Decisión nº S03-01 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 14 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

|

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 07

Caracas, 14 de marzo de 2008

197° y 149°

EXPEDIENTE Nº 3325-08

JUEZ PONENTE: DRA. R.H.T.

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.O.S., Defensor Público Octagésimo Cuarto Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano M.R.L., contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de diciembre de 2007 y publicado su texto íntegro el día 14 de diciembre de 2007, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS, SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, más las accesorias de Ley.

Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Dra. R.H.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 13 de Febrero de 2008, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala se pronunció sobre la admisión del recurso, fijando la audiencia oral a tenor de lo pautado en el citado artículo para el día 28 de febrero de 2008.

En fecha 28 de febrero de 2008, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral, compareciendo la ciudadana CAPAYA RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano J.O.S., Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal del Área Metropolitana de Caracas y el ciudadano L.M.R., previo traslado desde la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, acordando esta Sala luego de oír a las partes, reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento a que haya lugar.

Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: M.R.L., de nacionalidad venezolana, de 24 años de edad, nacido en fecha 20-10-1983, de profesión u oficio parquero, hijo de S.R. (v) y L.M.R. (v), residenciado en San Benardino, Barrio Los Erasos, Casa N° 30, teléfono 395-74-21 y titular de la cedula de identidad Nº 18.655.769.

DEFENSA: J.O.S., DEFENSOR PÚBLICO OCTAGÉSIMO CUARTO (84°) PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

FISCALÍA: CAPAYA RODRÍGUEZ, FISCAL TRIGÉSIMA TERCERA (33°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

VICTIMA: Sociedad Mercantil Mc Donald’s.

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El ciudadano Dr. R.V.M., en su condición de Juez del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 13 de diciembre de 2007, dio inició y culminación al Juicio Oral y Público, fecha en la que el Juzgado procedió a dar lectura al dispositivo del fallo, en los siguientes términos:

…Con los elementos a.e.s.c. ha quedado demostrado, sin lugar a dudas, la participación del ciudadano L.M.R., en tales hechos, puesto que, se determinó que el acusado abrió un boquete e ingresó al local comercial, portando un arma neumática y amenazando al ciudadano E.R.D., para que le entregara los objetos utilizados para la protección de dicho local, para posteriormente encerrarlo en uno de los baños, posteriormente, procedió a apoderarse de los objetos que se encontraban en el local comercial, logrando sacarlos del mismo, sin embargo, fue aprehendido por funcionarios de la policía metropolitana, quienes le incautaron todos los objetos descritos en el debate oral y público…y con vista a las consideraciones que anteceden, CONDENA al ciudadano L.M.R., a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, por haberlo encontrado autor material, culpable y responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En cuanto a las circunstancias atenuantes señaladas por la defensa, contenidas en el artículo 74 numerales 1º y 4º del Código Penal, considera este juzgador que las mismas son inaplicables, en virtud que, riela al folio 3 de la primera pieza del presente expediente Acta de Aprehensión Policial, en la cual al ser identificado el acusado, se determinó que el mismo tenía 23 años de edad para el momento de los hechos -con relación al numeral 1º del artículo 74 del Código Penal-, y en el caso de la buena conducta predelictual del acusado, alegada por la defensa, es criterio de este Tribunal, que tal argumento no justifica la aplicación de dicha atenuante, pues la misma es de libre apreciación por el juez de juicio…

Posteriormente, el día 14 de diciembre de 2007, procedió a la publicación del texto íntegro de la sentencia definitiva, señalando:

