Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 12 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 12 de Junio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-012149

ASUNTO : LP01-R-2011-000194

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en v.d.R.d.A.d.A. interpuesto por las Abogados E.F.A. Y T.J.Y.M. en su carácter de Fiscal Auxiliar y Fiscal interina adscritas a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual se acordó con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado: A.E.U., la aplicación de procedimiento abreviado, y medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso de Apelación de Autos, las Abogados E.F.A. Y T.J.Y.M. en su carácter de Fiscal Auxiliar y Fiscal interina adscritas a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamentan en lo siguiente:

“ …. CAPITULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DE RECURSO

Dispone el texto Adjetivo Penal, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales en su artículo 432, la figura de la IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, es decir que solo son recurribles las decisiones por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley.

Se trata de una DECISIÓN, contra la cual es ADMISIBLE el Recurso Ordinario de apelación contra AUTOS, tal como lo establece el artículo 447 numeral 4 O del Código Orgánico Procesal Penal en concatenación con lo previsto en el artículo 432 ejusdem.

De igual forma dispone el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la Ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra total y absolutamente LEGITIMADO el MINISTERIO PÚBLICO, para recurrir de la decisión antes citada, legitimidad conferida en uso de las atribuciones previstas en el Ordinal 13° del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, encontrándose dentro de la oportunidad legal a que se contrae el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión impugnada fue realizada el 03/11/2011, no habiéndose agotado, expirado o precluído el lapso de ley previsto a tales fines, evidenciándose que a todo evento se encuentran satisfechos los extremos relativos al tiempo, requisito exigido como principio general de los Recursos, de conformidad con el artículo 435 del mismo Código, en armonía con lo dispuesto en el artículo 172 ejusdem, toda vez que conforme a jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia a los efectos de la impugnación objetiva en la fase de investigación para los días que se toman como hábiles, es por lo que, así solicitamos que se declare la admisibilidad del mismo.

CAPITULO II

PUNTO DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA

El presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, versa sobre la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del imputado A.E.U., identificado en autos, establecida en los artículos 256 y 258 numeral del Código Orgánico Procesal Penal, dictado por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el 03/11/2011, auto que se transcribe parcialmente a continuación:

DE LA MEDIDA CAUTELAR

El imputado A.E.U. tiene sesenta y tres (63) años de edad, y por ende, es un venezolano de la tercera edad. Es importante recordar que el principio de proporcionalidad basado en razones humanitarias, es decir de aquellas personas con especial vulnerabilidad, como los enfermos, mujeres embarazadas y madres en ase de amamantamiento, mayores de 70 años de edad, etc., son protegidas por la legislación procesal penal, tal y como lo prescribe el articulo 245 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este principio de fuerte raigambre humanista, lo encontramos en el articulo 3 de la Constitución Nacional, al Disponer al constituyente: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona el respeto a su dignidad (...)“. Por ende, en el caso que nos ocupa, si bien el imputado está siendo juzgado por el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, no es menos cierto que a través de otras medidas cautelares puede asegurarse la presencia del imputado al proceso, ya que el imputado ha vivido siempre en la ciudad de Mérida, ha demostrado su arraigo y no tiene antecedentes penales. Además, al imputado no se le decomisó un alijo de droga, sino la cantidad de quince gramos con seiscientos miligramos de cocaína lo cual no es una cantidad muy elevada de droga, y si se observa que el mismo también resultó ser consumidor, como se demostró en la experticia toxicológica In Vivo Nro. 2443 (folio 42) donde se determinó que las muestras de orina y raspado de dedos resultaron positivo para la presencia cocaína y marihuana, podría determinarse en juicio oral y publico, que tal droga era para el consumo personal, como se ha visto en otros casos consumidores con fuerte dependencia a este tipo de drogas.

