Sentencia nº 0630 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 30 de Junio de 2016

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. D.M.M.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales, indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y daño moral, sigue la ciudadana SEYBI R.F.I., representada judicialmente por los abogados O.D.Á., Isamir G.N., J.K.C.B., contra la sociedad mercantil PANADERÍA Y PASTELERÍA PINTO´S PAN DELY, C.A., representada judicialmente por los abogados Solanda C.R., F.C.F. y M.M.B.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia en fecha 18 de marzo del año 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y parcialmente con lugar la demanda, modificando el fallo apelado dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 14 de junio del año 2012, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada anunciaron recurso de casación los abogados M.M.B. y, posteriormente O.D., en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte demandada y demandante respectivamente, los cuales una vez admitidos, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, fue formalizado únicamente el recurso de casación anunciado por la parte demandada. No hubo contestación.

En fecha 23 de abril del año 2015, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Magistrado Dr. D.M.M..

En fecha 30 de octubre de 2015 esta Sala de Casación Social declaró perecido el recurso de casación anunciado por la parte actora.

Por cuanto el 23 de diciembre de 2015 tomó posesión en su cargo el Magistrado Dr. J.M.J.A., designado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Magistrada Dra. M.C.G., Presidenta; Magistrada Dra. M.G.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dr. J.M.J.A..

En fecha 28 de marzo del año 2016, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social, fijó la audiencia pública y contradictoria para el día 26 de mayo del mismo año, la cual fue diferida mediante auto de fecha 30 de mayo del mismo año, para el día 20 de junio del año en curso, fecha ésta en la cual comparecieron las partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación del presente asunto y siendo la oportunidad legal para ello, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 20 de junio del año 2016, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE ACCIONADA

-ÚNICO-

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias en el escrito de formalización, y procede a conocer en primer lugar la señalada bajo el título vicio de indeterminación objetiva.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la formalizante denuncia que el sentenciador de la recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 159 ejusdem y 249 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Ciudadanos Magistrados, es evidente que el juzgador de alzada se limitó a declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación de la parte accionante y sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada, pero no estableció los montos a cancelar, así como tampoco ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo a tal fin y mucho menos indicó el salario que debía servir de base de cálculo, lo cual le conllevó a incurrir en el vicio de indeterminación objetiva, por no cumplir la sentencia como lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la determinación de la cosa u objeto sobre la que recae la decisión, requerimiento legal que guarda estrecha relación con los principios procesales de “autosuficiencia” y “unidad del fallo”, tal como lo dispone la sentencia transcrita supra, conforme a los cuales toda decisión debe bastarse a sí misma constituyendo un todo indisoluble. De este modo, la determinación del objeto debe aparecer directamente en el fallo para que no se requiera de nuevas interpretaciones ni del auxilio de otros instrumentos, y no como en el presente caso en el cual la decisión recurrida es oscura, dudosa o insuficiente; resultando por tanto inejecutable.

En virtud de lo antes expuesto, se verifica que la sentencia recurrida infringió lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Denuncia la parte recurrente, que el sentenciador de alzada incurrió en la falta de aplicación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que toda sentencia debe contener la determinación del objeto o cosa sobre la cual recaiga la decisión, así como la norma contenida en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que estatuye que la sentencia que condene a pagar frutos, intereses o daños se determinará la cantidad de ellos; por cuanto señala que el juzgador de alzada se limitó a declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación de la parte actora y sin lugar el de la parte demandada, sin establecer los montos a cancelar, ni la realización de una experticia complementaria del fallo, así como tampoco el salario base de cálculo, incurriendo de esa forma en el vicio de indeterminación objetiva, al no cumplir con lo dispuesto en las normas referidas.

Según reiterada doctrina de esta Sala, ‘…la indeterminación objetiva, para que se configure como vicio, debe entenderse en el sentido de que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible la ejecución de dicho mandato...’. (Sentencia N° 125, de fecha 24 de mayo del año 2000).

Ahora bien, de una revisión detallada de la sentencia recurrida, evidencia la Sala que ciertamente el sentenciador de alzada se circunscribió a conocer de una forma muy concisa cada uno de los puntos objeto de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, modificando el fallo apelado, pero sin establecer los conceptos ni montos ordenados a cancelar, ni el salario base de cálculo de dichos conceptos, todo lo cual conlleva a esta Sala a verificar la procedencia del delatado vicio de indeterminación objetiva, al no cumplir el sentenciador de la recurrida con lo dispuesto en la norma contenida en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En atención a lo antes expuesto, debe esta Sala declarar con lugar la presente denuncia, y así se declara.

Dada que la declaratoria de procedencia de la presente denuncia, acarrea la resolución con lugar del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, resulta inoficioso para la Sala emitir pronunciamiento sobre las restantes delaciones contenidas en el escrito de formalización. En consecuencia, esta Sala de Casación Social declara con lugar el recurso de casación anunciado por la parte accionada, ANULA el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