…Sin embargo, observa este juzgador, en el caso que nos ocupa, que todas las experticias incorporadas al proceso como prueba documental a través de su lectura, fueron debidamente ratificadas por expertos que la suscribieron, aún cuando no se verificó la comparecencia de la totalidad de expertos llamados al juicio por las razones expresadas durante el debate, por lo tanto, es procedente la incorporación de tales pruebas, admitidas como documentales, a través de su lectura, pues la defensa como el Ministerio Público, ejercieron su interrogatorio a cada experto…Que el ciudadano E.R.D., vigilante del establecimiento comercial…Este hecho quedó demostrado con el testimonio del referido ciudadano, quien manifestó entre otras cosas, que se encontraba de labores de vigilancia dentro del local comercial, en horas de la madrugada, escuchó un ruido y cuando se asomó a la puerta principal del establecimiento comercial, avistó a cuatro personas que se encontraban fuera del local, ingresando por el boquete abierto el acusado L.M.R., quién entró y lo apuntó con un arma que portaba para el momento, lo amenazó de muerte y lo despojó de su armamento, luego le quitó las esposas y lo metió al baño, posteriormente escuchó que lo llamaban y no quería salir por cuanto se encontraba en un estado nervioso considerable, pues pensaba que la persona que lo llamaba era una de las que acompañaba al acusado, hasta que se percató que era la comisión policial, quien lo sacó del baño y lo llevó hasta la persona detenida, y éste lo señaló como la persona que había cometido el hecho, motivo por el cual los funcionarios policiales lo trasladaron hasta el despacho policial…Esta declaración es concatenada con la declaración de los expertos ISLEY MORALES…R.R.…y QUIJADA ELVIS…en su conjunto dieron fe a través de sus dichos acerca de las actuaciones realizadas en las experticias que suscribieron y ratificaron, las cuales fueron incorporadas al proceso a través de su lectura, y donde quedó probada la existencia de los objetos que poseía el ciudadano E.R.D., para el momento de los hechos…Este hecho quedó comprobado con el testimonio del ciudadano E.R.D., concatenado con el testimonio de los funcionarios E.G. Y H.B., funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes practicaron la aprehensión del acusado L.M.R.…Es de acotar, que todos los funcionarios aprehensores como el ciudadano E.R.D., identificaron espontáneamente y en el transcurso del debate oral y público, al acusado L.M.R., como la persona autora material del delito que nos ocupa…En este sentido, este juzgador llega a plena convicción y sin lugar a dudas de que el acusado L.M.R., es el autor de este acto antijurídico, en virtud, de ser detenido por una comisión policial por haberse introducido en el interior de un local comercial, a través de un boquete realizado en la puerta del mismo, y portando un arma neumática, sometió al ciudadano E.R.D., despojándolo de los objetos que poseía para el resguardo de dicho local, infundiendo en él amenaza a su vida, encerrándolo posteriormente en el baño, para posteriormente apoderarse de los objetos que se encontraban dentro del mencionado local comercial, todo lo cual le fue incautado para el momento de los hechos. Y así se declara…VI FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Ahora bien, comprobado como ha quedado los hechos objeto del presente juicio, así como la responsabilidad penal del acusado L.M.R., sin que haya quedado duda alguna por parte de este Juzgador, desvirtuando así el Principio de presunción de Inocencia, contenido en el artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, restaría entonces, subsumir esos hechos dentro de la norma jurídica, y de ser procedentes (sic) aplicar la consecuencia que de ella deviene…En este sentido, observa quien aquí decide, que el Ministerio Publico en su escrito de acusación subsumió la conducta desplegada por el acusado L.M.R., como la prevista en los artículos 277 y 458 ambos del Código Penal, los cuales constituyen los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO…Ambos delitos, aún y cuando surgen de una calificación jurídica derivada del análisis de un mismo hecho punible, realizado por el Ministerio Publico, considera este juzgador, que resulta oficioso efectuar un razonamiento por separado, toda vez que, los mismos presentan características jurídicas distintas, aunque es común su conexidad en hechos punibles como el que nos ocupa. Del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego En cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual fue imputado por el Ministerio Publico, haciendo oposición la defensa, argumentando que de la declaración rendida por la experto R.R., Experto Adscrito a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones, (sic) Científicas, Penales y Criminalísticas, quien depuso en torno a la Experticia Balística N° 5316 de fecha 15/11/2006, señaló expresamente que el arma neumática incautada a su defendido, no era un facsímil y tampoco un arma que se accionara a través de la explosión con pólvora...Así pues, tenemos que el Legislador Patrio le da la calificación de armas, en sentido general, a todo aquel objeto capaz de herir o maltratar, independientemente de su configuración o utilidad para el cual fue concebido, sin embargo, para los efectos de los delitos, referidos con la importación, fabricación, comercio, detención, porte de armas, los cuales constituyen delitos contenidos en el título V identificados como Delitos Contra el Orden Público…y donde se señala expresamente que serán armas aquellas consideradas como tales por la Ley sobre Armas y Explosivos. En este orden de ideas tenemos que el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos…De la interpretación jurídica realizada a la norma anteriormente transcrita, se desprende con claridad cuales instrumentos son considerados como armas de guerra, accionadas con el uso de la pólvora. En primer lugar, todas aquellas que puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, vale decir entonces, que el uso que se le de al instrumento, a través de los diversos cuerpos de seguridad del estado (sic), determina