En consecuencia, basándose en los argumentos anteriormente expuestos, y con fundamento en el articulo 44 numeral 1, de a constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que las personas sometidas a proceso penal serán “. . .Juzgadas en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”, así como el articulo 49.2 del mismo texto constitucional, que establece el principio de presunción de inocencia, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe ; contrario”, se acuerda decretar tres medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, conforme con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en secuencia se imponen las siguientes medidas; un régimen de presentaciones cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Mérida; prohibición de salida del país y presentación de fiadores que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 258 y que garanticen sus obligaciones hasta por cincuenta (50) unidades tributarias por cada fiador. Así se decide.”

En relación a la decisión impugnada, es importante señalar la sentencia N° 1 654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de :s delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber,

… Omissis …

Sin embargo, observa esta Representación Fiscal, que la decisión impugnada no fue no fue debidamente fundamentada en lo que respecta a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y que se contradice en si misma, por cuanto que, el Tribunal considera que en el presente caso es necesario asegurar las finalidades del proceso, por ser un hecho que no tiene lapso de prescripción; es de acción pública, merece pena privativa de libertad, Según el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas es de ocho a doce años de prisión, en este caso mas la agravante por ser en la vivienda: además y existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano A.E.U., ha sido el autor del hecho, tal como se desprende de la investigación llevada a cabo en relación a la presente causa, por ello cubre los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo procedente era entonces que el Tribunal dictara la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y no una medida cautelar sustitutiva de libertad, contrariando así la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, infringiéndose lo previsto en el encabezamiento del artículo 256 eiusdem, que le impone el deber al Tribunal de emitir una resolución motivada para decretar una medida ce coerción personal menos gravosa, así como también no aplica el contenido ce artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal: que establece: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad”, salvo los autos de mera sustanciación”. (Subrayado de Fiscales)

Al respecto, se evidencia que en su oportunidad el Ministerio Público fundamento la solicitud de medida privativa de libertad en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece,

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto

.

Circunstancias estas, que quedaron plenamente demostradas en las actuaciones y que no han variado, es por lo que resulta contrario otorgarle una medida menos gravosa, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. J.E.C., … Omissis …

Con esta sentencia se pretende evitar que las personas que se e-: entren incursas en estos delitos de naturaleza grave, sean beneficiadas con la imposición de medidas cautelares, como la impuesta por el Tribunal de Control N° 02, al expresado imputado A.E.U. máxime cuando el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, previsto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aún se mantienen vigentes.

De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a De-echo debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en la audiencia de calificación de flagrancia comporta a pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de de la Ley Orgánica de Drogas.

Por lo antes expuesto, es importante señalar que de las actas: procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado A.E.U., para presumir que el mismo es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo segundo aparte en armonía con el articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, arado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1 266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:

Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede medidas cautelares sustitutivas, que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad...”

Asimismo lo establece la sentencia vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1728, del 10/12/2009, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan, donde la sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa —andad los delitos vinculados al Trafico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, quedando excluido de los beneficios procesales, el indulto y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas. (Subrayado nuestro).

En otro orden de ideas, el Juzgador hace mención que la cantidad es exigua a pesar de haber sobrepasado lo establecido en la ley especial en su artículo 149 segundo aparte, evidenciándose que la cantidad de sustancia que le fue incautado al imputado de autos excede cinco (05) veces la cantidad establecida por el legislador a efecto de consumo, a esto se agrega que existen investigaciones preliminares llevadas a cabo por funcionarios de la Policía del estado Mérida en el cual dejan constancia que el imputado de autos (notificado e- a orden de allanamiento) distribuye presuntamente sustancia estupefacientes, utilizando como medio para la comisión del hecho punible su vivienda, razón por la cual se agrava el delito, por cometerse en el seno del ::a- establecido en el articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas; en el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales se evidencia a :-esencia de testigos que d.f. a la inspección de la viviendas en la cual se incautó la sustancia evidencia, aunado a ello, constan en las actas todos los demás elementos de convicción que de manera adminiculada hacen presumir que el imputado de autos es autor de un hecho punible, específicamente el de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes, a ello se le agrega el Acta de Allanamiento debidamente suscrito por los funcionarios en el cual dejan constancia de la incautación de la droga, no obstante se evidencia la declaración de ambos testigos presenciales quienes narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos la cual conllevó la incautación de la droga y aprehensión del imputado de actas, asimismo la experticia Botánica Química Nro. 9700-067-2442, del 29/10/2011, realizada a la droga colectada la cual arrojo como conclusión la cantidad de ONCE (11) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE y UN (01) GRAMO CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS DE MARIHUANA.