DE LA SENTENCIA DE MÉRITO

Aduce la parte accionante en su libelo de demanda, que comenzó a prestar sus servicios personales, continuos, dependientes, subordinados e interrumpidos para la empresa “Panadería y Pastelería Pinto´s Pan Dely, C.A”., desde el 13 de julio del año 2009, de lunes a domingo en un horario de 6:00 a.m. a 7:00 p.m., con un día libre a la semana, siendo el día martes, devengando mensualmente: sueldo básico, día de descanso, domingos y horas extras, para un total mensual de Bs. 2.000,00, realizando sus labores inherentes en el cargo hasta el día 17 de marzo de 2010, fecha en la que presentó un fuerte dolor a nivel lumbar y fue despedida de forma verbal sin ningún tipo de justificación. Señala de igual forma, que generó horas extras mensuales por un monto aproximado de Bs. 833,38; desempeñando el cargo de Mantenimiento Utilitis, realizando actividades que requieren exigencia físicas como cargar, levantar, halar y trasladar ollas o marmitas y otros instrumentos o equipo de cocina de gran tamaño de aproximadamente de 8 Kgs a 45 Kgs de peso y exigencia postural, estática (bipedestación prolongada con movimientos repetitivos); que a mediados del mes de febrero del año 2010, presentó una sintomatología dolorosa en la región lumbar de fuerte intensidad, irradiado a la pierna izquierda con sensación de parentesias y corrientazos, caracterizado por dolor localizado en el borde radial de la columna, el cual se exacerbaba con los movimientos al marchar y al flexionar o extender el tronco, no mejorando ni aún manteniéndose en reposo, lo cual se agravó al levantamiento de una olla en el área de trabajo, pues al levantarse sintió una especie de calambres desde la región lumbro-sacra hasta la pantorrilla, por lo que quedó inmóvil por varios minutos hasta que alivió la tensión. Destacó que una vez ocurrido el accidente de trabajo, el patrono obvió de manera irresponsable la notificación del accidente de trabajo, adicionalmente no auxilió ni socorrió en el momento crítico del fuerte dolor, ni ha querido sufragar los gastos del tratamiento, los cuales hasta los ha tenido que costear; por otra parte, señala el patrono no reúne las más mínimas condiciones de higiene y seguridad en el medio ambiente de trabajo; que desde que ocurrió ese hecho no ha podido realizar sus actividades habituales, ya que la molestia es constante y limita sus actividades laborales, así como también las de su vida cotidiana, no puede subir ni bajar escalones, sintiendo que su vida personal se encuentra disminuida, al no poder ni siquiera practicar una simple caminata, en virtud de ello, ha tenido que asistir a evaluación médica con especialistas en Neurocirugía, Traumatología, Ortopedia, Fisiatría y Terapia Ocupacional, requiriendo numerosos exámenes que ha tenido que pagar al igual que las consultas médicas, motivado a que hasta la presente fecha la empresa no ha actuando como un buen padre de familia, pues ha evadido su responsabilidad desconociendo este padecimiento que le aqueja y negándose a la justa indemnización. Que al momento de la interposición del libelo de demanda, se encuentra en tratamiento en el Hospital J.G.H., así como también en el Hospital Militar Dr. C.R., Fundación Hospital Ortopedia Infantil, en donde se encuentra en terapia; que el resultado de la consulta médica es: Hernia discal C5-C6 y artrosis cervical; cervicobraquialgia bilateral de fuerte intensidad, acompañados de mareos y parestesias en MSSS, con movimiento inintencionales, se evidencia en la cervical, rectificación más inversión de lordosis fisiológica más osteofitos posteriores en C2-C3- C4- C5- C6 más disminución de espacio intervertebral C5-C6, en Resonancia Magnética cervical se evidencia rectificación cervical más retropolistesis C4- C5/C5-C6, de origen ocupacional, presentando una incapacidad parcial y permanente, y según recomendaciones amerita varias intervenciones quirúrgicas; que el accidente le produjo la incapacidad, siendo de mediana edad y que pese a sus 50 años de edad se siente joven y que posee tres cargas familiares, que económicamente dependen de ella. Que la empresa no cumplía con las condiciones de seguridad requeridas para mantener un ambiente de trabajo seguro, en virtud de las inadecuadas condiciones físicas ambientales en el área de trabajo; que la falta de atención adecuada para restablecer su salud, devino en un trauma y problema psicológico por el accidente ocupacional que le incapacita y limita de manera extrema en sus actividades, por lo que demanda la cantidad de Bs. 180.000,00, como suma equitativa y justa para el daño moral; que obligatoriamente necesita para estar activa en movimiento, para poder laborar, una operación porque la lesión es traumática, permanente, deformante, irreversible, por lo que solicitó el pago por indemnización por la cantidad de Bs. 164.578,50, obtenidos de la multiplicación del salario integral diario por 1.825 días que son el equivalente de 5 años de salarios, más la cantidad de Bs. 281.264,59, destinada para la operación que debe realizarse para tratar de disminuir la incapacidad.

De igual forma, señaló que la empresa no le ha pagado sus prestaciones sociales, por lo que las cuantificó de la siguiente manera: por concepto de antigüedad de Bs. 4.057,93; por concepto de vacaciones de marzo 2010 (cláusula N° 27 contrato colectivo) Bs. 888,00; por concepto de bono vacacional de marzo de 2010 (cláusula N° 27 contrato colectivo) Bs. 3.300,00; por concepto de utilidades diciembre de 2009 marzo de 2010 (cláusula N° 28 contrato colectivo) Bs. 2.999,70; por horas extras de los años 2009 y 2010 (cláusulas N° 18 convención colectiva vigente) la cantidad de Bs. 9.500,48; por indemnización de antigüedad: 30 días por Bs. 90,18 igual a Bs. 2.705,40; por indemnización sustitutiva de preaviso: 30 días por Bs. 90,18 igual a Bs. 2.705,40; por concepto de salario dejados de percibir según cláusula N° 38 de la convención colectiva, desde el 17 de marzo de 2010 al 17 de marzo de 2011, es igual a 12 meses por Bs. 2.000,00 es igual a Bs. 48.000,00; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 700.000,00.