el carácter de arma. Sin embargo, el uso no es un elemento único ni determinante para reputar arma de fuego a un instrumento que se accione con el uso de la pólvora, sino además debe verificarse el fin para el cual se encuentra destinado el uso. Si el uso dado por los organismos de seguridad al instrumento, tiene como finalidad la defensa de la nación y el resguardo del orden público, cualquiera sea la manifestación en que éstas se presenten, se considerarán armas de guerra…En este sentido, podemos concluir que el arma decomisada al acusado L.M.R., constituida por un arma neumática, no se encuentra prevista como arma de fuego en la Ley Especial, toda vez que, de la declaración rendida por la experto R.R., Experto Adscrito a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas…quien señaló expresamente que el arma neumática incautada al acusado, no se acciona con el uso de la pólvora, y su utilización causa lesiones de moderada a menor intensidad, la cual resulta inútil su uso en la guerra, conforme al contenido del artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos por inofensiva, razón por la cual, no encuadra dentro del supuesto de hecho contenido en el artículo 277 del Código Penal, que contiene el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por lo que, considera quien aquí decide, que lo más procedente y ajustado a derecho es ABSOLVER al acusado L.M.R., del delito en referencia. Y así se declara. Del delito de Robo Agravado Ahora bien, a los fines de realizar una adecuación lógica de los hechos probados en el debate oral y público, con la norma jurídica anteriormente transcrita, considera necesario este juzgador, realizar un análisis de la estructura normativa que contempla esta acción típicamente antijurídica, a través de una interpretación gramatical de la misma…En este orden de ideas, y luego de analizar la estructura gramatical de la norma jurídica in comento, se puede sostener que efectivamente los hechos demostrados en el debate se subsumen en la norma jurídica imputada por el Ministerio Publico, que tipifica el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que, el ciudadano L.M.R., constriñó al ciudadano E.R. (sic) DUARTE, a la entrega de los objetos muebles que poseía para el resguardo del local comercial, e igualmente a tolerar el apoderamiento de otros objetos del referido establecimiento comercial, utilizando para ello las amenazas a su vida e integridad física, y portando un arma que si bien no es calificada como arma de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, si es considerada como arma, conforme al contenido del artículo 273 del Código Penal, concatenado con la declaración de la experta R.R.…quien fue conteste al afirmar que efectivamente el objeto decomisado era un arma que podría causar lesiones de mayor o menor intensidad, circunstancias éstas que agravan el delito de robo, tal y como quedó descrito en el presente fallo. Y así se declara. Ahora bien, en cuanto al momento consumativo del robo sostuvo la defensa durante el debate que de acuerdo al iter criminis aplicado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales fueron demostrados los hechos en el debate oral y público, concluyó que estamos en presencia de un delito imperfecto, que bien puede aplicarse la tentativa como la frustración, conforme a lo establecido en los artículos 80 y 81 ambos del Código Penal…El simple apoderamiento de la cosa, a través de la fuerza, y sin el consentimiento de su dueño, consuma instantáneamente la acción antijurídica determinada como robo. En el caso que nos ocupa, se pudo comprobar ese apoderamiento, sobre los objetos muebles, no sólo de los que poseía el ciudadano E.R.D., sino también los que se encontraban dentro del local comercial, pues los funcionarios policiales practican su aprehensión luego que el mismo se había apoderado de dichos objetos y los había sacado del establecimiento comercial, por lo que estaba listo para huir del lugar, lo cual fue impedido por la comisión policial, sin embargo, los objetos ya habían salido de la esfera del local comercial y del referido ciudadano, y estaban dentro de la esfera de posesión del acusado. Por lo tanto, este juzgador no comparte el argumento esgrimido por la defensa, en el sentido de, sostener la imperfección del delito que nos ocupa, por lo que, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el argumento esgrimido por la defensa, considerando consumado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y así se declara. V DISPOSITIVA…PRIMERO: CONDENA al ciudadano L.M.R.…a cumplir la pena de TRCE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por haberlo encontrado autor material culpable y responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 364, en concordancia con (sic) penúltimo aparte del artículo 365 y 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ABSUELVE al ciudadano L.M.R.…de la acusación fiscal en la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 364, en concordancia en el penúltimo aparte del artículo 365 y 366 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se fija provisionalmente como lugar de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), y como fecha de culminación de la sentencia 06/04/2020, hasta tanto el juzgado en funciones de ejecución establezca el respectivo cómputo de ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se EXIME al acusado, del pago de las costas procesales prevista en el artículo 34 del Código Penal, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no así de las costas procesales contenidas en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, se CONDENA al mencionado acusado el pago de dichas costas, conforme a lo establecido en el artículo 267 ejusdem. QUINTO: Se DECLARA IMPROCEDENTE la oposición realizada por la defensa del acusado L.M.R., en cuanto a la incorporación de las pruebas documentales, debidamente admitidas en la Audiencia Preliminar, al debate Oral y Público. SEXTO: Se DECLARA SIN LUGAR el argumento esgrimido por la Defensa del acusado L.M.R., por considerar consumado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal…

