el trayecto de los perdigones, y en la parte posterior del cuerpo por donde va la correa, existen unos orificios que jamás se producen por el disparo del brazo, es por otro proyectil, nunca va a dar la vuelta y entrar por la parte posterior. Yo retire perdigones que coinciden con el disparo de atrás y otros perdigones que coinciden con el disparo del antebrazo.

En la valoración de lo expuesto por este Funcionario, fue el punto en el que más hubo disidencia entre el Juez Presidente y los Jueces Escabinos, pues para el Juez Presidente, difícilmente, se puede descartar lo que el experto con su conocimientos técnicos aporta al debate, si no hay otra prueba de la misma categoría que a su contenido se oponga, claro está, la interpretación del Juez profesional, siempre estará impregnada de la experiencia laboral, en tanto que los jueces escabinos llegan sin prejuicios apreciaciones que sorprenden, como en el caso bajo examen, consideraron dudoso el informe de autopsia, y para ello llegaron incluso a expresar, que no les parecía congruente señalar que había sido dos impactos de bala, pues se encontraron sólo cinco perdigones, cuando según lo explicado por los expertos estos cartuchos están provistos de por lo menos nueve perdigones, lo que significa que si fueron dos disparos, debían ser dieciocho perdigones y sólo le encontraron en el cuerpo cinco perdigones. La pregunta que se hacían era ¿Dónde están el restante de los perdigones si el disparo fue a corta distancia (5 o 6 metros) y una de las heridas no presentó orificio de salida? La respuesta no fue dilucidada para los escabinos por lo cual le generó dudas lo señalado por el Médico y en consecuencia permaneció incólume la tesis de los acusados respecto a que sólo fue un disparo.

Es ilógico, aceptar esta tesis puesto que el tribunal en ningún momento motivó el porqué llegó a tales conclusiones, máxime cuando se trataba de una prueba científica en la que el médico anatomopatólogo en base a sus conocimientos científicos le narró al Tribunal los hallazgos encontrados en el cuerpo a la víctima: dos disparos, por lo que mal pudo el Tribunal desestimar una prueba científica, solo en base a suposiciones de los escabinos, aceptar esto es ir en contra de los principios científicos que rigen una autopsia forense, lo cual es un mal precedente que además no tiene asidero desde el punto de vista legal, y por lo demás muy grave cuando estamos en presencia de un hecho que atenta contra uno de los derechos mas sagrados del ser humano como es la vida.

De lo expuesto por quien realizó la inspección al cadáver, el funcionario Y.S., sobre la inspecciones N° 155 Y 156 de fecha 12-02-204, expuso entre otras cosas: " Ratificó el contenido y la firma, eso fue el 12-02¬2004, como a la una de la mañana, por llamada. donde nos dicen que en el hospital había una persona muerta, por un enfrentamiento con funcionarios, en la morgue, estaba el cuerpo, tenía varios perdigones en el cuerpo, y en los brazo poli traumatismo, y se le tomo muestra para saber si el sujeto disparo o no disparo". "Fuimos al sitio a realizar donde se llama el callejón del muerte, había mucha maleza para el tiempo, y estaba oscuro por que fue en la madrigada." A preguntas realizadas por el Ministerio Público el funcionario responde: Fuimos a la morgue pasada la una de la madrugada. El cuerpo tenía vestimenta, tenía unas bermudas y en el bolsillo le encontramos dos cartuchos, que estaban sin percutir, el cuerpo tenia múltiples orificios. En el abdomen y el brazo, el cadáver tenía bastantes orificios. Los funcionarios le dijeron a mi compañero, que le dieron la voz de alto al sujeto el poso resistencia y les disparo y ellos repelieron los disparos. La vegetación espesa, el terreno es en montado, es de poca altura, es un caño, poca iluminación. A las preguntas realizadas por la defensa el funcionario responde: Fue trasladado por la misma comisión. Se que uno de los cartuchos estaba sin percutir. Si según las actuaciones se le encontró un arma al cadáver. La prueba de macerado realizada al cadáver fue para saber si el occiso disparo o no disparo. En el sitio había una rampa y ahí nadie abrió la puerta, se busco testigos, pero nadie salio. El monte tenia como m 1, 50 metros de altura esto es maleza. Si es probable que una persona pueda esconderse.

La declaración de este funcionario permite establecer dos primero, la presencia del cadáver de la víctima en la morgue con heridas producidas por el paso de proyectiles, portaba en su pantalón unos cartuchos de arma de fuego lo que de alguna forma corrobora lo señalado por los funcionarios en relación al posible enfrentamiento, pues la presencia de los cartuchos en posesión de la víctima pudiera ser un hecho indicador que relacionado con la incautación del arma de fuego igualmente incautada a la víctima dejan abierta la posibilidad que el occiso portaba para ese momento un arma de fuego. El segundo hecho que permite acreditar esta declaración es la existencia cierta del sitio donde ocurre el hecho, cuyas características mas relevantes son la existencia de maleza (monte) y la poca iluminación del sitio, reafirmando lo señalado por los acusados en el sentido que el hoy occiso se ocultó, pues el sitio para ese momento así lo permitía.

Como puede el Tribunal, al pronunciarse sobre esta prueba, hacerlo bajo un falso supuesto, pues, da por demostrado un hecho con pruebas que no aparezcan en autos, cuando refiere que la víctima " ... portaba en su pantalón unos cartuchos de arma de fuego lo que de alguna forma corrobora lo señalado por los funcionarios en relación al posible enfrentamiento, pues la presencia de los cartuchos en posesión de la víctima pudiera ser un hecho indicador que relacionado con la incautación del arma de fuego igualmente incautada a la víctima dejan abierta la posibilidad que el occiso portaba para ese momento un arma de fuego", ¿cuál es la prueba para asegura que a la víctima le fue incautada un arma?, si este hecho no fue debatido con la respectiva prueba técnica que diera la veracidad de la existencia de un arma, sólo fue el dicho de los funcionarios acusados. Algunos de los Testigos promovidos no acudieron al Juicio, bien porque no pudieron ser localizados o porque el Órgano auxiliar comisionado no dio cumplimiento a la comparecencia por la fuerza pública ordenada por el Tribunal, lo que motivó a prescindir de ellos, toda vez que prorrogar indefinidamente las audiencias del debate por la incomparecencia de unos testigos con actitud contumaz sería atentar contra el principio de Concentración, con todas la consecuencia que el transcurso del tiempo trae, por las razones antes mencionadas el tribunal al ponderar los intereses que podían afectarse al continuar indefinidamente el juicio, corriendo incluso el riesgo de su interrupción, ordenó la continuación prescindiendo de la declaración de esos testigos. (Subrayado nuestro).

Al respecto, causa asombro que el tribunal haga referencia a unos testigos, cuando en ningún momento se promovieron, tal como se puede verificar en el escrito acusatorio, ni en la exposición de la defensa, y más aún cuando no señala quienes son.

En el capítulo de DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA FUERON ACREDITADOS EN EL JUICIO ORAL Y PUBLICO, se aprecia que el Tribunal, señaló: No pudo ser desvirtuado y por ende debe ser acreditado el hecho que una vez que los policías ingresan al bario y se bajan de la unidad, comienzan a recibir disparos, que obliga al funcionario J.R.B.G. a utilizar su arma de reglamento a una distancia de 5 o 6 metros, cuyo impacto dio en la humanidad J.H.M.M., causándole heridas de gravedad, quien fue auxiliado por llevándolos al hospital en donde informaron de que había fallecido.

Es ilógico que el Tribunal, de por acreditado un hecho con un falso supuesto, pues, no se demostró que la víctima estuviese armada y hubiese accionado contra los funcionarios, es evidente al analizar los medios de prueba promovido que no existe experticia ni testimonio de expertos que demuestren la existencia de un arma, menos aún que tal arma hubiese sido accionada.

En relación a este particular, nos permitimos transcribir lo que señala Fernando de la Rúa, quien manifiesta que todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de una razón suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con la pretensión de que sea verdad. Regla lógica a la que está sometido el Tribunal de mérito y que en términos más jurídicos nos ubican en el terreno de los elementos de convicción, las pruebas o los indicios.

Es por ello, que no se entiende como los Jueces, descartan cada una de las Testimoniales antes mencionadas, así como las Documentales, lo que resulta ilógico ya que las mismas hacen plena prueba en el establecimiento de la responsabilidad que tienen los acusados en cada uno de los delitos imputados por el Ministerio Público.

Igualmente existe ilogicidad en la sentencia al observar que los Jueces Escabinos le otorgan plena prueba solo a los dichos de los acusados, y no valoran los testimonios de los expertos, con suficiente conocimientos científicos, ni el contenido de las experticias técnicas, aún cuando durante el debate, se tuvo la valiosa oportunidad de aclarar las presuntas dudas, que les nacieron en cuanto a los disparos efectuados, que determinan el cuerpo del delito, que establecen la responsabilidad penal de los acusados, indicando claramente como ocurrió el hecho.

C.- CONTRADICCIÓN MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, PREVISTO EN El NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

La motivación de la sentencia requiere como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa y terminante del hecho que el Tribunal da por probado con circunstancias de tiempo, modo y lugar, la calificación Jurídica, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, tiene que ser congruente con el hecho que se da por probado y este a su vez, con el hecho imputado.

Ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo que debe entenderse " ... por motivación lo cual no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas ... " (Sentencia de Casación Penal, de fecha 11-08-2005).

Basándonos en esto se puede observar del texto de la sentencia recurrida, la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia absolutoria dictada a favor de los ciudadanos J.R.B.G. y E.A.D.R..

De conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal penal denunciamos la infracción del numeral 2 del artículo 452 ejusdem por Contradicción manifiesta en la motivación de la Sentencia, fundamentando en que los Jueces Escabinos Incurren en contradicción en la motivación de la sentencia al establecer:

Después de haber apreciado el Tribunal Mixto, el acervo probatorio suministrado por las partes, según la sana crítica, que establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, permitiendo que las conclusiones a que se llegue sean el fruto razonado de las pruebas en las que se apoye, observando las reglas de la lógica, los conocimientos cientificos y las máximas de experiencia, como lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, nos permite establecer que en el caso de marras, si bien el Ministerio Público en un principio, acusó a los ciudadanos J.R.B.G., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, en perjuicio del ciudadano: J.H.M. y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y a E.A.D., identificado en actas procesales, por su presunta participación como COMPLICE en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, sin embargo, en el transcurso del debate si bien se probó que el acusado J.R.B.G., disparó su arma de reglamento impactando en la humanidad de J.H.M., causándole la muerte, tal disparo según lo señalado por el acusado fue realizado en defensa de su integridad física, eximiendo la responsabilidad penal.

En tal sentido, en lo atinente a la responsabilidad del ciudadano J.R.B.G., consideraron los Jueces escabinos, como mayoría sentenciadora, que la actuación del referido acusado de alguna forma estaba justificada, pues en términos utilizados por ellos mismos en el proceso de deliberación, el funcionario actuó en defensa propia, habida cuenta que no se acreditó en juicio que el disparo lo hizo deliberadamente para darle muerta a la víctima, contrarío a esto, surgieron en el debate elementos que desvirtuaron lo hechos que señalaba el Ministerio Público, entre ellos la incautación de una arma de fabricación casera y los cartuchos encontrados en el bolsillo del pantalón de la víctima que de alguna forma dan fuerza a la versión dada por los acusados del enfrentamiento con el desenlace fatal de muerte de J.H.M..

Se señala que la tesis de los acusados de alguna forma toma fuerza, por cuanto de las pruebas promovidas por el Ministerio público lograron determinar que efectivamente el acusado J.R.B.G., disparó su arma de reglamento en contra de la víctima, situación que fue admitida por el mismo, pero en ningún modo lo hizo con la intención de matar, llega a incluso a señalar que dirigió su disparo a donde "salía el candelazo" refiriéndose a la explosión de pólvora que quizás producía el arma que disparaba la víctima, lo que sin duda , corrobora que el disparó se realizó en defensa de su integridad y la de su compañero.

No pretende el Tribunal, en ningún modo evaluar la actuación de la víctima, no obstante, surgieron en el debate elementos de importancia relacionados con su actuación, que no pudieron se contrastados por el Ministerio público y por ende la tesis de los acusados permaneció vigente. N o aportó el Ministerio Público una prueba irrevocable que apoyara su pretensión, verbigracia, un testigo presencial que pudiera dar al traste a la versión de los acusados, simplemente se incorporaron pruebas técnicas que demostraron lo que el acusado J.R.B., admitió desde el principio, esto es, que efectivamente se vio en la necesidad de utilizar su arma de reglamento, para salvaguardar su integridad, disparando hacia donde se encontraba J.H.M. y que le causó la muerte.

El desarrollo del debate afloró los elementos necesarios para considerar la legítima defensa, como causa de justificación de la responsabilidad penal del acusado, establecida en el Artículo 65.3 del Código penal, pues si tomamos en cuenta que la víctima se encontraba armada y que en versión de los acusados ésta disparó contra la comisión policial, permite acreditar el primer elemento que es la agresión ilegítima por parte de la víctima.

Así mismo, no puede señalarse que el medio empleado no era necesario, pues si la víctima disparaba con un arma de fuego, la única forma de salvar su integridad era utilizar un medio adecuado y proporcional, que en este caso resultó ser el arma de reglamento que poseía el acusado J.R.B..

Por último, como elemento indispensable para considerar la legítima defensa, es evidente que no se comprobó en el debate que haya ocurrido una provocación por parte de los funcionarios, pues éstos cumplían su deber y en ningún modo esa actitud puede ser considerada como una provocación, pues como ciudadanos debemos acatar la voz de alto de todo funcionario policial.

Habiéndose presentado estas tres circunstancias en el hecho objeto del debate, permite señalar que efectivamente el acusado; actuó en defensa de su integridad y por ende su actuación no puede ser reprochada penalmente, excluyendo en consecuencia su responsabilidad penal.

Es necesario mencionar un punto que es de suma importancia, pues su definición permite excluir totalmente de responsabilidad penal o se convierte en atenuante de la conducta delictiva, y es el relativo al exceso de la defensa, toda vez que surgió en el debate un dilema respecto a que si efectuó un solo disparo o dos disparos, para los jueces escabinos, el Informe de Autopsia y lo señalado por el Medico Forense, se presentó dudoso, pues como se expresó en líneas anteriores, les generó incertidumbre no poder aclarar la incongruencia respecto a la poca cantidad de perdigones hallados en el cuerpo de la víctima en relación a los que debieron haberse hallado, habida cuenta que cada cartucho según lo señalado por los expertos, debe contener nueve perdigones, por lo cual si fueron dos disparos a corta distancia y uno de los impactos no tiene orificios de salida debieron haberse hallado mas, lo que reforzó lo señalado por el acusado J.R.B., en el sentido que solo realizó un disparo y por ende para los Jueces escabinos esta dentro de lo Limites de la legitima defensa y no incurrió en exceso de la defensa. (Subrayado nuestro).

En lo atinente al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal Vigente, es evidente que J.R.B.G., en el momento que utiliza el su arma de reglamente en legítima defensa, como así quedo comprobado en el debate, queda excluido del presupuesto de hecho del artículo y en consecuencia no es reprochable penalmente, pues así expresamente lo establece el artículo, al señalar: ( ... ) Las personas a que se refieren los artículos 280 y 281 no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o de defensa del orden público... 11

(Resaltado del tribunal).

En relación a la responsabilidad penal de E.A.D.R., al establecer como cierto que el funcionario J.R.B.G., actuó en legítima defensa, bajo ningún concepto se podría admitir una participación accesoria de una conducta que no provino de una resolución criminal y deliberada sino por el contrario se produjo de forma inesperada y que obedeció a un acto de resguardo de su integridad, es decir, no es posible considerar a E.A.D.R., como cómplice en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, cuando se ha determinado que quien ejerció la conducta principal resultó no ser responsable penalmente por actuar en legítima defensa.

Siendo esta la situación en el presente caso, escuchado como fue a ambas partes, el Tribunal Mixto, luego del proceso de deliberación y teniendo en cuenta que la Presunción de Inocencia es un estado de garantía, en razón del cual, una persona se presume inocente mientras no se demuestre la culpabilidad, y en consideración que en cualquier proceso sancionatorio, ello trae una consecuencia desde la perspectiva de la carga de la prueba y otra frente al resultado. En la perspectiva de la carga de la prueba le corresponderá a quien impute el hecho ilícito, el interés procesal de demostrar sus respectivas alegaciones de hecho, con vista a llevar a la convicción del órgano decidor de manera indubitada la producción del mismo, bajo la visión del resultado, concluido un proceso, si quien imputa el hecho no ha demostrado fehacientemente la comisión del mismo por parte del acusado, a éste último lo amparará la referida presunción de inocencia a los fines de la decisión final que sea resultante de un contradictorio que se rija por las reglas del debido proceso. Razones por las que, al no quedar comprobado que los acusados actuaron con la intención de matar a la víctima, quedó incólume la versión señalada por ellos, es decir, que J.R.B., actuó en defensa de su integridad y la de su compañero. Por lo cual, se dictó sentencia absolutoria... ".

De lo antes trascrito se observa que hay contradicciones en el verdadero análisis de los hechos con la apreciación de las pruebas que los Escabinos realizan, llegando a una conclusión que no se corresponde con el análisis y valoración de los hechos escuchados en sala y probados, se tergiversa la verdad de los hechos o simplemente no toman en cuenta las Experticias, y los testimonios de los expertos.

En relación a las dudas señaladas por los Escabinos, estas Representantes Fiscales se preguntan? ¿Qué aptitud tomaron los ciudadanos escabinos durante el debate para despejar las mismas? Al respecto sabemos que ninguna, ya que durante el recorrido del Juicio penal, en ninguna de sus etapas, fueron planteadas o discutidas a través de preguntas. A pesar que se realizaron varias interrogante s, sobre todo respecto a la autopsia forense y a la trayectoria balística, que son pruebas científicas, que con la amplia exposición aportada por los expertos, facilitaban aclarar cualquier duda que pudiese haber surgido, que fueron determinantes para establecer la responsabilidad penal de los acusados, en cada uno de los delitos anteriormente tipificados, circunstancias estas que no' fueron evaluadas por los ciudadanos escabinos, ni siquiera utilizando el sentido común, las cuales eran obvias y aunado a ello con todos los elementos probatorios que existían, estamos seguras que de haber aplicado los escabinos, la lógica y el sentido común, la decisión hubiese sido otra.