Por su parte, la demandada en su contestación a la demanda, alegó como cierto que la trabajadora comenzó a prestar sus servicios personales el día 13 de julio del año 2009, en forma continua, dependiente, subordinada e interrumpida para la empresa, en el cargo de mantenimiento, de lunes a domingos con un día libre a la semana, el día martes, devengando un salario diario de Bs. 35,95 según consta en los recibos de pagos, en un horario de 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 4:30 p.m. hasta la fecha del reposo médico, no siendo cierto que laboraba de 6:00 a.m. a 7:00 p.m. y que generaba una serie de horas extras, por lo que no es acreedora de horas extras mensuales por un monto aproximando de Bs. 833,38; adujo que no es cierto que la trabajadora devengara un sueldo mensual conformado por sueldo básico, día de descanso, domingos y horas extras, para un mensual total de Bs. 2.000,00, ya que lo cierto es Bs. 305,58 semanales que incluía el recargo del día feriado y el día de descanso; señaló que prestó servicios hasta el día 17 de marzo de 2010, fecha en que la demandante participó verbalmente que estaba de reposo; que por cuanto la empresa no le proporcionó en forma inmediata la planilla de inscripción del seguro social obligatorio, la actora realizó un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador Sede Norte, donde la empresa le canceló los salarios correspondientes al período 19/03/2010 al 16/06/2010, por un monto de Bs. 2.146,04, ya que la misma no pudo tramitar el pago de reposo ante el Seguro Social, según consta en acta levantada en fecha 27 de julio de 2010, en consecuencia, señaló que no es cierto que fuese despedida el día 17 de marzo de 2010, por presentar un fuerte dolor a nivel lumbar, sin ningún tipo de justificación; que ese mismo día la actora solicitó un préstamo por la suma de Bs. 1.000,00, a cuenta de sus prestaciones sociales; que la actora era encargada de hacer el mantenimiento que corresponde únicamente al área de pastelería, utensilios, equipos, paredes, piso y baño de dama, tal y como consta en el informe de investigación de origen de enfermedad levantado en fecha 10 de enero de 2011; que no es cierto que su cargo era de mantenimiento utilitis, tampoco es cierto que la empresa haya tenido conocimiento que a mediados del mes de febrero del año 2010, la trabajadora hubiese presentado una sintomatología dolorosa en la región lumbar de fuerte intensidad, irradiado a pierna izquierda; que no es cierto que haya sufrido un accidente de trabajo, y que se haya obviado de manera irresponsable la notificación del accidente de trabajo; que no es cierto que la empresa deba sufragar los costos y gastos de tratamiento de la trabajadora, porque la trabajadora no se encuentre asegurada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), ya que desde la fecha de su ingreso a la empresa se encuentra activa ya que no hubo despido, sino que se encuentra de reposo; que no es cierto que la empresa no reúna las condiciones mínimas de higiene y seguridad en el medio ambiente de trabajo, y que desde el inicio de la demanda la empresa no haya actuado como un buen padre de familia; que no se acompañó a la demanda la certificación del origen del accidente o enfermedad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; que la empresa no ha sido notificada de la culminación del procedimiento administrativo donde se haya declarado una incapacidad parcial permanente; que sobre las recomendaciones médicas dadas por un médico especialista, la empresa no tiene conocimiento alguno de ello, por lo tanto lo rechaza y contradice por no ser cierto; niega que tuviese que sufragar los costos y gastos del tratamiento, rechazando que le deba la suma de Bs. 180.000,00, por concepto de daño moral, y negando cada uno de los parámetros de la cuantificación del daño moral; señaló que la actora nunca sufrió accidente de trabajo alguno en la empresa; adujo que la empresa no despidió a la trabajadora, ni en forma justificada ni en forma injustificada; así mismo, alegó que con la demanda no se acompañó, ni se promovió certificación de origen ocupacional, por lo tanto, no le ha nacido el derecho a demandar las indemnizaciones aquí señaladas; adujo que no es cierto que se le deba pagar una indemnización por la cantidad de Bs. 164.578,50, que se obtiene de la multiplicación del salario integral diario y la multiplicación de 1.825 días el equivalente a 5 años de salario; que no es cierto que se le deba pagar la cantidad de Bs. 281.264,59 destinada para su operación, también niegan que se le deban Bs. 4.057,93 por concepto de prestación de antigüedad, ni es cierto que se le debe intereses de prestaciones sociales, ni la cantidad de Bs. 888,80, por concepto de vacaciones fraccionadas, y la cantidad de Bs. 3.300,00 por concepto de bono vacacional fraccionado, ni Bs. 2.999,70 cantidad por concepto de utilidades fraccionadas, ni es cierto que se le adeude la cantidad de Bs. 9.500,00 por concepto de horas extras retenidas, cuando la trabajadora no laboraba horas extraordinarias; igualmente negó que se le deban las sumas de Bs. 2.705,40 por concepto de indemnización por antigüedad, por cuanto no fue despedida en forma injustificada, y la cantidad de Bs .2.705,40 por concepto de indemnización por preaviso, rechazando que se le adeude la cantidad de Bs. 48.000,00, por concepto de 12 meses de salario dejados de percibir a razón de Bs. 2.000,00 mensuales que nunca devengó la trabajadora, y por último negó la cantidad de Bs. 700.000,00 por la suma total de estimación de la demanda.