.

III

ARGUMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano J.O.S., Defensor Público Octagésimo Cuarto (84°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano L.M.R., fundamentó el recurso de apelación en lo siguiente:

…CAPITULO I De los hechos probados en el debate oral y público El presente juicio versa en cuanto a los hechos sucedidos en fecha 06 de octubre de 2006, cuando en horas de la madrugada el ciudadano L.M.R. fractura el vidrio de la puerta de entrada del local comercial Mc. Donald´s San Benardino, abre un boquete y se introduce por el mismo, siendo sorprendido en el interior del local comercial por el vigilante armado ciudadano E.R.D.. Para lograr su objetivo el autor del hecho violenta primero la estructura de la puerta principal y al verse descubierto supuestamente amenaza al nombrado vigilante para procurarse impunidad y lograr el propósito de llevarse el objeto sustraído, sin embargo aún dentro del referido local comercial es aprehendido por funcionarios de la Policía Metropolitana que fueron advertidos por los vecinos de lo que sucedía. En este sentido es necesario destacar que el único elemento de convicción para señalar que efectivamente mi patrocinado, una vez dentro del lugar, actuó en contra del vigilante armado del lugar, ciudadano E.R.D., es su propia declaración, resultando incomprensible e improbable de que un vigilante alerta, preparado y armado con una escopeta calibre 12 y provisto de al menos nueve (9) cartuchos, sea intimidado por una sola persona a quien pudo sorprender, pues el ruido de la rotura de los cristales le delató su presencia y supuestamente aquel logra desarmarle al amenazarle con los restos incompletos de lo que fuera una pistola neumática de balines, pues no poseía cañón ni funcionalidad, como lo aseveró en su exposición la experto en balística ciudadana R.R., en relación a la experticia Balística 5316 de fecha 15/11/20065 (sic), siendo éste un juguete inocuo utilizado comúnmente en actividades deportivas o como diversión de niños y jóvenes. Necesario además es destacar que la acción antijurídica tiene como evidente propósito apropiarse del dinero y bienes en el local, siendo inverosímil pretender que el acusado proyectara actuar desarmado en contra de un vigilante alerta provisto de escopeta y munición…CAPITULO III De la Frustración La circunstancia de la frustración quedó acreditada por los testimonios de los funcionarios actuantes, E.G. y H.B. adscritos a la Policía Metropolitana, quienes en todo momento señalaron que el acusado L.M.R. fue sorprendido saliendo por un boquete en la puerta principal, quedando demostrado así que el autor del hecho ni siquiera había logrado salir totalmente del local, no teniendo nunca posesión de los objetos, ni pudiendo completar la conducta antijuridica (sic) pretendida con su acción fallida…CAPITULO IV Petitorio En virtud de los argumentos de hecho y de Derecho expuestos y de conformidad a lo previsto en Capítulo II, Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal con todo respeto SOLICITO a esa d.C.d.A.A. el presente recurso, considere procedente lo así expuesto y lo declare con lugar por las razones previstas en el numeral 4 del artículo 452, ante lo cual pido: 1) Se modifique el tipo penal aplicable a ROBO IMPROPIO, previsto en el artículo 456 en relación con el artículo 455 del Código Penal. 2) Se aplique a los hechos lo previsto en los artículos 80 y 82 del Código Penal y se realice la consiguiente disminución de la Pena. 3) Se apliquen la atenuante prevista en el artículo 74.2 y la 74.4 del Código Penal visto que no se acreditó de forma alguna la existencia de antecedentes penales ni registros policiales de mi defendido…