Aunado a esto, existe una contradicción en la decisión cuando los escabinos refieren que la acción del funcionario, no lo identifica, está justificada, y manifiestan que éste actuó en legítima defensa, alegando que surgieron en el debate elementos que desvirtúan lo señalado por el Ministerio Público, entre ellas la incautación de un arma, lo que no es cierto, esto no se demostró, por tanto, mal puede el Tribunal, basarse en un falso supuesto para calificar una acción como legítima defensa y el Juez Presidente calificar un exceso de defensa, no dándolo un justo valor a las pruebas técnicas como la Autopsia Forense y la Trayectoria Intraorgánica, que determinaron que la víctima recibió dos disparos cuando se encontraba de espalda al tirador, cómo se puede explicar que una persona en esta posición y a escaso cinco o seis metros haga frente a una comisión policial?

Visto esto, y al evaluar la decisión es claro que los hechos no se corresponden con el derecho, pues para que se dé una legítima defensa, tal como lo expresa el artículo 65, numeral 3, deben concurrir tres circunstancias: a. Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendida. b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. c. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. Y, esto no se observó durante el debate, para decidir los jueces sólo valoraron el dicho de los acusados, y sólo con eso probaron lo fundamentado, no se hace una valoración ni análisis pormenorizado de cómo logró probar el Tribunal estas circunstancias.

Del análisis realizado a la decisión, podemos inferir que no existe una relación concisa de los fundamentos sobre los cuales se apoyan los Jueces Escabinos al momento de dictar el fallo, donde no valora ni concatena la totalidad de las pruebas aportadas, solo se limita a transcribir, violentando de esta manera el sistema de valoración de las pruebas donde el Juez esta obligado a explicar en la sentencia las razones por las cuales considero acreditado o no la comisión de un determinado hecho punible así como también la culpabilidad del sujeto activo.

Resulta evidente que no se realizó el análisis y comparación de los referidos testimonios, y el juzgador apreció de manera ilógica no hace referencia a otros aspectos de las declaraciones y solo extrae sus de deposiciones los aspectos que le sirven para fundamentar la sentencia absolutoria, en virtud que fue mal interpretada y tergiversada la opinión que los expertos dieron en el debate, in cumpliendo así con el requisito de expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, incurriendo en un vicio de orden publico, como lo es la in motivación de la sentencia violando así los artículos 173 Y 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el juzgador de be indicar de manera precisa y circunstanciada las razones por las cuales les otorga credibilidad o no a los argumentos de las partes, y las razones por las cuales las acredita o las desecha, y esto es un derecho y una garantía que debe tener el acusado para conocer las razones por las cuales se le condena o se le absuelve.

Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal: "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad", salvo los autos de mera sustanciación".

En relación a la garantía que existe sobre la necesidad de fundamentacion, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo se Justicia, en Sentencia N° 1882 de fecha 15 de octubre del 2007, Magistrado Ponente: Dr. A.D.R., la cual fue citada anteriormente, señala lo siguiente:

" ... Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que resumen lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Inmersa en dichas garantías procesales se encuentra la relativa a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 del Texto Fundamental, cuyo contenido se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Al respecto, esta Sala en su decisión No. 1893 del 12 de agosto de 2002, caso:

"C.M.V.S.", estableció que la tutela judicial efectiva, "se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso L.E.B. deO.".

En el mismo fallo, esta Sala, respecto del artículo 49 de la Carta Magna, estableció que "todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar.

Seguidamente en la sentencia se expresa:

Además, la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social (vid. sentencia No. 453 del 24 de marzo de 2000, caso: J.G.D.M.U. y otro)" (…)

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Dentro del lapso legal, la Defensa de los encausados dio contestación al escrito de apelación en los términos siguientes:

“(…) Según el vicio denunciado por el Ministerio Público, el cual, refirió como: VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, MOTIVO ESTE PREVISTO EN EL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 452 EJUSDEM:

Debe señalar la Defensa, que dicha inobservancia adolece de asidero jurídico, pues, la formalizante en su escrito de Apelación no evidenció en forma alguna cómo fue que el a quo desconoce el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de qué manera no aplicó las reglas de la lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia, pues, como puede reflejarse sólo hace una trascripción inequívoca de la valoración de las pruebas que realizó el a quo sin indicarles a ustedes Ciudadanos Jueces de esta Alzada la argumentación aducida, muy por el contrario, realiza o confunde el concepto de inmotivación de la sentencia con la inobservancia de alguna norma jurídica; cabe destacar que, al amparo del numeral 40 del artículo 452 Ejusdem sólo puede precisarse situaciones de error en la aplicación de la norma jurídica, tales como, declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serIos, errores en la calificación de los hechos que se declaran probados en cuanto a la participación de los acusados y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, errores en la adecuación de las penas, sancionar a los imputados a pesar de haberse acreditado alguna causa de extinción de la responsabilidad penal, entre otros ... En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida cumplió cabalmente con las exigencias que establece el artículo 364 Ejusdem. De tal manera, que no existe ningún supuesto a tenor del artículo 452, ordinal 4° Ejusdem que autorice a recurrir por error del Tribunal con trascendencia al fallo en la apreciación de la prueba o por su valoración, tal como lo quiere hacer ver la vindicta pública en esta denuncia, lo que conlleva a que la formalizante desconoce notoriamente los fundamentos taxativos a que alude cada numeral del artículo 452 del Código in comento, por lo que esta denuncia debe ser declarada Sin Lugar.

Ciudadanos Magistrados, esta Defensa no logra entender los términos de este Recurso, toda vez que, la impugnante no fundamentó, ¿en qué puntos específicos de la sentencia recurrida existe ilogicidad, y qué se infringió de las máximas de experiencias, de los conocimientos científicos y de las reglas de la lógica: la coherencia del pensamiento, que implica el principio de identidad, del tercero excluido, o, acaso la violación a la derivación del pensamiento, vale decir, el irrespeto al principio de la razón suficiente?

SEGUNDO

Según el VICIO denunciado por el Ministerio Público, el cual, refirió como:

ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, PREVISTO EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Señala la formalizante que el a qua en su sentencia, en el capítulo que denominó Valoración de pruebas y determinación de los hechos que estimó acreditados en el juicio, adolece de ilogicidad manifiesta, por cuanto, señaló textualmente: " ... resultó ilógico, que los Jueces expresen que se determinó que hubo dos disparos y se identificó la posición en que se encontraba la víctima para el momento de recibirlos ( ... ) y luego fundamenten los Escabinos su decisión en que surgieron dudas, respecto a si era uno o dos disparos ... " Señores de la Corte de Apelaciones, es infundada esta denuncia, por cuanto, es muy bien sabido por ustedes que en el conocimiento de los Recursos de Apelación solo conocen del derecho más no de los hechos, vale decir, ustedes no conocen del fondo del conflicto, lo probado o no en el transcurso del juicio, sino verificar que la sentencia cumpla o no con los requisitos exigidos en el artículo 364 Ejusdem y, como ustedes pueden reflejar, el Tribunal recurrido cumplió con cada una de las exigencias contenidas en esta norma, motivando cada una de las pruebas, concatenándolas entre sí y emitiendo una sentencia absolutoria con el voto salvado del Juez Presidente, pero sólo en lo que se refiere al exceso en la defensa, y todo ello motivado por qué?, pues evidentemente dicha conclusión a la cual arribaron los Escabinos se debió a la falta de cúmulo probatorio por parte de la vindicta pública, quien es la responsable de probar lo alegado en su acusación, lo cual hizo de forma negligente, pues una mínima prueba de lo alegado por esta Defensa Pública, como ejemplo fue, una Planimetría realizada dos años después de ocurrido el hecho.

En consecuencia, esta denuncia formalizada por ilogicidad carece de fundamentación, pues ustedes, miembros de la Corte de Apelaciones, pueden evidenciar en la dispositiva de la sentencia que se expresó claramente cuál fue la decisión de fondo adoptada por el a quo, de manera tal que, a ciencia cierta podemos saber los argumentos por los cuales se absolvió a los acusados lo que conlleva a que el fallo es perfectamente ajustado a derecho, con estrecho apego al numera 5° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar por esta Alzada, por cuanto, la recurrente debió indefectiblemente manifestar a este Tribunal, lo que considera ilogicidad en la motivación de la sentencia recurrida, por cuanto, de la lectura del Recurso no se atina a saber qué quiso manifestar realmente la formalizante.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, obvió la recurrente fundamentar su escrito de apelación, por cuanto, se evidencia que la misma no es clara ni precisa, toda vez que, sin la más mínima técnica jurídica, se limitó a plasmar extractos jurisprudenciales y doctrinales, sin realizar ninguna argumentación propia y ajustada a derecho sobre su inconformidad con la sentencia recurrida; obvió la recurrente que, para poder atacar el pronunciamiento plasmado en la sentencia por vía de recurso de apelación, es impretermitible su interposición mediante escrito debidamente fundado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha, 04 días del mes de Marzo de de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, dictó decisión en los términos siguientes:

(…) Los Acusados fueron impuesto del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quienes declararon en la forma siguiente:

R.B.G., expuso: “ En el caso no es así, eso fue un 12-02-2004, observamos un señor en la callejón de la muerte, el cual caminaba el cargaba un arma de fuego, era un sitio bastante peligroso, le dimos la voz de alto, y se introduje en la rambla, en un espacio grande eso fue las 12.30 de la noche, el disparo primero y cuando el realizo el segundo disparo que nos hizo el yo dispare para repeler al sujeto, exportaba un arma de fuego, y cuando lo vimos herido, lo sacamos de inmediato y lo llevamos al hospital de El Vigía, pero falleció, no fue por que quisimos, era algo donde se jugaba la vida de nosotros. ”

E.A.D., quien expuso: “Eso fue el 12-02-2004, estábamos patrullando por el callejón de la muerte a las 12.30 de la noche, vimos al ciudadano el cargaba un arma de fuego, al vernos salió corriendo para la rambla, y se introdujo a la parte boscosa, mi compañero y yo le dijimos que saliera, el nos veía pero nosotros a el no, y el nos disparo, es por lo que mi compañero hizo uso de su arma de fuego, y oímos que el se quejaba, yo me tire por el callejón y lo vimos tirado, y lo subimos entre los dos y lo llevamos al hospital, nunca quisimos matarlo , era un procedimiento, jamás he querido causarle un daño a nadie, el dijo no me dejen morir, nosotros fuimos rápido al hospital , pero falleció, es todo ”

Por último, se le concedió la palabra a las partes a los fines que presentaran sus conclusiones a lo cual fueron en el orden preestablecido de la forma siguiente:

El Fiscal del Ministerio Público, señaló: “Esta representación fiscal considera que esta acreditado el homicidio del hoy occiso, por cuanto se demostró en esta sala, el ciudadano Morón estaba de espalda, y esto fue lo que señalo el medico forense, el occiso al recibir el primer disparo el se da vuelta y recibe el otro disparo en el costado, él ya iba cayendo , y es este disparo el que ocasiona la muerte, por que este disparo perforó órganos vitales., y el experto el día de hoy manifestó que el arma se puede disparar en varias ocasiones una vez recargada, los funcionarios que realizaron el procedimiento dijeron que como había mucha maleza, y estaba oscuro, y no se consiguió nada, la victima no estaba armada, como dijeron los acusados en esta sala, este ciudadano no estabas armado, podemos suponer que el arma fue sembrada, y está comprobado que el ciudadano R.B. disparó dos veces, y fue esa acción lo que ocasiona en la victima la muerte, por tanto , el acusado Beltrán tuvo la intención de causar la muerte al occiso, y este funcionario hizo uso de su arma de reglamento, y este ciudadano Beltrán junto con el ciudadano E.D., cometieron el delito en contra J.H.M., es por lo que se solicito la condena de los acusados, a Beltrán por el homicidio intencional por motivos útiles e innobles y uso indebido de arma de reglamento y al ciudadano E.D. por ser cómplice de Beltrán”.

Concedido como fue la oportunidad para la Defensa, argumentó entre otras cosas: “Estamos claro que hubo un delito, la muerte de un ciudadano, pero mis defendidos no quisieron causar la muerte, si no ellos no les hubiese dados los primeros auxilios al ciudadano, es lamentable que hubo una muerte, con un disparo de escopeta, solo se hizo un solo disparo, si fueron dos disparos se debieron encontrar en la humanidad del occiso como 18 perdigones, pero no fue así, fue un solo disparo, y se encontraron como 5 perdigones, por esto nos damos cuenta que fue un solo disparo, el levantamiento perimétrico se hizo dos años después, esto es una irresponsabilidad del Ministerio Público, que se iba a encontrar, nada, en dos años, aquí hay muchas dudas y las duda favorece al reo, es por lo que solicito que la sentencia sea ABSOLUTORIA”.

Se deja constancia que las incidencias suscitadas en el Juicio Oral y Público fueron resueltas conforme a lo dispuesto en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

-III-

VALORACIÓN DE PRUEBAS.

Tómese en cuenta, que para acreditar los hechos es necesario realizar un proceso de valoración de las pruebas y así dejara constancia el Tribunal, en el desarrollo de la presente sentencia.

Pasa el Tribunal a apreciar todas y cada una de las pruebas presentadas; por tal razón, se referirá a las mismas sin importar el orden cronológico en que fueron evacuadas, en la medida en que se lleve adelante el proceso Lógico-Deductivo para arribar a la conclusión, es decir, la decisión.

De lo señalado por el experto S.A.R.V., titular de la cedula de identidad Nº 5.680.399, expuso sobre la experticia de levantamiento planimétrico N° CO-LC-LRI-DIR-DF-2006/786 de fecha 29-01-2007, señalando: “Ratifico el contenido y la firma del mismo, expuso entre otras cosas: el que hizo el levantamiento fue el Capitán Bolívar, yo lo plasme, es todo. A preguntas realizadas por el Ministerio Público el funcionario responde: La experticia del levantamiento planimétrico consiste en llevar todo lo del sitio del suceso. No se ubicó nada que tenga que ver con alguna evidencia. No ubique donde estaban la victima ni el victimario en el croquis. A preguntas realizadas por la defensa el funcionario responde: Creo que fue el 26-05-2006, cuando llevó el oficio del Ministerio Público. No estuve cuando se hizo el levantamiento planimétrico.

En criterio del Tribunal Mixto, el aporte de lo declarado por este funcionario fue exiguo, pues no fue el que se trasladó al sitio del suceso, sino que simplemente plasmó lo que otro funcionario pudo constatar, por lo cual su declaración difícilmente contribuiría a la búsqueda de la verdad, aunado a que es insuficiente para cumplir con su cometido por cuanto no se determinó en el levantamiento la posición de la víctima y de su victimario.

Lo depuesto por el experto J.E.S.Z., titular de la cedula de identidad Nº 10.167.922, adscrito a la Dirección de Laboratorio Regional Nº 01 “Batalla de Carabobo”, Guardia Nacional Bolivariana, comando de Operaciones, San C.E.T., expuso sobre la experticia de trayectoria balística N° CO-LC-LRI-DIR-2006/786, de fecha 20-01-2007, folios 170 al 174 de la causa y expuso entre otras cosas: “Ratificó el contenido y la firma de la experticia, esto fue un inspección realizada por el Capital Bolívar, el vino y tomo todos los datos que en considero pertinentes, se habla de una víctima, también se determino que le primer impacto que aparece en la autopsia, era el segundo y el segundo era el primero.” A preguntas realizadas por el Ministerio Público el funcionario responde: Se hizo una trayectoria intra-orgánica, esto dice como entraron los balines al cuerpo. Digo que son dos impactos lo tomo del informe de la autopsia, proyectil múltiple es un disparo de escopeta. Uno de adelante para atrás y otro de atrás para adelante. La herida que aparece primero es la segunda y la segunda es la primera se toma del informe de autopsia. Los dos disparos la víctima estaba a una distancia del victimado como a 05 metros de distancia. La victima hizo un movimiento bajo para recibir el disparo. En el primer impacto la víctima estaba parada al mismo nivel y el segundo ya estaba cayendo, la víctima estaba de frente. A preguntas realizadas por la defensa el funcionario responde: Me base en la visita realizada por el Capitán Bolívar y lo hecho por el llega al laboratorio, y yo realizo la experticia. La confusión del primer disparo con el segundo, se ve es por lo niveles de la victima, este es mi criterio, solo mi criterio. El tribunal interroga al funcionario: ¿Es costumbre que vaya al sitio un experto y que otro haga el informe de experticia? R- No, lo normal es que el experto que va a realizar el informe, vaya al sitio, pero yo no pude ir, por eso se hizo así, fue el Capitán Bolívar.

Al igual que el funcionario antes valorado, presenta su experticia sobre la base de lo constatado por otro funcionario, no obstante, no se puede soslayar lo que su experiencia aporta para aclarar puntos dudosos respecto a la posición de la víctima en la presente causa y de quien efectuó el disparo, estableciendo que en un primer impacto estaban a un mismo nivel y en un segundo impacto ya estaban en niveles diferentes, quizás la víctima en un nivel inferior. Reafirma lo plasmado por el Médico Forense, pues como así lo señaló, tomó la información del protocolo de autopsia, por lo cual estuvo vigente la probabilidad de que fueron dos impactos de bala, perspectiva esta con la que la mayoría sentenciadora, representada por los dos jueces escabinos, no estuvo de acuerdo, pues la incongruencia en la cantidad de perdigones que debía estar presentes en el cuerpo de la víctima, le generó dudas para considerar la realización de dos presuntos disparos.