Delimitación de la Controversia:

Con base a los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; resulta evidente que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por la actora en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar: la ocurrencia o no del infortunio de trabajo alegado por la parte actora, así como la responsabilidad o no de la demandada en el pago de las indemnizaciones reclamadas; la causa de terminación de la relación de trabajo; el salario a tomar como base de cálculo y la procedencia o no de las horas extras alegadas.

Carga de la Prueba:

Conforme a lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma como el accionado dió contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tiene la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Delimitada como ha quedado la controversia, se observa de las actas que conforman el expediente, que en la oportunidad correspondiente, ambas partes promovieron las pruebas que consideraron pertinentes, de la siguiente manera:

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Marcados “A” y “D”, cursantes a los folios 45 y 51 de la primera pieza del expediente, contentivos de original y copia de informes médicos emanados del Servicio de Neurocirugía del Hospital General del Oeste “Dr. J.G.H.” adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, a nombre de la accionante Seiby Fuentes, de fechas 16 de noviembre del año 2010 y 18 de marzo del año 2011 respectivamente, y en los cuales se indica que la paciente tiene indicación de Artrodesis Cervical y Discopatía Degenerativa, Hernia Discal C5-C6, Osteofoitos anteriores C5 y C6 y Rectificación de Lordosis Cervical. Esta documental fue impugnada por la demandada por emanar de un tercero, sin embargo el mismo constituye un documento público, al cual se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “B”, cursante a los folios del 46 y 47 de la primera pieza del expediente, contentivo de original de informe médico emanado del Centro de Diagnóstico Biomagnetic, C.A. del Instituto de Resonancia Magnética La Florida – San Román, de fecha 10 de marzo de 2011, a nombre de la accionante, en el cual se señala como presunción diagnóstica: cambios atálgicos a nivel cervical con desecación de núcleo pulposo y prominencia de anillo fibroso central en C5-C6. Esta documental fue impugnada por la parte demandada por emanar de un tercero, por lo que al no haber sido ratificada en juicio, no se le otorga valor probatorio según lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “C”, cursante al folio 48 de la primera pieza del expediente, original de orden médica para practicar exámenes de electromiografía y epicondilitis, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a nombre de la ciudadana Seiby Fuentes. Esta documental fue impugnada por la parte demandada por emanar de un tercero, sin embargo, no se le otorga valor probatorio por cuanto no aportan nada sobre lo controvertido.

Cursante a los folios 49 y 50 de la primera pieza del expediente, contentivo de Oficio Nro. DA/UAP/01/2011 de fecha 1 de marzo de 2011 y con sello de recibido del 15 de marzo del mismo año, emanado de la Unidad de Atención al Público de la Alcaldía de Caracas, y dirigido a la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, mediante el cual solicitan sea cancelado con dinero existente a su favor, un examen de electromiografía bilateral para la p.S.F.I.. Esta documental fue impugnada por la demandada por emanar de un tercero, sin embargo no se le otorga valor probatorio por cuanto no aportan nada sobre lo controvertido.

Marcado “E”, cursante a los folios 52 al 54 de la primera pieza del expediente, contentiva de carta de fecha 13 de diciembre de 2010, suscrita por la accionante, dirigida al Director General de la Alcaldía de Caracas, y recibida en la misma fecha con sello húmedo, mediante la cual solicita ayuda económica para realizarse exámenes médicos, por cuanto presente dolores fuertes por hernia cervical; así como copia de planilla de comprobante de cheque de fecha 2 de marzo de 2011, referido a donaciones por Bs. 1.350,00 con sello húmedo en original de la Alcaldía de Caracas, y copia de cheque emitido por la misma cantidad, a nombre del Centro de Diagnóstico Biomagnetic, C.A.. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada por emanar de un tercero, sin embargo, no se les otorga valor probatorio por cuanto no aportan nada sobre lo controvertido.

Marcado “F”, cursantes a los folios 55 al 57 de la primera pieza del expediente, contentivos de factura por Bs. 300,00 e Informe Neurográfico y Electromiografía de fecha 16 de marzo de 2011, que fueran practicados a la actora, emanados de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, en el cual se concluyó: ‘Signos electrofisiológicos de lesión neurogena focal del nervio mediano a nivel de la muñeca compatible con síndrome del túnel del carpo leve derecho.’. Esta documental fue impugnada por la parte demandada por emanar de un tercero, sin embargo, al emanar de un ente público se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “G”, “H”, “I”, “J” y “K”, cursantes a los folios 58 al 66 de la primera pieza del expediente, contentivos de originales y copias de informes médicos y referencias médicas a nombre de la actora, emanados del Departamento de Neurología y Neurocirugía del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, del Departamento de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la Dirección General de Salud de dicho Instituto, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fechas 21 de marzo de 2011, 3 de junio de 2010, 16 de abril de 2010, 21 de marzo de 2011, 10 de diciembre de 2010, 22 de abril de 2010, 23 de marzo de 2010, 24 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010, respectivamente. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandada por emanar de terceros al juicio, sin embargo, se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a las constancias de asistencia a consulta por la accionante y los diagnósticos allí descritos, así como el comienzo de la enfermedad en febrero del año 2010, presentando cervicobraquialgia de fuerte intensidad, bilateral, y evidenciándose RMN inversión de lordosis fisiológica y hernia discal C5-C6, así como la indicación de reposo.