Así mismo se evidencia la inspección técnica Nro. 4364, del 29/10/2011, la cual a constancia de la existencia y características de la vivienda en la cual se a cabo la visita domiciliaria. Cabe expresar, que existe cierto grado de participación en lo planteado por el Juzgador en su fundamentación, ya que el mismo señala aspectos propios de la Fase de Juicio Oral y Público, donde el valorará o no las pruebas presentadas por las partes y recepcionadas en audiencia, para determinar la responsabilidad penal de los acusados o la

inocencia de los mismos.

Por todo lo antes expuesto y con la condición ante dicha de Fiscales aspectos a la Fiscalia Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas al presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en el numeral 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado del Asunto Principal :LP01-2011-0012149, del 31/10/2011, cuya fundamentación se realizó el 03/11/2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante a :a otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado A.E.U., solicitando con el debido respeto a la honorable Corte :a :elaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la decisión que acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en su lugar acuerde imponer la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 :del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”.

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 03 de Noviembre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitió el siguiente pronunciamiento:

(…) Corresponde a este Tribunal de Control N° 2 fundamentar las resoluciones emitidas oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada a petición de la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público de esta Entidad Federal. En este sentido, el Tribunal resuelve:

1°. De la calificación de flagrancia: En fecha veintiocho (28) de octubre de 2011, funcionarios de la Policía del Estado Mérida, en compañía de los testigos J.G.Q.L. y Á.A.M.S., previamente autorizados por parte del Tribunal de Control N° 4 (causa penal LP01-P-2011-0011854) del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se presentaron en el sector Manzano Alto, vía Jají, calle principal, casa s/n , Parroquia Montalbán, Estado Mérida, y practicaron una visita domiciliaria, pues se presumía la existencia –por averiguaciones previas- de la existencia en ese lugar de un centro de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Una vez ingresados los funcionarios al domicilio ya especificado, fueron atendidos por un ciudadano que quedó identificado como A.E.U., quien permitió el ingreso de la comisión a la vivienda, y luego de leer la orden de allanamiento y notificar al precitado ciudadano del derecho que tenía de ser asistido por un abogado o persona de confianza, se inició el registro de la vivienda, siendo que el imputado voluntariamente y en presencia de testigos, entregó un envoltorio que tenía en el bolsillo derecho del pantalón, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga; asimismo, en una de las habitaciones de la vivienda perteneciente al imputado, se logró decomisar un envoltorio con la cantidad de veintisiete (27) envoltorios más, contentivos de un polvo de presunta droga, razón por la cual fue detenido.

Los hechos narrados se encuentran acreditados con los siguientes elementos de convicción:

1°. Acta policial suscrita por funcionarios de la Policía del Estado Mérida, donde se deja constancia del allanamiento efectuado y de todas las circunstancias en que se produjo la retención de la droga incautada, así como de la detención del imputado (folios 13 al 16; 18 y 19);

2°. Orden de allanamiento emitida por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a los fines de practicarse en Manzano Alto, sector El carrizal, vía Jají, calle principal, casa sin número, Municipio Campo Elías, Estado Mérida;

3°. Entrevista del ciudadano Á.A.M.S. (folio 21);

4°. Entrevista del ciudadano J.G.Q.L. (folio 22);

5°. Inspección ocular N° 4364 (folios 38 y 39), realizada en el lugar donde se realizó el allanamiento, esto es; Manzano Alto, sector El carrizal, vía Jají, calle principal, casa sin número, Municipio Campo Elías, Estado Mérida;

6°. Reconocimiento legal N° 9700-262-919 (folio 40) realizado en un teléfono celular Motorola, modelo V9;

7°. Experticia química botánica N° 9700067-2442 (folio 41), suscrita por los funcionarios M.T.B. y R.D., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, donde se determinó que las sustancias halladas en el allanamiento constituyen once (11) gramos con seiscientos (600) miligramos de cocaína y un (1) gramo con seiscientos (600) miligramos de marihuana;

8°. Experticia toxicológica in vivo N° 2443 (folio 42) donde se determinó que el imputado resultó positivo para la presencia de cocaína y marihuana.