De lo expuesto por el Médico A.P., titular de la cedula de identidad Nº 8.040.618, expuso sobre el Protocolo de autopsia Nº 9700-154-100, de fecha 16-03-2004 lo siguiente: “Ratifico el contenido y la firma, realizó una explicación como se produjo la muerte, con una lámina que traigo del cuerpo humano. El cadáver tiene una data de muerte de 14 horas, los proyectiles perforaron los dos pulmones. A preguntas realizadas por el Ministerio Público el funcionario responde: Habían múltiples impactos en el cuerpo. El cuerpo presenta dos disparos. El segundo impacto fue fulminante. La victima se encontraba a una distancia de la persona que dispara más o menos de de 5 o 6 metros. Para causar las lesiones que tenía el cuerpo, el sujeto disparo dos veces. A preguntas realizadas por la defensa el funcionario responde: Las heridas fueron realizadas por chopo o por escopeta, se extrajeron 5 perdigones. Orificio de entrada por el ante brazo y el brazo izquierdo y salido por el mismo brazo, hacia el cuerpo. Algunos perdigones pasaron y lesionan y se produce por un solo disparo. A un radio de dispersión 5 a 6 metros, se produjo un disparo. Las otras lesiones cerca del ante brazo fueron producto del disparo. El tribunal interroga: ¿Que lo llevo a usted a determinar que habían sido dos pisparos que realizó el sujeto? R- Por el trayecto de los perdigones, y en la parte posterior del cuerpo por donde va la correa, existen unos orificios que jamás se producen por el disparo del brazo, es por otro proyectil, nunca va a dar la vuelta y entrar por la parte posterior. Yo retire perdigones que coinciden con el disparo de atrás y otros perdigones que coinciden con el disparo del antebrazo.

En la valoración de lo expuesto por este Funcionario, fue el punto en el que más hubo disidencia entre el Juez Presidente y los Jueces Escabinos, pues para el Juez Presidente, difícilmente se puede descartar lo que el experto con su conocimientos técnicos aporta al debate, si no hay otra prueba de la misma categoría que a su contenido se oponga, claro está, la interpretación del Juez profesional, siempre estará impregnada de la experiencia laboral, en tanto que los jueces escabinos llegan sin prejuicios y en algunos casos con apreciaciones que sorprenden, como en el caso bajo examen, quienes espontáneamente consideraron dudoso el informe de autopsia, y para ello llegaron incluso a expresar, que no les parecía congruente señalar que había sido dos impactos de bala, pues se encontraron sólo cinco perdigones, cuando según lo explicado por los expertos estos cartuchos están provistos de por lo menos nueve perdigones, lo que significa que si fueron dos disparos, debían ser dieciocho perdigones y sólo le encontraron en el cuerpo cinco perdigones. La pregunta que se hacían, era ¿Dónde están el restante de los perdigones si el disparo fue a corta distancia (5 o 6 metros) y una de las heridas no presentó orificio de salida? La respuesta no fue dilucidada para los escabinos por lo cual le generó dudas lo señalado por el Médico y en consecuencia permaneció incólume la tesis de los acusados respecto a que sólo fue un disparo.

De la declaración del funcionario, Y.F., sobre la inspección Nº 1555 de fecha 27-08-2008, lugar de los hechos folio 212 de la causa, expuso entre otras cosas: “Ratificó el contenido y la firma, yo realice la parte de técnico, en el sitio del suceso, es todo.” A preguntas realizadas por el Ministerio Público el funcionario responde: Se trata de la condición del sitio del suceso. Yo no observe una zona enmantada, no observe una zona recién modificada. A preguntas realizadas por la defensa el funcionario responde: Se realizo el 27-08-2008.

La declaración del funcionario relacionada con la documental incorporada al debate, permite acreditar la existencia cierta del sitio del hecho, con sus características particulares, esto es, la existencia de una rampa y que en sus alrededores había monte.

De lo señalado por el experto que examinó el arma incautada y las muestras de sangre, YAKO JUGO VALERA, sobre el experticia de reconocimiento legal, mecánica, diseño y comparación balística Nº 9700-067-DC- 2015 de fecha 11-12-2006 y experticia de reconocimiento legal hematológica y química Lab. 183, de fecha 20-03-2004, expuso entre otras cosas: “Ratifico el contenido y la firma; Se le hizo una experticia a una escopeta y que la misma estaba en buen estado, por cuanto se le practico disparo de prueba. En cuanto a la experticia hematológica y química, esto fue a una prenda de vestir, la pieza presentaba unas mancha hematológicas y era sangre y no se apreciaron iones nitrato.” A preguntas realizadas por el Ministerio Público el funcionario responde: Cuando se realizó la experticia el arma estaba en buen estado de funcionamiento. Para disparar varias veces la escopeta se debe recargar en varias oportunidades, se monta el cartucho previamente antes de disparar. Es decir cada vez que se dispara se debe recargar. A preguntas realizadas por la defensa el funcionario responde: Un cartucho de escopeta tiene postas nueve postas y perdigones como 40 perdigones porque son pequeños, son tres en boda nueve perdigones. Si en el sitio se consigue por cantidad de cartuchos se puede saber cuantos tiros se realizaron. En el organismo donde se hace dos disparos con escopeta deben quedar aproximadamente 18 perdigones. El Tribunal interroga: ¿Que recibió usted para realizar la experticia. R- El arma de fuego, no recibí cartuchos.

Lo depuesto por este funcionario establece la existencia del arma incautada y su buen funcionamiento, cuyos proyectiles dejan heridas similares a las encontradas en el cuerpo de la víctima.

De lo expuesto por quien realizó la inspección al cadáver, el funcionario Y.S., sobre la inspecciones Nº 155 y 156 de fecha 12-02-204, folios 8 y 9 de la causa y expuso entre otras cosas: “ Ratificó el contenido y la firma, eso fue el 12-02-2004, como a la una de la mañana, por llamada , donde nos dicen que en el hospital había una persona muerta, por un enfrentamiento con funcionarios, en la morgue, estaba el cuerpo, tenia varios perdigones en el cuerpo, y en los brazo politraumatismo, y se le tomo muestra para saber si el sujeto disparo o no disparo”. “Fuimos al sitio a realizar la inspección, esto fue donde se llama el callejón del muerte, había mucha maleza para el tiempo, y estaba oscuro por que fue en la madrigada.” A preguntas realizadas por el Ministerio Público el funcionario responde: Fuimos a la morgue pasada la una de la madrugada. El cuerpo tenía vestimenta, tenía unas bermudas y en el bolsillo le encontramos dos cartuchos, que estaban sin percutir, el cuerpo tenia múltiples orificios. En el abdomen y el brazo, el cadáver tenía bastantes orificios. Los funcionarios le dijeron a mi compañero, que le dieron la voz de alto al sujeto el poso resistencia y les disparo y ellos repelieron los disparos. La vegetación espesa, el terreno es en montado, es de poca altura, es un caño, poca iluminación. A preguntas realizadas por la defensa el funcionario responde: Fue trasladado por la misma comisión. Se que uno de los cartuchos estaba sin percutir. Si según las actuaciones se le encontró un arma al cadáver. La prueba de macerado realizada al cadáver fue para saber si el occiso disparo o no disparo. En el sitio había una rampa y ahí nadie abrió la puerta, se busco testigos, pero nadie salio. El monte tenia como m 1, 50 metros de altura esto es maleza. Si es probable que una persona pueda esconderse.

La declaración de este funcionario permite establecer dos hechos de importancia, el primero, la presencia del cadáver de la víctima en la morgue con heridas producidas por el paso de proyectiles, portaba en su pantalón unos cartuchos de arma de fuego lo que de alguna forma corrobora lo señalado por los funcionarios en relación al posible enfrentamiento, pues la presencia de los cartuchos en posesión de la víctima pudiera ser un hecho indicador que relacionado con la incautación del arma de fuego igualmente incautada a la victima dejan abierta la posibilidad que el occiso portaba para ese momento un arma de fuego. El segundo hecho que permite acreditar esta declaración es la existencia cierta del sitio donde ocurre el hecho, cuyas características mas relevantes son la existencia de maleza (monte) y la poca iluminación del sitio, reafirmando lo señalado por los acusado en el sentido que el hoy occiso se ocultó, pues el sitio para ese momento así lo permitía.

Algunos de los Testigos promovidos no acudieron al Juicio, bien porque no pudieron ser localizados o porque el Órgano auxiliar comisionado no dio cumplimiento a la comparecencia por la fuerza pública ordenada por el Tribunal, lo que motivó a prescindir de ellos, toda vez que prorrogar indefinidamente las audiencias del debate por la incomparecencia de unos testigos con actitud contumaz sería atentar contra el principio de Concentración, con todas la consecuencia que el transcurso del tiempo trae, por las razones antes mencionadas el tribunal al ponderar los intereses que podían afectarse al continuar indefinidamente el juicio, corriendo incluso el riesgo de su interrupción, ordenó la continuación prescindiendo de la declaración de esos testigos.

Tomando en consideración el Criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Junio de 2005, en relación a las Pruebas Documentales, en el que se dejó sentado que “ …la experticia se debe bastar así misma y la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio…” y de conformidad con el Artículo 339 en concordancia con el Artículo 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa a valorar las pruebas documentales incorporadas por su lectura al debate oral y publico y que a continuación se detallan:

  1. - Inspección Técnica Nº 155, de fecha 12-02-2004, suscrita por los funcionarios sub Inspector T.S.U. Y.S.S. y Detective J.A.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía Estado Mérida (folio 8 y su vuelto).

    Relacionada con lo señalado con la declaración de quien la realizó permite establecer las heridas recibidas por la víctima que le ocasionaron la muerte.

  2. - Inspección Técnica Nº 156, de fecha 12-02-2004, suscrita por los funcionarios sub Inspector T.S.U. Y.S.S. y Detective J.A.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía Estado Mérida (folio 9).