Cursantes a los folios 67 al 79 de la primera pieza del expediente, contentivo de Informe de Investigación de origen de enfermedad de la accionante, emanado de la Diresat Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 24 de enero de 2010. Dicha documental fue reconocida por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo quedó evidenciado que el Instituto se constituyó en la sede de la empresa para iniciar investigación de origen de enfermedad, dejando constancia de lo siguiente: que a la trabajadora no se le realizó evaluaciones médicas pre-empleo o periódicas, incumpliendo la empresa con lo establecido en el numeral 10 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y numerales 5 y 8 del artículo 40 ejusdem, así como el artículo 27 del Reglamento de dicha Ley; que la empresa no llevó a cabo la información a la trabajadora, previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que se iba a desarrollar la actividad, ni de los factores de riesgos asociados y sus posibles daños que puedan causar a la salud, así como los medios para prevenirlos, incumpliendo de esa forma con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 53, numerales 3 y 4 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que el horario alegado por la empresa no coincide con el descrito en el cartel de horario publicado en el nivel 1 de la panadería conforme a los requisitos de Ley. Que del registro digitalizado de asistencia a los trabajadores, de horas de entradas y salidas, se registran para los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2009, y enero, febrero y marzo 2010, el equivalente a 39, 36, 38, 27, 18, 16, 19 y 16 horas aproximadamente. Que de la revisión de la nómina se verifica el registro de pago por jornada, de lo cual se extrae que la relación de pago no coincide con el concepto de pago por jornada, por cuanto existe un excedente de pago no definido, entendiéndose como bonificación o cancelación por horas extraordinarias. Que la empresa no tiene elaborado ni ejecuta procedimientos seguros de trabajo para la prevención de la ocurrencia de accidentes y enfermedades ocupacionales, incumpliendo con los numerales 1 y 2 del artículo 53, y 3 y 4 del artículo 56 de la LOPCYMAT.

Como conclusiones de dicho informe de investigación se lee: que la ciudadana Seybi R.F.I. ejecutó actividades y tareas productivas inherentes al cargo de “Mantenimiento”, en un puesto de trabajo con planes variables, durante un lapso de tiempo de ocho (8) meses aproximadamente, en el horario comprendido de 7:30 am a 12:30 pm, de 2:00 pm a 4:30 pm, con extensión de horario hasta las 6:30 pm o 7:00 pm, y realización de horas extraordinarias de aproximadamente 209, durante el tiempo de permanencia en el cargo, con exposición a factores de riesgos disergonómicos (posturas prolongadas de bipedestación, flexo-extensión de cuello, brazos, tronco, muñecas, movimientos repetitivos, manipulación, levantamiento y traslado de cargas con pesos de 1 kilo a 50 kilogramos aproximadamente.

Marcado “M”, cursantes a los folios 80 al 96 de la primera pieza del expediente, copia simple de proyecto de convención colectiva de trabajo 2009-2011 celebrado entre el Sindicato de los Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Federal y Estado Miranda y la Federación Nacional de la Industria de la Harina, el cual fue impugnado por ser presentado en copia simple. Sin embargo, en la audiencia de juicio, la parte actora consignó el original de la Convención Colectiva 2007-2009 suscrita entre el Sindicato de los Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Federal y Estado Miranda y la Federación Nacional de la Industria de la Harina. Al ser derecho la convención colectiva y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no requiere valoración alguna.

Prueba de Informe:

Al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, la cual fue desistida por la parte promovente.

Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas reposan a los folios 183 al 190 de la primera pieza del expediente, donde anexan copia de la Certificación Nro.0064-11 emanada de la Diresat Capital y Vargas, en la cual en fecha 30 de agosto de 2011, el Médico Especialista en Medicina Ocupacional certifica que la ciudadana Seybi Fuentes Ibarra padece de Discopatía cervical con hernia discal C5, C6, Rectificación y Retrolistesis C4, C5, C5, C6, complicada con tendinosis, tenosinovitis bilateral de hombros y síndrome del túnel del carpo leve derecho, considerada como enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que le ocasiona una discapacidad total permanente, con limitaciones para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos de flexión-extensión de columna cervical, levantar, halar y empujar cargas de manera repetitiva e inadecuada, bipedestación y sedestación prolongada, realizar movimientos repetitivos o sostenidos por períodos prolongados del cuello y miembros superiores. A esta prueba se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Exhibición:

De los originales del cartel de horario de trabajo y el control de entradas y salidas. La representación judicial de la parte demandada exhibió el horario de trabajo, consignando copia del mismo (folio 204 de la primera pieza del expediente), en el que se leen dos turnos: el primero de 6:30 am a 10:30 am y de 11:30 am a 2:30 pm, y el segundo de 1:30 pm a 5:30 pm y de 6:30 pm a 9:30 pm, de lunes a domingo.

No exhibió el registro de entrada y salida, por lo que la parte actora solicitó se tuviesen como ciertas las horas extraordinarias alegadas en el libelo, por cuanto del informe de investigación de origen de enfermedad elaborado por la Diresat, quedó constatado la existencia del referido registro de entrada y salida.

Testimoniales:

Promovieron las testimoniales de los ciudadanos: R.C., N.H., W.A., G.A.Q., Darlys Matheus Díaz, quienes no comparecieron a rendir declaración, por lo que no hay nada que valorar.