Ahora bien, este Tribunal considera que la aprehensión del imputado se produjo en situación de flagrancia, por las siguientes razones: El artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención (…).

A su vez, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…).

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un hecho punible de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

Como consecuencia de todo lo expuesto, este Tribunal considera que la conducta desplegada por el imputado A.E.U., es la de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 165, numeral 7 eiusdem, ya que el mismo mantenía oculta en su residencia, la cantidad de once (11) gramos con seiscientos (600) miligramos de cocaína y un (1) gramo con seiscientos (600) miligramos de marihuana, de acuerdo con la experticia química-botánica N° 9700067-2442 (folio 41), suscrita por los funcionarios M.T.B. y R.D., adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas precedentemente. Así se decide.

En otro orden de ideas, por cuanto no existen más diligencias que practicar, se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado, conforme a los artículos 372, numeral 1°, 248 y 373, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

2°. De la medida de coerción personal. El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de calificación de flagrancia, la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado ya identificado, la cual fue declarada sin lugar, por las siguientes consideraciones:

El imputado A.E.U., tiene sesenta y tres (63) años de edad, y por ende, es un venezolano de la tercera edad. Es importante recordar que el principio de proporcionalidad basado en razones humanitarias, es decir, de aquellas personas con especial vulnerabilidad, como los enfermos, mujeres embarazadas y madres en fase de amamantamiento, mayores de 70 años de edad, etc., son protegidas por la legislación procesal penal, tal y como lo prescribe el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este principio de fuerte raigambre humanista, lo encontramos en el artículo 3 de la Constitución Nacional, al disponer el constituyente: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…)”. Por ende, en el caso que nos ocupa, si bien el imputado está siendo juzgado por el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, no es menos cierto que a través de otras medidas cautelares puede asegurarse la presencia del imputado al proceso, ya que el imputado ha vivido siempre en la ciudad de Mérida, ha demostrado su arraigo y no tiene antecedentes penales. Además, al imputado no se le decomisó un alijo de droga, sino la cantidad de once gramos con seiscientos miligramos de cocaína y un gramo con seiscientos miligramos de marihuana, lo cual no es una cantidad muy elevada de droga, y si se observa que el mismo también resultó ser un consumidor, como se demostró en la experticia toxicológica in vivo N° 2443 (folio 42) donde se determinó que las muestras de orina y raspado de dedos resultaron positivo para la presencia de cocaína y marihuana, podría determinarse en juicio oral y público, que tal droga era para el consumo personal, como se ha visto en otros casos de consumidores con fuerte dependencia a este tipo de drogas.

En consecuencia, basándose en los argumentos anteriormente expuestos, y con fundamento al artículo 44, numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que las personas sometidas a proceso penal serán “…Juzgadas en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”; así como el artículo 49.2 del mismo texto constitucional, que establece el principio de presunción de inocencia, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, se acuerda decretar tres medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 256, ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se imponen las siguientes medidas; un régimen de presentaciones cada quince (15) días ante la oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; prohibición de salida del país y presentación de dos fiadores que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 258 y que garanticen sus obligaciones hasta por cincuenta (50) unidades tributarias para cada fiador. Así se decide.

3°. Decisión: Con fuerza en la motivación precedente, este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

3.1. Califica como flagrante la aprehensión del imputado A.E.U., ampliamente identificado en las actuaciones, por haber sido aprehendido en situación de flagrancia en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 165, numeral 7 eiusdem, todo conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.2. Se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado, conforme al artículo 372, numeral 1°, 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.3. Con fundamento al artículo 44, numerales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 8, 9, 243, 256, ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda decretar tres medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, consistentes en; un régimen de presentaciones cada quince (15) días ante la oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; prohibición de salida del país y presentación de dos fiadores que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 258 y que garanticen sus obligaciones hasta por cincuenta (50) unidades tributarias para cada fiador.