    Coincide con lo señalado en el debate por quienes la realizaron, por lo cual dan la convicción al Tribunal de la existencia y características del lugar donde ocurrió el hecho, evidenciándose que para el momento existía una rampa y malezas, lo que coincide con lo señalado por algunos de los órganos de prueba.

  3. - Protocolo de autopsia Nº 9700-154-100, de fecha 16-03-2004, suscrita por el Dr. A.P. MARQUEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, practicado al cadáver de J.H.M., (folios 35 y 36).

    Permite dejar constancia de las causas de la muerte de la víctima, sin embargo, este informe así como lo señalado por quien lo practicó, resulto para los jueces escabinos un tanto inexacto, habida cuenta de lo señalado en las líneas de valoración del experto, respecto a la incongruencia de perdigones presente y los impactos de balas recibidos.

  4. - Experticia de levantamiento planimétrico Nº CO-LC.LRI-DIR.DF.2006/786, de fecha 29-01-2007, suscrita por el funcionario ROA VELAZCO S.A., adscrito a la Dirección de Laboratorio Regional Nº 01 “Batalla de Carabobo”, Guardia Nacional Bolivariana, comando de Operaciones, San C.E.T. que riela al folio 158.

    Coincide con lo señalado por el experto que la practicó, sin embargo, al igual que lo que se señaló en la valoración del experto no es sustancial su aporte en la búsqueda de la verdad, pues fue realizado con informaciones aportadas por otro funcionario.

  5. - Experticia de Trayectoria balística Nº CO-LC.LRI-DIR.DF.2006/786, de fecha 29-01-2007, suscrita por el funcionario J.E.S.Z., adscrito a la Dirección de Laboratorio Regional Nº 01 “Batalla de Carabobo”, Guardia Nacional Bolivariana, comando de Operaciones, San C.E.T., que riela al folio 170 al 174.

    Permite acreditar la circunstancia cierta de que el impacto de bala fue recibido por la víctima en un plano inferior de quien accionó el arma.

  6. - Experticia de Reconocimiento Legal, Mecánica, Diseño y Comparación Balística Nº 9700-067-DC-2015, de fecha 11-12-2006, suscrita por el funcionario YAKO JUGO VALERA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, (folio 197 y su vuelto).

    Relacionado con lo señalando por el Experto que la practicó permite acreditar la existencia del arma incriminada y su buen funcionamiento cuyo proyectiles que emana coincide con la heridas encontradas en el cuerpo de la victima.

  7. - Experticia de Reconocimiento Legal, Experticia Hematológica y Química Lab 183, de fecha 20-03-2004, suscrita por el funcionario YAKO JUGO VALERA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida (folio 32 y su vuelto).

    Coincide con lo explicado por el experto y permite acreditar la presencia de sangre en las vestimentas que portaba la víctima.

  8. - Inspección Nº 1555, de fecha 27-08-2008, suscrita por los funcionarios agentes de Investigación Y.F. Y D.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, practicada en el lugar de los hechos (modificado) (folio 212 y su vuelto).

    No ofrece mayores aportes, pues es realizado tiempo después de ocurrido el hecho y sin duda el sitio ha sido modificado.

  9. - Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario Detective Rondón Dugarte Euclides, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, en la que deja constancia de haber recibido llamada telefónica de la funcionaria (PM) L.M.A., adscrita al Hospital II de el Vigía en la que informa el ingreso de una persona del sexo masculino sin signos vitales, quien presentó herida por arma de fuego luego de haberse enfrentado a una comisión policial, dándose inicio a esta investigación (folio 07).-

    Relacionados con las demás pruebas, entre ellos el protocolo de Autopsia, la declaración de la mayoría de los testigos, permite acreditar el hecho cierto de la muerte de J.H.M..

  10. ) Copias del Registro de Novedades, de fechas 11-02-2004 y 12-02-2004, asentadas en el Libro de Novedades y remitidas en copias fotostáticas, registradas por el Inspector Jefe (PM) LIC. ABELARDO VIVAS ZERPA, Jefe de la Sub Comisaría Policial Nº 12, (folios 74, 104 y 105).

    No es trascendente el aporte de esta documental, pues son registros de carácter administrativos que pueden ser objeto de apreciaciones subjetivas de quien las levanta.

  11. ) Oficio D.R.H. Nº 400-009356, de fecha 08-12-2006, suscrito por el Lic. Comisario Jefe D.Q.V., Director General de la Policía del Estado Mérida, anexo al cual remiten Record de conducta y Actas de Juramentación de los funcionarios J.R.B. y E.A.D.R. (folios 113 al 117).

    Relacionado con lo escuchado en el debate permite acreditar la condición de efectivos policiales de los acusados.

  12. ) Acta de defunción Nº 28, correspondiente al año 2006, emanada de la Prefectura Civil de la Parroquia R.B., Municipio A.A. delE.M. (folio 183 y su vuelto). 13.) Acta Policial Nº 0042/04, de fecha 12-02-2004, suscrita por el funcionario Distinguido J.B., adscrito a la Brigada de Patrullaje de la Sub comisaría Policial Nº 12 de El Vigía, (folio 01).

    Relacionado con la mayoría de las pruebas evacuadas, permite acreditar legalmente la muerte de J.H.M..

    -IV-

    DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA FUERON ACREDITADOS EN EL JUICIO ORAL Y PUBLICO.

    Planteadas así las cosas y apreciadas como fueron todas y cada una de las pruebas, ya es posible que el Tribunal señale delimitadamente los hechos que considera acreditados y que son la consecuencia del proceso de valoración, así se acreditan los siguientes hechos.

    En orden de importancia, considera acreditado que en fecha 12 de Febrero de 2004, los acusados aproximadamente a las 12:30 horas de la medianoche, se encontraban en labores de patrullaje en la Unidad P-276, por el Sector del Barrio San Isidro, El Vigía Estado Mérida, específicamente por el conocido Callejón de la Muerte.

    Quedó acreditado que como consecuencia del patrullaje le dieron la voz de alto a J.H.M., quien se introduje en la rampa, es decir, en la entrada del referido Barrio y se ocultó entre la maleza existente para el momento.

    No pudo ser desvirtuado y por ende debe ser acreditado el hecho que una vez que los policías ingresan al bario y se bajan de la unidad, comienzan a recibir disparos, que obliga al funcionario J.R.B.G. a utilizar su arma de reglamento a una distancia de 5 o 6 metros, cuyo impacto dio en la humanidad de J.H.M., causándole heridas de gravedad, quien fue auxiliado por los mismos funcionarios llevándolos al hospital en donde informaron de que había fallecido.

    No se acreditaron en el Debate oral y público los demás hechos en un principio señalados por el Ministerio Público, en lo que tiene que ver con la acción deliberada de los acusados de causarle la muerte a la víctima y que genera responsabilidad Penal.

    V

    FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE MOTIVAN LA DECISIÓN

    Después de haber apreciado el Tribunal Mixto, el acervo probatorio suministrado por las partes, según la sana crítica, que establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, permitiendo que las conclusiones a que se llegue sean el fruto razonado de las pruebas en las que se apoye, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, nos permite establecer que en el caso de marras, si bien el Ministerio Público en un principio, acusó a los ciudadanos J.R.B.G., plenamente identificado, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en perjuicio del ciudadano: J.H.M. y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y a E.A.D.R., identificado en actas procesales, por su presunta participación como COMPLICE en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES; sin embargo, en el transcurso del debate si bien se probó que el acusado J.R.B.G., disparó su arma de reglamento impactando en la humanidad de J.H.M., causándole la muerte, tal disparo según lo señalado por el acusado fue realizado en defensa de su integridad física, eximiendo la responsabilidad penal.

    En tal sentido, en lo atinente a la responsabilidad del acusado J.R.B.G., consideraron los Jueces escabinos, como mayoría sentenciadora, que la actuación del referido acusado de alguna forma estaba justificada, pues en términos utilizados por ellos mismos en el proceso de deliberación, el funcionario actuó en defensa propia, habida cuenta que no se acreditó en juicio que el disparo lo hizo deliberadamente para darle muerta a la víctima, contrario a esto, surgieron en el debate elementos que desvirtuaron los hechos que señalaba el Ministerio Público, entre ellos la incautación de una arma de fabricación casera y los cartuchos encontrados en el bolsillo del pantalón de la víctima que de alguna forma dan fuerza a la versión dada por los acusados del enfrentamiento con el desenlace fatal de muerte de J.H.M..

    Se señala que la tesis de los acusados de alguna forma toma fuerza, por cuanto de las pruebas promovidas por el Ministerio público lograron determinar que efectivamente el acusado J.R.B.G., disparó su arma de reglamento en contra de la víctima, situación que fue admitida por el mismo, pero en ningún modo que lo hizo con la intención de matar, llega a incluso a señalar que dirigió su disparo a donde “salía el candelazo” refiriéndose a la explosión de pólvora que quizás producía el arma que disparaba la víctima, lo que sin duda, corrobora que el disparo se realizó en defensa de su integridad y la de su compañero.