Pruebas de la Parte Demandada:

Documentales:

Marcado “B”, cursante al folio 100 de la primera pieza del expediente, copia de ficha de ingreso a nombre de la ciudadana Seybi Fuentes Ibarra, emanado de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Pinto´s Pan Dely, C.A. . Dicha documental fue impugnada por la parte contraria, razón por la que no se le otorga valor probatorio.

Cursantes a los folios 101 al 108 de la primera pieza del expediente, originales de recibos de pago semanal, a nombre de la accionante y emitidos por la empresa demandada. La parte contraria sólo impugnó el de fecha 15-03-2010 al 21-03-2010, por carecer de firma que lo haga oponible, razón por la que no se le otorga valor probatorio. Al resto de los recibos, se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos el salario básico de Bs. 35,95, así como el pago semanal de 6 días laborados, 1 día de descanso y el pago de 1 día feriado.

Marcado “C”, cursante al folio 109 de la primera pieza del expediente, contentiva de acta suscrita en fecha 27 de julio de 2010, ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual se establece que en esa fecha la empresa demandada canceló a la accionante, los salarios desde el 19-03-2010 al 16-06-2010, correspondientes al pago del período de reposo no cobrado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto no le había entregado la planilla de afiliación de dicho ente. Al no haber sido impugnada, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “D”, cursante a los folios 110 y 111 de la primera pieza del expediente, contentivo de planilla impresa de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la accionante, de la cual se evidencia la fecha de ingreso el día 13 de julio de 2009 en la empresa Pinto´s Pan Dely, C.A.. A esta documental se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursantes a los folios 112 al 129 de la primera pieza del expediente, relativos a vale por Bs. 1000,00, y carta suscrita por los integrantes del comité de seguridad y salud laboral, dirigida a la Diresat. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte actora, por tratarse de copias simples, razón por la cual no se les otorga valor probatorio.

Marcado “F”, cursante a los folios 110 al 129 de la primera pieza del expediente, escrito de alegatos presentados por la empresa demandada ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al cual no se le otorga valor probatorio, por cuanto no aporta nada a lo controvertido.

Marcado “G”, cursantes a los folios del 133 al 138 de la primera pieza del expediente, relativas a copias simples de documento constitutivo estatutario de la empresa demandada, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto no aportan nada a lo controvertido.

Prueba de Informes:

Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sin embargo la demandada desistió de esta prueba, por lo que no hay sobre que valorar.

Prueba de Experticia Médica:

La cual fue desistida por la demandada en la audiencia de juicio, por lo que no hay nada que valorar.

Testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos I.A. y Berkys Salazar, quienes no comparecieron a rendir declaración, por lo que no encuentra la Sala sobre la cual valorar. Así se decide.

A.y.v.l. pruebas evacuadas en el presente juicio, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

En cuanto a la terminación de la relación de trabajo, alega la parte accionante que la misma culminó en fecha 17 de marzo del año 2010 por despido injustificado, señalando la demandada que la relación laboral no había terminado, por cuanto la trabajadora en la referida fecha manifestó que se encontraba de reposo.

En ese sentido, quedó demostrado del acta suscrita en fecha 27 de julio de 2010, ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, que la empresa demandada canceló a la accionante, los salarios desde el 19-03-2010 al 19-06-2010, relativos al pago del período de reposo no cobrado al Seguro Social, no obstante, no se evidencia a partir de esa fecha pago de salario alguno ni prestación de servicio; sin embargo, el Juzgado Superior estableció como fecha de terminación el 17 de marzo de 2010, fecha ésta que ratifica esta Sala en virtud del principio de la Non Reformatio In Peius, y siendo que la parte demandada no cumplió con la carga que le impone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de demostrar la causa del despido, considera esta Sala que la relación laboral culminó por despido injustificado. Así se declara.

Por otra parte, es necesario precisar la aplicación de la Convención Colectiva 2007-2009 suscrita por el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas afiliado a FETRA-HARINA, invocada por la parte actora en su libelo de demanda, lo cual quedó admitido, por cuanto la parte demandada en su contestación a la demanda, no negó su aplicación ni señaló nada al respecto. Así se declara.

En cuanto al salario base de cálculo de los conceptos demandados, la accionante alegó un salario mensual de Bs. 2000,00, que incluye salario básico, día de descanso, domingo y horas extraordinarias valoradas aproximadamente en Bs. 833,38. Por su parte, la demandada alegó como salario semanal Bs. 305,58, que incluía el recargo del día feriado y de descanso.

De los recibos de pago valorados, quedó evidenciado que el salario devengado semanalmente por la accionante fue de Bs. 305,58, que incluía el recargo del día feriado y de descanso, no así el alegado por la parte actora de Bs. 2000,00 mensual, ni tampoco el monto mensual señalado de horas extras de Bs. 833,38, por cuanto no quedó demostrado con las pruebas aportadas al proceso, razón por la cual quedó evidenciado que el salario devengado por la actora fue de Bs. 305,58 semanales y de Bs. 1.222,32 mensuales. Así se declara.