.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La ciudadana CAPAYA R.G., en su condición de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.O.S., Defensor Público Octagésimo Cuarto Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano M.R.L., argumentando lo siguiente:

…DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO I…El recurrente señala en su escrito, que interpone su recurso con fundamento a lo establecido en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien, en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala la existencia de dos (2) vicios, en los cuales puede incurrir el sentenciador. En primer lugar inobservancia de una norma jurídica; y en segundo lugar, la errónea aplicación de una norma jurídica. El recurrente encabeza su denuncia sustentada en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no hace en todo el escrito de apelación un señalamiento de cual de los dos (2) supuestos previstos en el artículo 452.4, se refiere. Ello impide a quien aquí suscribe, determinar cual es el vicio impugnado, para de esta forma proceder a dar contestación al motivo de apelación. En este orden de ideas, se debe tener claro que para la interposición del recurso contra sentencia definitiva, debe señalarse la existencia de los vicios contenidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y debe ajustarse a los requisitos previstos en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no realizó el recurrente, constituyendo esto, un error en la técnica de formalización del recurso…Al no señalarse de manera concreta cual es el motivo de apelación, se incumple uno de los requisitos para la interposición del recurso, el cual no puede ser suplido por la Corte de Apelaciones, por lo que el recurso de apelación debe ser declarado Sin Lugar. II No obstante que el presente recurso de apelación debe ser declarado inadmisible, o en su defecto, debe ser declarada sin lugar, quien aquí suscribe aprecia, que la calificación jurídica dada a los hechos parte de por (sic) Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, está ajustada a derecho. En primer lugar, se encuentra acreditado el delito de Robo a Mano Armada, previsto en el artículo 458 del Código Penal, ya que en un primer momento el imputado utilizó para conminar al ciudadano E.R.D., un (1) Arma Neumática, tipo PISTOLA, marca MARKASMAN, calibre 4.5 milímetros, fabricado en USA, serial de orden 9805837, a pesar de no ser un arma de fuego, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 532, del 11 de agosto de 2005, ha considerado que la utilización de un arma falsa, configura igualmente el delito de Robo a Mano Armada, en los términos siguientes…Sin embargo, debe tenerse presente que el ciudadano L.M.R., luego despojó a la víctima de un (1) Arma de Fuego, tipo ESCOPETA, marca COVAVENCA, calibre 12, serial de orden 40535, con la que efectivamente podía causarle la muerte al imputado (sic), lo que configura la utilización de un arma de fuego real. En segundo lugar, el hecho cometido por el imputado de autos se Ha (sic) consumado en su totalidad, y para ello tomamos la tesis acogida por la Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 258, del 3 de marzo de 2000…De esta forma, el hecho cometido por el ciudadano L.M.R., ha quedado consumado en virtud de haber logrado apoderarse de un (1) monitor pantalla plana elaborado en material sintético, color gris, marca Samsung, UN (1) cpu EN MATERIAL DE METAL DE COLOR NEGRO Samsung, serial N° 446212, un (1) Mouse elaborado en material sintético de color negro con inscripción BENQ, NUEVE (9) cartuchos sin percutir calibre 12, un (1) par de ESPOSAS elaborados en material metal, de color plateado, marca FURY, un (1) arma de fuego tipo FACSIMIL ,elaborado en material metálico, un (1) arma de fuego, tipo ESCOPETA, elaborado en material de metal de color plateado con empuñadura elaborado en material sintético de color negro, marca COVAVENCA, un (1) cartucho calibre 12 sin percutir, y cuarenta y cinco (45) Cestatiket, de la Compañía de Alimentación Accor Services, a pesar de la acción de los funcionarios de la Policía Metropolitana, que lograron recuperar tales objetos. En este sentido, considero que la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2007, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho y la misma debe ser confirmada. PETITORIO En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO EL RECURSO DE APELACIÓN…SEGUNDO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN…TERCERO: CONFIRME LA DECISIÓN DE FECHA 14 DE DICIEMBRE DE 2007, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual condenó al ciudadano L.M.R.…a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal…