    No pretende el Tribunal, en ningún modo evaluar la actuación de la víctima, no obstante, surgieron en el debate elementos de importancia relacionados con su actuación que no pudieron se contrastados por el Ministerio público y por ende la tesis de los acusados permaneció vigente. No aportó el Ministerio Público una prueba irrevocable que apoyara su pretensión, verbigracia, un testigo presencial que pudiera dar al traste a la versión de los acusados, simplemente se incorporaron pruebas técnicas que demostraron lo que el acusado J.R.B., admitió desde el principio, esto es, que efectivamente se vio en la necesidad de utilizar su arma de reglamento, para salvaguardar su integridad, disparando hacia donde se encontraba J.H.M. y que le causó la muerte.

    El desarrollo del debate afloró los elementos necesarios para considerar la legítima defensa, como causa de justificación de la responsabilidad penal del acusado, establecida en el Artículo 65.3 del Código penal, pues si tomamos en cuenta que la víctima se encontraba armada y que en versión de los acusados ésta disparó contra la comisión policial, permite acreditar el primer elemento que es la agresión ilegítima por parte de la víctima.

    Así mismo, no puede señalarse que el medio empleado no era necesario, pues si la víctima disparaba con un arma de fuego, la única forma de salvar su integridad era utilizar un medio adecuado y proporcional, que en este caso resultó ser el arma de reglamento que poseía el acusado J.R.B..

    Por último, como elemento indispensable para considerar la legítima defensa, es evidente que no se comprobó en el debate que haya ocurrido una provocación por parte de los funcionarios, pues éstos cumplían su deber y en ningún modo esa actitud puede ser considerada como provocación, pues como ciudadanos debemos acatar la voz de alto de todo funcionario policial.

    Habiéndose presentado estas tres circunstancias en el hecho objeto del debate, permite señalar que efectivamente el acusado actuó en defensa de su integridad y por ende su actuación no puede ser reprochada penalmente, excluyendo en consecuencia su responsabilidad penal.

    Es necesario mencionar un punto que es de suma importancia, pues su definición permite excluir totalmente de responsabilidad penal o se convierte en atenuante de la conducta delictiva, y es el relativo al exceso de la defensa, toda vez que surgió en el debate un dilema respecto a que si efectuó un solo disparo o dos disparos, para los jueces escabinos el Informe de Autopsia y lo señalado por el Medico Forense, se presentó dudoso, pues como se expresó en líneas anteriores, les generó incertidumbre no poder aclarar la incongruencia respecto a la poca cantidad de perdigones hallados en el cuerpo de la víctima en relación a los que debieron haberse hallado, habida cuenta que cada cartucho según lo señalado por los expertos, debe contener nueve perdigones, por lo cual si fueron dos disparos a corta distancia y uno de los impactos no tiene orificios de salida debieron haberse hallado mas, lo que reforzó lo señalado por el acusado J.R.B., en el sentido que solo realizo un disparo y por ende para los Jueces escabinos esta dentro de lo limites de la legítima defensa y no incurrió en exceso de la defensa.

    En lo atinente al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal Vigente, es evidente que J.R.B.G., en el momento que utiliza el su arma de reglamente en legítima defensa, como así quedo comprobado en el debate, queda excluido del presupuesto de hecho del artículo y en consecuencia no es reprochable penalmente, pues así expresamente lo establece el artículo, al señalar: “...Las personas a que se refieren los artículos 280 y 281 no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legitima defensa o de defensa del orden público..” (Resaltado del tribunal).

    En relación a la responsabilidad penal de E.A.D.R., al establecer como cierto que el funcionario J.R.B.G., actuó en legítima defensa, bajo ningún concepto se podría admitir una participación accesoria de una conducta que no provino de una resolución criminal y deliberada sino por el contrario se produjo de forma inesperada y que obedeció a un acto de resguardo de su integridad, es decir, no es posible considerar a E.A.D.R., como cómplice en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, cuando se ha determinado que quien ejerció la conducta principal resultó no ser responsable penalmente por actuar en legítima defensa.

    Siendo esta la situación en el presente caso, escuchado como fue a ambas partes, el Tribunal Mixto, luego del proceso de deliberación y teniendo en cuenta que la Presunción de Inocencia es un estado de garantía, en razón del cual, una persona se presume inocente mientras no se demuestre la culpabilidad, y en consideración que en cualquier proceso sancionatorio, ello trae una consecuencia desde la perspectiva de la carga de la prueba y otra frente al resultado. En la perspectiva de la carga de la prueba le corresponderá a quien impute el hecho ilícito, el interés procesal de demostrar sus respectivas alegaciones de hecho, con vista a llevar a la convicción del órgano decidor de manera indubitada la producción del mismo, bajo la visión del resultado, concluido un proceso, si quien imputa el hecho no ha demostrado fehacientemente la comisión del mismo por parte del acusado, a éste último lo amparará la referida presunción de inocencia a los fines de la decisión final que sea resultante de un contradictorio que se rija por las reglas del debido proceso. Razones por las que, al no quedar comprobado que los acusados actuaron con la intención de matar a la víctima, quedó incólume la versión señalada por ellos, es decir, que J.R.B., actuó en defensa de su integridad y la de su compañero, por lo cual, se dictó sentencia absolutoria.

    La parte dispositiva de esta sentencia fue leída en la Audiencia celebrada el día 17 de Febrero de 2010, siendo expuestos oralmente algunos de los fundamentos de hacho y de derecho de la misma, por lo que el lapso para ejercer el Recurso de Apelación comenzará a correr a partir del día hábil siguiente a la publicación de la sentencia, sin necesidad de notificación, pues las partes en el presente caso están a derecho, tal como lo dejó sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1289 de fecha 18-10-2000, expediente C-00-996, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo

    DISPOSITIVA

    En base a las consideraciones y fundamentos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal Mixto, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, por Mayoría Simple, ABSUELVE a J.R.B.G., venezolano, soltero, de 39 años de edad, Funcionario Público adscrito a la Policía del Estado Mérida, titular de la cédula de identidad Nº 10.103.808, natural de Caracas Distrito Capital, nacido en fecha 16-07-1969, domiciliado en la Urbanización Primero de Mayo, Calle 2 Miranda, casa Nº 5-13, El Vigía Estado Mérida, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente, en concordancia con los artículos 406 numeral 1ejusdem, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano: J.H.M. y a E.A.D.R., venezolano, soltero, de 30 años de edad, Funcionario Público adscrito a la Policía del Estado Mérida, titular de la cédula de identidad Nº 14.022.314, natural de El Vigía Estado Mérida, nacido en fecha 05-03-1979, domiciliado en la Urbanización Bubuquí III, Vereda 15, casa Nº 19, El Vigía Estado Mérida, por su participación como COMPLICE en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente, en concordancia con los artículos 406 numeral 1, y 84 numeral 1 ejusdem.De conformidad con el Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena la libertad plena de los mencionados ciudadanos.

    …OMISSIS…

    VOTO SALVADO

    Quien suscribe, C.A.Q.R., Juez Presidente del Tribunal Mixto, constituido para el conocimiento de la presente causa, salvo mi voto en la presente decisión, con base a las siguientes razones:

    En la sentencia aprobada por lo jueces Escabinos quienes constituyen la mayoría, absolvieron a los acusados J.R.B.G., plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente, en concordancia con los artículos 406 numeral 1ejusdem, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal Vigente y a E.A.D.R., identificado en actas procesales, por su presunta participación como COMPLICE en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente, en concordancia con los artículos 406 numeral 1, y 84 numeral 1 ejusdem, mi disidencia está referida al tema de la Legítima Defensa, no porque considere que no debió aceptarse como causa de justificación, pues aunque coincido en que en algún momento del hecho objeto del proceso, el acusado J.R.B., debió hacer uso de su arma de reglamento, para salvaguardar su integridad, pues se encontraba amenazada por una agresión ilegítima por parte de la víctima, versión esta que no pudo ser desvirtuada por parte del Ministerio público, sin embargo, según lo señalado por el Médico Forense se realizaron dos disparos y aun cuando en criterio de los Jueces Escabinos no se efectuaron dos disparos, quien disiente, valoró lo señalado por el Médico, pues aportó un criterio técnico que determinó que efectivamente fueron dos disparos, circunstancia vital, pues si hubiese sido un solo disparo, esa actuación quedaría en los límites exclusivos de la legítima defensa, en tanto que si fueron dos disparos como en mi criterio así fue, esa conducta traspasa esos límites y entra en el campo del exceso de la defensa, establecida en artículo 66 del Código penal, que señala:

    El que se traspasare los límites impuestos por la Ley en el caso del número 1 del artículo anterior, y por la autoridad que dio la orden en el caso del número 2 del mismo, y el que se excediere en la defensa, o en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente, haciendo más de lo necesario, será castigado con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios. La pena pecuniaria se aplicara con disminución de la mitad.

    (Resaltado del Tribunal)

    Por lo cual, aun cuando el acusado J.R.B.G., pudo haber actuado en un principio en legítima defensa, hizo más de lo necesario al realizar un segundo disparo y en consecuencia debió haber sido castigado, a tenor del artículo in comento, con la pena correspondiente disminuida desde uno a dos tercios. (…)”

    MOTIVACIÓN

    Analizado como ha sido el contenido del escrito recursivo, así como la contestación a la apelación realizada por la Defensa y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones para resolver hace los siguientes pronunciamientos:

    Como primera denuncia señala el Ministerio Público, violación de la ley, por inobservancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo este previsto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión recurrida no se ajusta a los parámetros legalmente establecidos, concluyendo en un error de juzgamiento, a través de una convicción vaga o errada.