En este sentido, pasa la Sala a ordenar el pago de los conceptos que deben calcularse con base en el salario normal:

Vacaciones y Bono Vacacional: de conformidad con lo establecido en la cláusula 27 de la Convención Colectiva, a partir de un año de servicio corresponde 55 días de pago de salario y 20 días hábiles de disfrute, lo cual equivale a 4 semanas con sus respectivos fines de semana, para un total de 30 días de vacaciones y de 25 días de bono vacacional, y para la fracción de 8 meses trabajados por la accionante, le corresponde 20 días de vacaciones (30 días / 12 meses x 8 meses laborados) y 16,67 días de bono vacacional (25 días / 12 meses x 8 meses laborados), que multiplicados por el salario normal diario de Bs. 40,74, (salario normal mensual Bs. 1.222,32 / 30 días), resulta un total a pagar de:

Vacaciones: Bs. 814,80

Bono Vacacional: Bs. 679,13

Utilidades: de conformidad con lo dispuesto en el cláusula 28 de la Convención Colectiva, la empresa concederá a los trabajadores que tengan como mínimo un año de servicio, 55 días de salario, por lo que le corresponde a la accionante por la fracción de 8 meses laborados, 36,67 días de utilidades (55 días / 12 meses x 8 meses laborados), que multiplicados por el salario normal diario de Bs. 40,74 (salario normal mensual Bs. 1.222,32 / 30 días), resulta un total a pagar de:

Utilidades: Bs. 1.493,94

Horas extraordinarias: por cuanto la parte demandada es la recurrente en casación y en virtud del principio de la Non Reformatio In Peius, se confirma la improcedencia de lo reclamado por la parte actora por este concepto. Así se declara.

Prestación de Antigüedad: para determinar lo que corresponde por concepto de la prestación de antigüedad y sus intereses, es necesario establecer en primer lugar el salario integral base de cálculo. La referida Convención Colectiva no establece concepto alguno de salario integral, por lo tanto para su cálculo debe tomarse en cuenta el salario normal ya establecido de Bs. 1.222,32 mensual o Bs. 305,58 semanal (el cual incluye el salario básico mas días de descanso y días feriados), más las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, conforme a lo dispuesto en las cláusulas 27 y 28 de la Convención Colectiva ya señalada.

La alícuota de utilidades resulta de dividir el monto ordenado cancelar por utilidades de Bs. 1.493,94 entre 240 días que equivalen a los 8 meses laborados por la accionante, lo que genera una alícuota de Bs. 6,22 . La alícuota de bono vacacional resulta de dividir el monto ordenado cancelar por bono vacacional de Bs. 679,13 entre 240 días que equivalen a los 8 meses laborados por la accionante, lo que genera una alícuota de Bs. 2,82; que sumadas al salario normal diario de Bs. 40,74, resulta un salario integral diario de Bs. 49,78.

Así conforme a lo dispuesto en el literal b) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la accionante 45 días por concepto de prestación de antigüedad que multiplicados por el salario integral diario de Bs. 49,78, resulta la cantidad de:

Prestación de Antigüedad Bs. 2.240,10

Intereses de la Prestación de Antigüedad: conforme a lo dispuesto en la cláusula 29 de la Convención Colectiva 2007-2009 antes señalada, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a practicarse por un solo Experto Contable, a los fines de calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período con un recargo de 2%, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas (13/07/2009 al 17/06/2010). Así se establece.

Indemnizaciones Art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: conforme a lo dispuesto en dicha norma y habiéndose establecido que la relación terminó por despido injustificado, debe otorgársele estas indemnizaciones conforme al tiempo de servicio laborado, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas (13/07/2009 al 17/03/2010), tenemos que le corresponde 30 días por indemnización por despido injustificado a salario integral diario de Bs. 49,78 (Bs. 1.493,40), y por la indemnización sustitutiva de preaviso omitido, le corresponde 30 días a salario integral diario de Bs. 49,78 (Bs. 1.493,40), para un total de:

Indemnizaciones Art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 2.986,80

Salarios dejados de percibir: conforme a lo previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva 2007-2009, la empresa deberá cancelar a la accionante los salarios diarios dejados de percibir desde el 17 de marzo del año 2010 hasta la fecha de interposición de la demanda, para lo cual se ordena de igual forma la realización de una experticia complementaria al fallo, realizada por un único experto. Así se establece.

En consecuencia, se ordena a la accionada cancelar al demandante las cantidades antes establecidas así como las que resulten de la expertica complementaria del fallo ordenada, por concepto de intereses de prestación de antigüedad y salarios dejados de percibir. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto al origen de la enfermedad alegada por la demandante, quedó demostrado que la misma es de origen ocupacional (agravada por el trabajo) según la Certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en fecha 30 de agosto del año 2011, antes valorada, donde se estableció: ‘(…) Se trata de Discopatía cervical con Hernia Discal C5, C6, Rectificación y Retrolistesis C4, C5, C5, C6 Complicada con tendinosis, tenosinovitis bilateral de hombros y síndrome del túnel del carpo leve derecho. (COD. CIE10-M40-M50, M00, M25 Y G60, G64) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad total Permanente, con limitaciones para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos de flexión-extensión de columna cervical, levantar, halar y empujar cargas de manera repetitiva e inadecuada, bipedestación y sedestación prolongada, realizar movimientos repetitivos o sostenidos por periodos prolongados del cuello y miembros superiores (…)’. De igual forma, quedó demostrado mediante el informe de investigación efectuado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral con motivo a la enfermedad de la trabajadora, que la empresa incumplía con la normativa de seguridad y salud laboral, específicamente el artículo 53 numerales 1, 10, 40 numerales 5 y 8, 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica para la Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el artículo 27 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica para la Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en consecuencia, es forzoso concluir que la enfermedad sufrida por la demandante fue con ocasión al trabajo, sin embargo, aunque el patrono incurrió en incumplimiento de la mencionada normativa de higiene ocupacional, ello no fue la causa directa del padecimiento acaecido a la accionante. Así se establece.