.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito recursivo se aprecia que se funda en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto a criterio del recurrente, quedó acreditado el delito de ROBO IMPROPIO, que el Juez de Instancia debió aplicar lo previsto en los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal, relativo a las formas inacabadas así como las circunstancias atenuantes insertas en los artículos 74 ordinales 2º y 4º eiusdem.

Pretendiendo como solución el impugnante, con la declaratoria con lugar de la denuncia, se modifique la calificación jurídica, se aplique lo previsto en los artículos relativos a la frustración así como las atenuantes sobre la intencionalidad en el suceso y la acrecencia de antecedentes penales.

De inmediato la Sala pasa a resolver la denuncia efectuada y observa:

Efectuada una revisión tanto al Acta del Debate como a la sentencia hoy recurrida, se desprende que el Juez de Instancia comprobó a través de los Principios de Inmediación, Oralidad, Concentración y Publicidad que el ciudadano L.M.R. el día 06 de octubre de 2006, se introdujo en el interior de un local de la sociedad mercantil Mc Donald’s, ubicado en la Avenida Panteón, esquina de Galipan, Parroquia San Bernardino, aproximadamente en horas de la madrugada, previo a la realización de un boquete y portando un objeto con apariencia de arma de fuego, lo cual posteriormente se determinó que su mecanismo no se acciona con la explosión de pólvora, sometió al ciudadano E.R.D., lo introdujo en el baño del local comercial, luego de desarmarlo, procedió a apoderarse de los objetos que se encontraban dentro del local, sin embargo, fue sorprendido por efectivos policiales adscritos a la Policía Metropolitana.

Frente a lo acreditado en el Juicio oral y público, en cuanto al señalamiento de la defensa, que el delito debió calificarse como ROBO IMPROPIO, se precisa:

El Juez de Instancia, en su decisión en forma lógica, efectuó un razonamiento sobre el hecho punible que se demostró durante el debate oral y estimó que el mismo se subsumía a la norma inserta en el artículo 458 del Código Penal, esto es, el delito de ROBO AGRAVADO, criterio que comparte esta Sala.

En efecto, cuando un sujeto con intención de apoderarse de un objeto mueble ajeno, utiliza un arma de fuego, verdadera o falsa, incurre en el tipo penal inserto en el artículo 458.

Ese es también el criterio sostenido en forma reiterada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, siendo importante destacar la sentencia de fecha 11 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor E.A.A., donde se destaca lo siguiente:

…En efecto, la conducta ‘A mano armada’, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.

La Sala Penal ha sostenido que ‘…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico...

.

En armonía con lo señalado, cuando se utiliza un arma falsa, en lo que no incurre el sujeto activo es en tipo penal de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, pero si en el delito de ROBO A MANO ARMADA, en virtud de lo cual la denuncia de la defensa al no acompañarle la razón lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la misma, toda vez que la adecuación efectuada por el Juez de Instancia se encuentra debidamente estructura y motivada. Y ASI SE DECIDE.