    De la lectura del contenido de la sentencia recurrida, se evidencia que efectivamente el Tribunal de Juicio, llega al veredicto de absolución de los acusados,

    ahora bien, este Tribunal colegiado observa que, durante el desarrollo de la operación lógico-racional de valoración de las pruebas, el Tribunal de Juicio Mixto, comete varios errores que, no deben ser ignorados por esta Alzada.

    En efecto, al analizar las pruebas testimoniales, el a quo, valora de forma errada, a juicio de quienes aquí deciden, lo manifestado por anatomopatólogo forense quien ante el Tribunal señala

    (…) De lo expuesto por el Médico A.P., titular de la cedula de identidad Nº 8.040.618, expuso sobre el Protocolo de autopsia Nº 9700-154-100, de fecha 16-03-2004 lo siguiente: “Ratifico el contenido y la firma, realizó una explicación como se produjo la muerte, con una lámina que traigo del cuerpo humano. El cadáver tiene una data de muerte de 14 horas, los proyectiles perforaron los dos pulmones. A preguntas realizadas por el Ministerio Público el funcionario responde: Habían múltiples impactos en el cuerpo. El cuerpo presenta dos disparos. El segundo impacto fue fulminante. La victima se encontraba a una distancia de la persona que dispara más o menos de de 5 o 6 metros. Para causar las lesiones que tenía el cuerpo, el sujeto disparo dos veces. A preguntas realizadas por la defensa el funcionario responde: Las heridas fueron realizadas por chopo o por escopeta, se extrajeron 5 perdigones. Orificio de entrada por el ante brazo y el brazo izquierdo y salido por el mismo brazo, hacia el cuerpo. Algunos perdigones pasaron y lesionan y se produce por un solo disparo. A un radio de dispersión 5 a 6 metros, se produjo un disparo. Las otras lesiones cerca del ante brazo fueron producto del disparo. El tribunal interroga: ¿Que lo llevo a usted a determinar que habían sido dos pisparos que realizó el sujeto? R- Por el trayecto de los perdigones, y en la parte posterior del cuerpo por donde va la correa, existen unos orificios que jamás se producen por el disparo del brazo, es por otro proyectil, nunca va a dar la vuelta y entrar por la parte posterior. Yo retire perdigones que coinciden con el disparo de atrás y otros perdigones que coinciden con el disparo del antebrazo. (…)”

    En tal sentido considera este Tribunal superior, que no puede existir duda en cuanto a la cantidad de heridas presentadas en el cuerpo del occiso, toda vez que el médico forense, es el experto encargado de realizar la correspondiente autopsia legal, quien examina de forma minuciosa el cuerpo sin vida de la víctima y quien determina ajustado a sus conocimientos científicos la cantidad de impactos recibidos por la víctima, conforme a lo establecido en los artículos 82 y 92 del Código de Instrucción médico forense.

    Luego señala la recurrida, en la valoración de las pruebas documentales lo siguiente:

    (…) 3.- Protocolo de autopsia Nº 9700-154-100, de fecha 16-03-2004, suscrita por el Dr. A.P. MARQUEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, practicado al cadáver de J.H.M., (folios 35 y 36).

    Permite dejar constancia de las causas de la muerte de la víctima, sin embargo, este informe así como lo señalado por quien lo practicó, resulto para los jueces escabinos un tanto inexacto, habida cuenta de lo señalado en las líneas de valoración del experto, respecto a la incongruencia de perdigones presente y los impactos de balas recibidos (…)

    Obviamente, que no puede existir duda con relación a la cantidad de heridas recibidas, toda vez que el médico anatomopatólogo, deja constancia de lo hallado en el cuerpo del occiso, y con relación a la cantidad de perdigones hallados, debieron haber tomado en cuenta el ángulo de dispersión lo cual impide el ingreso de todos los perdigones al objetivo.

    Igualmente se evidencia que no fue efectivamente concatenado lo dicho por el experto J.E.S.Z., adscrito a la Dirección de Laboratorio Regional Nº 01 “Batalla de Carabobo”, Guardia Nacional Bolivariana, comando de Operaciones, San C.E.T., quien ante el Tribunal de Juicio expuso sobre la experticia de trayectoria balística, con lo manifestado por el médico anatomopatólogo forense A.P., toda vez que ambos funcionarios coinciden en la existencia de dos impactos de balas en el cuerpo de la víctima.

    Razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada con lugar Y ASI SE DECIDE.

    Con relación a la segunda denuncia relacionada, con ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, la cual se encuentra prevista en el numeral 2 del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal, por cuanto considera la representación Fiscal que resulta ilógico que los Jueces escabinos determinaran la cantidad de disparos que recibió el cuerpo del occiso, generando dos posiciones contradictorias o fue legitima defensa o exceso en la defensa, ante esta situación esta Corte de Apelaciones debe señalar lo siguiente:

    Efectivamente se observa que la recurrida no expresa las razones de hecho y de derecho fundamento de la absolución, las cuales han de expresarse con la claridad y precisión requeridas, capaces de producir la certeza debida acerca de la discrepancia del fallo con la calificación delictiva dada por el Ministerio Público, en sus cargos, ya que no fueron analizadas las circunstancias fácticas de la agresión ilegitima, la necesidad del medio empleado, la falta de provocación y, al no hacerlo, amerita la censura por inmotivación de la sentencia.

    Debe dejarse claramente establecido, que la legitima defensa, ha sido definida como aquella que se utiliza necesariamente para repeler una agresión, un ataque grave e injusto, no provocada y contrario a derecho, contra el agresor, en defensa de su persona o derechos, debiendo dejarse constancia que no se puede traspasar los limites, estableciendo igualmente nuestro ordenamiento jurídico, que, cuando se cumplen los requisitos de la legítima defensa, pero el sujeto, dadas tales condiciones y exigencias legales, se excede en el quantum, traspasando los límites que impone el ordenamiento jurídico, en general, haciendo más de lo necesario, no resulta amparado por la eximente, pero sí se atenúa su responsabilidad, de acuerdo a lo establecido por el artículo 66 del Código Penal, el cual dispone:

    ’…el que se excediere en la defensa, o en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente, haciendo más de lo necesario, será castigado con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios…’

    Del artículo anteriormente trascrito, se observa que para poder invocar una circunstancia atenuante como el exceso en la defensa, debe configurarse uno de los siguientes supuestos: 1.- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho legitimo de autoridad, oficio o cargo; 2- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en virtud de una obediencia legítima; y 3- Que el sujeto activo se excediera en los medios empleados para salvarse de un peligro grave e inminente.

    Al respecto, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 1017 del 20 de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:

    …Con arreglo a la citada disposición, tres situaciones de orden psicológico permiten legalmente equiparar a la legítima defensa, el exceso en ésta: la incertidumbre, el temor y el terror. Esa equiparación deriva del hecho de haber establecido el legislador, que en la incertidumbre, la persona realiza el acto sin darse cuenta de que su determinación no es precisamente la que conviene para la defensa ante el peligro que le amenaza. En el temor, porque el agente obra impulsado por una serie de circunstancias que lo llevan al acto defensivo que él realiza, con la convicción de que es el único medio de librarse del peligro inminente que lo acecha, esto es, realizar el acto bajo la presión de una fuerza superior a su voluntad que le impulsa sin poder dominarla, porque el temor representa la inquietud razonada respecto de un peligro, pero sin precisar hasta donde han de llegar los límites de la acción para librarse de él. Y en el terror, en el cual a diferencia de las dos

    situaciones anteriores, el individuo, fuera de él es un autómata que ejecuta actos inconscientes, reflejos…

    En el presente caso, observa este Tribunal Colegiado, que el Juez Profesional, en su voto salvado, dio por demostrado que el acusado J.B.G. traspasó los límites impuestos por la necesidad, circunstancia esta, que encuadra dentro de los supuestos de procedencia de los excesos en la defensa.

    Así las cosas considera esta Corte de Apelaciones, que la razón le asiste al recurrente, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada con lugar y así se decide.

    Dado que se declara con lugar el segundo vicio denunciado, y la consecuencia de esta declaratoria con lugar es la nulidad de la decisión recurrida, como consecuencia de ello se ordena celebrar nuevamente la Audiencia de Juicio Oral y Público por un tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida, no entra esta Corte a conocer las restantes denuncias, realizadas por el Ministerio Público es su escrito de apelación.

    DISPOSITIVA

    En merito de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal , hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara con lugar el Recurso de Apelación de sentencia, interpuesto por las representantes de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional y Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la sentencia absolutoria dictada en fecha 04 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía.

Segundo

Anula la sentencia absolutoria, dictada en fecha 04 de Marzo de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía.

Tercero

Ordena la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, por un tribunal de la misma categoría, distinto al que dictó la decisión.

Cuarto

Remítanse de inmediato las actuaciones al Tribunal de origen.

Cópiese, publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE - PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha ________ se libraron las boletas bajo los números________________________________________________________________

Sria

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