Conforme a lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no procede el pago de la indemnización reclamada con fundamento en tal precepto legal, en virtud de que a pesar que se constató el incumplimiento de la demandada de la normativa en materia de salud y seguridad laboral, la enfermedad padecida por la actora, no se agravó como consecuencia directa de ese incumplimiento. Así se declara.

Ahora bien, la demandante reclama indemnización por daño moral por la lesión traumática, permanente, la disminución de la capacidad laboral de por vida; también reclama la indemnización por enfermedad ocupacional por discapacidad total permanente; y reclama una suma que sería destinada a cubrir las operaciones que debe realizarse para disminuir la discapacidad que presenta.

Ha establecido esta Sala de Casación Social que en materia de infortunios del trabajo, se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en la norma del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, según la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.

Dicho régimen es de naturaleza supletoria, conforme a lo establecido en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como lo es en el caso de autos, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el referido Instituto.

Respecto al daño moral, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Entonces, para que prospere una reclamación por daño moral bastará que el trabajador demuestre la existencia de un hecho dañoso con ocasión al trabajo, y la demostración de la incapacidad sobrevenida es relevante a los fines de cuantificar el monto de la indemnización.

En tal sentido, al constatarse de las probanzas cursantes en el expediente, que la parte actora sufre de una enfermedad agravada con ocasión al trabajo, y que la misma fue certificada por el ente competente como enfermedad ocupacional, estableciéndose una discapacidad total y permanente, resulta procedente el pago de una indemnización por daño moral. Así se declara.

En tal virtud, se pasa a cuantificar el monto que debe recibir la trabajadora demandante, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra la empresa Hilados Flexilón, S.A. y ratificados en la sentencia N° 245 de fecha 6 de marzo de 2008, caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros, referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Todo lo cual se hace en la forma siguiente:

En el presente caso la accionante debido a la enfermedad ocupacional padecida quedó discapacitada de manera total y permanente, con limitaciones para realizar actividades que impliquen movimientos de flexión-extensión de columna cervical, levantar, halar y empujar cargas de manera repetitiva e inadecuada, bipedestación y sedestación prolongada, realizar movimientos repetitivos o sostenidos por períodos prolongados del cuello y miembros superiores, lo que resultaba imprescindible en el desempeño de su labor como personal de mantenimiento, siendo una persona de 50 años para el momento de presentarse la dolencia, y sostén económico de ella y su familia, lo cual le genera un trauma físico y psicológico; así mismo, la trabajadora se ha desempeñado como personal de mantenimiento, alegando tener un grado de educación medio, y poseer una situación económica precaria. Por otra parte, la demandada resulta ser una panadería/pastelería, no evidenciándose mayor información sobre la misma, pero sí se constató en cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada y posibles atenuantes a favor del responsable, que hay incumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral, por parte de la empresa demandada, no verificándose en modo alguno que la misma haya actuado como un buen padre de familia al estar en conocimiento de la enfermedad padecida por la trabajadora demandante, observándose total negligencia e impericia como se constató del informe de investigación efectuado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.

En tal sentido, se estima acordar como indemnización por daño moral la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,00). Así se establece.

Por otra parte, la accionante reclama la suma de Bs. 281.264,59, cantidad ésta que sería destinada a cubrir las operaciones que a su decir, debía realizarse para tratar de disminuir su dolencia; de lo cual entiende la Sala que la actora reclama el pago de dicha cantidad como daño emergente, sin embargo, resulta improcedente lo peticionado por cuanto no quedó demostrado con algún medio de prueba la futura realización de una intervención quirúrgica. Así se declara.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala de Casación Social en decisión Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado que resulta a pagar, con excepción de lo condenado por daño moral, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (17-03-2010) hasta el pago efectivo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se declara.

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral de la accionante, es decir, desde el 17 de marzo del año 2010; mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada (29 de junio de 2011); deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales o paros o huelgas tribunalicias.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

Sin embargo, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el acuerdo que dictó el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela de fecha 30 de julio del año 2014, emanado de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 47 de fecha 5 de marzo del año 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.616 de fecha 9 de marzo del año 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

En cuanto al de pago de indexación e intereses de mora por concepto de daño moral, considera oportuno esta Sala realizar las siguientes consideraciones:

El pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos.

En consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.

Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.

En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.

En consecuencia, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso. En tal sentido, esta Sala debe dejar asentado, en atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que una vez entrado en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daños moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia N° 549 de fecha 27 de julio de 2015, caso: I.J.H.C. contra Ford Motor de Venezuela, S.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de esta Sala de Casación Social. Así se declara.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de casación formalizado por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 18 de marzo del año 2015, emanada del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, ANULA el fallo recurrido, y SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Seybi R.F.I. contra la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Pinto´s Pan Dely, C.A..

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior, antes mencionado.

La presente decisión no la firma la Magistrada M.C. GUERRERO porque no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria correspondiente, por motivos justificados.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

__________________________________

M.C. GUERRERO

La-

Vicepresidenta de la Sala, El Magistrado,

___________________________________________ _______________________________

MÓNICA G. MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

El Magistrado Ponente, El Magistrado,

______________________________ ________________________________

D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

El Secretario,

___________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2015-000451

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,