3.4. Conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Drogas, se autoriza al Ministerio Público a destruir las sustancias ilícitas decomisadas en la presente causa.

3.5. Se acuerda a tenor de lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, la incautación del teléfono celular Motorola, modelo V9, encontrado durante el allanamiento, descrito en la experticia de reconocimiento legal N° 9700-262-919 (folio 40) y oficiar lo conducente a la Oficina Nacional Antidrogas. (…)

.

MOTIVACIÒN

A.e.c.d. escrito recursivo y la decisión objeto de la presente Apelación, esta Alzada procede a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

Observa esta Alzada que las Representantes del Ministerio Público, manifiestan su disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal A quo, en lo que respecta al otorgamiento de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del imputado: A.E.U., indicando que no fue debidamente fundamentada, sin valorar la cantidad de droga incautada al referido ciudadano, ni la pena que pudiera llegar a imponérsele y el posible peligro de fuga y obstaculización.

Ahora bien, al revisar la decisión recurrida, se evidencia que el Tribunal A-quo en la fundamentación de la audiencia de calificación de flagrancia, emitió entre otras cosas, el siguiente pronunciamiento:

“ (…)2°. De la medida de coerción personal. El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de calificación de flagrancia, la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado ya identificado, la cual fue declarada sin lugar, por las siguientes consideraciones:

El imputado A.E.U., tiene sesenta y tres (63) años de edad, y por ende, es un venezolano de la tercera edad. Es importante recordar que el principio de proporcionalidad basado en razones humanitarias, es decir, de aquellas personas con especial vulnerabilidad, como los enfermos, mujeres embarazadas y madres en fase de amamantamiento, mayores de 70 años de edad, etc., son protegidas por la legislación procesal penal, tal y como lo prescribe el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este principio de fuerte raigambre humanista, lo encontramos en el artículo 3 de la Constitución Nacional, al disponer el constituyente: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…)”. Por ende, en el caso que nos ocupa, si bien el imputado está siendo juzgado por el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, no es menos cierto que a través de otras medidas cautelares puede asegurarse la presencia del imputado al proceso, ya que el imputado ha vivido siempre en la ciudad de Mérida, ha demostrado su arraigo y no tiene antecedentes penales. Además, al imputado no se le decomisó un alijo de droga, sino la cantidad de once gramos con seiscientos miligramos de cocaína y un gramo con seiscientos miligramos de marihuana, lo cual no es una cantidad muy elevada de droga, y si se observa que el mismo también resultó ser un consumidor, como se demostró en la experticia toxicológica in vivo N° 2443 (folio 42) donde se determinó que las muestras de orina y raspado de dedos resultaron positivo para la presencia de cocaína y marihuana, podría determinarse en juicio oral y público, que tal droga era para el consumo personal, como se ha visto en otros casos de consumidores con fuerte dependencia a este tipo de drogas.

En consecuencia, basándose en los argumentos anteriormente expuestos, y con fundamento al artículo 44, numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que las personas sometidas a proceso penal serán “…Juzgadas en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”; así como el artículo 49.2 del mismo texto constitucional, que establece el principio de presunción de inocencia, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, se acuerda decretar tres medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 256, ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se imponen las siguientes medidas; un régimen de presentaciones cada quince (15) días ante la oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; prohibición de salida del país y presentación de dos fiadores que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 258 y que garanticen sus obligaciones hasta por cincuenta (50) unidades tributarias para cada fiador. Así se decide. (…)”.

De lo antes expuesto, se puede evidenciar que el Juez A quo, otorgó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al imputado: A.E.U., tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:

…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti ... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

(Negrillas de esta Alzada).

Asimismo tomó en consideración que no se encuentra latente una presunción de peligro de fuga, requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y si bien es cierto, que la calificación jurídica de la actividad desplegada por el imputado fue precalificada por la representación fiscal y compartida por el Tribunal A-quo como Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de habérsele incautado al imputado la cantidad de la cantidad de 11 gramos con 600 miligramos de cocaína y 01 gramo con 600 miligramos de marihuana, de acuerdo con la experticia química-botánica N° 9700067-2442 (folio 41), los cuales superan en exceso los límites establecidos para el consumo personal y a la posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal y como se establece en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; también se evidencia que en la experticia toxicología in vivo se determinó que el imputado de autos, resultó positivo para el consumo de Marihuana y Cocaína, motivo por el cual el Tribunal A quo procedió a otorgarle, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Al respecto es necesario traer a colación sentencia N° 77 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03/03/2011 con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño que señala:

…. Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. …

.

En este mismo orden de ideas resulta oportuno traer a colación sentencia N° 597 de fecha 26/04/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que señala:

… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia nro. 1.744/2007, de 9 de agosto).

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

… Omissis …

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

   … Omissis …

   Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, respecto de lo cual esta Sala, en otras oportunidades, ha señalado que más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (sentencias 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril)..

   En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

   … Omissis …

   Ahora bien, esta Sala también ha señalado que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma (sentencia nro. 2.046/2007, de 5 de noviembre), ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre).

   …Omissis …

   Por tanto, en criterio de esta Sala Constitucional, el Juez de Control sí dictó una decisión motivada, en la cual se llevó a cabo un razonamiento que conjugó los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual fue debidamente constatado y confirmado por la Corte de Apelaciones, y con base en ello, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa.

   Siendo así, esta Sala reitera el criterio asentado en la sentencia nro. 1.278/2001, de 19 de julio, según el cual, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, éstos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, lo cual no se ha verificado en el presente caso. …”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   De modo que en el presente caso, el Tribunal A quo justificó el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad acordada al encausado de autos, por cuanto el Juzgador hizo un análisis de las circunstancias referidas al caso, estando la recurrida debidamente motivada, razonada y fundamentada. E igualmente es importante señalar que de la revisión del Sistema Juris 2000 del Asunto Principal LP01-P-2011-012149 se observa que el encausado de autos esta cumpliendo con la presentación periódica por ante el Tribunal que cursa la causa actualmente, es decir, el mismo no esta evadiendo el proceso, existiendo por parte de este la voluntad de someterse al proceso.

   Por otra parte, es necesario destacar que la libertad constituye un principio fundamental que rige nuestro proceso y la restricción de la misma tiene carácter excepcional que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso tal y como lo establece el artículo 243 en su único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

   De la norma anteriormente mencionada , no se evidencia que el legislador haya dejado margen de duda por parte de los juzgadores, ante el incumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, para que se pueda producir la privación judicial preventiva de libertad, y por ende no señala excepciones basadas en la gravedad del hecho punible ni consecuencias distintas a las allí señaladas, por su magnitud o por el carácter pluriofensivo que detente, ni tampoco se hace mención a la pena aplicable; que permita desatender la consecuencia jurídica legalmente establecida como es el juzgamiento en libertad.

   Por tanto, esta Alzada, estima que la participación cierta del mencionado imputado, así como la calificación definitiva atribuida a los hechos será determinada en el desarrollo de la investigación fiscal, la cual una vez concluida, establecerá si se está en presencia de dicho delito, lo cual reiteran, quienes aquí deciden, debe ser precisado por el Ministerio Público.

   Así las cosas, esta Corte observa que en el caso de marras, la decisión esta ajustada a derecho, por cuanto el Juzgador actuando dentro de sus facultades legales; pues el tribunal fundamentó sus argumentos para el otorgamiento de medida cautelar, llegando esta Alzada a la conclusión que lo más ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Representación Fiscal . ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por las Abogados E.F.A. Y T.J.Y.M. en su carácter de Fiscal Auxiliar y Fiscal interina adscritas a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual se acordó con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado: A.E.U., la aplicación de procedimiento abreviado, y medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad.

2. - Se ratifica la decisión dictada en fecha 03 de Noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por considerar que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   DR. E.C.S.

   PRESIDENTE

   DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

   PONENTE

   DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

   LA SECRETARIA,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _____________________________.

   LA SRIA.