Dentro de este contexto, denuncia la defensa la falta de aplicación por parte del juez de Instancia del artículo 74 ordinales 2º y 4º del Código Penal, por estimar que su defendido, le era procedente la disminución de la pena, en atención al estudio de las circunstancias atenuantes.

Por su parte el Juez de Instancia argumentó lo siguiente: “…Artículo 74…1…4…Ahora bien, del análisis realizado a estas circunstancias atenuantes, se infiere la inaplicabilidad de las mismas al caso sometido a consideración de este órgano jurisdiccional, toda vez que, en el caso de la prevista en el numeral 1º del artículo 74 del Código Penal, se desprende del folio 3 de la primera pieza del presnte expediente, al momento en que los funcionarios policiales levanta la correspondiente Acta de Aprehensión Policial, y donde es identificado el acusado, se determinó que el mismo tenía veintitrés (23) años de edad para el momento de los hechos, por lo que, obviamente supera la edad de veintiún (21) años, considerada por el legislador para aminorar la pena. En cuanto a la atenuante contenida en el artículo 74 numeral 4º del Código Penal…es criterio de quien aquí decide, que tal argumento no justifica la aplicación de dicha atenuante, pues la misma es de libre apreciación…”

Con vista a lo anteriormente transcrito, se desprende que el Juez de Instancia motivó la pena a imponer al ciudadano L.M.R., así como la no aplicación de las circunstancias atenuantes solicitadas por la defensa, relacionadas con el artículo 74 ordinales 1º y 4º del Código Penal, las cuales son de libre apreciación por parte del Juez.

En efecto, resulta pertinente traer a colación el contenido de la sentencia de fecha 01 de febrero de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor P.R.H., donde afirmó:

“…no expresó las razones por las cuales estimó que lo que se conoce como buena conducta predelictual fuera una circunstancia “de igual entidad” que las que se encuentran descritas en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal; tampoco, y es lo más grave, cuál fue el fundamento de su criterio de que la ausencia de antecedentes penales fuera un hecho que disminuyera, de tal modo, la gravedad del hecho que se le imputó al procesado (y cuya comisión éste admitió), que diera lugar, por sí sola, a la imposición del término mínimo de la pena aplicable, lo que significó en definitiva, que la Juez Quincuagésima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se apartó de la regla de proporcionalidad cuyo deber de observancia deriva del encabezamiento de la antes referida disposición legal, en concurrencia con el artículo 37 eiusdem, de modo tal que, con la presencia de sólo una atenuante, decretó como pena, el término mínimo que señala la ley”.

En virtud de lo expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la denuncia efectuada por la defensa en relación a la falta de aplicación de las atenuantes invocadas. Y ASI SE DECIDE.

Respecto, a la denuncia efectuada por la defensa, relativa a la inobservancia de una norma jurídica específicamente la del artículo 80 del Código Penal, por estimar que el tipo calificado por el Juez de Instancia no se adecua a lo acreditado en el juicio oral, estimando que estamos en presencia del delito frustrado.

Frente a lo señalado, es importante destacar un extracto de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor F.C.L., quien afirmó:

…Por su parte, con relación a la consumación y a los tipos de imperfecta realización, es oportuno citar la opinión de Muñoz Conde y G.A., quienes entre otras cosas, señalan lo siguiente: “Normalmente, cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose al mismo en su forma consumada (…) Pero hasta llegar a ese momento, el hecho punible doloso, pues es en éste donde se plantea el problema, recorre un camino más o menos largo (el inter criminis), que va desde que surge la decisión de cometerlo hasta la consecución de las metas últimas pretendidas con su comisión, pasando por su preparación, comienzo de ejecución, con conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico. No todas estas fases son relevantes o igualmente relevantes desde el punto de vista jurídico-penal. La simple decisión de delinquir no manifestada al exterior es irrelevante para el derecho penal. La consumación del delito, por el contrario, acarrea la imposición de la pena prevista en el tipo delictivo. Entre uno y otro momento se sitúan los actos preparatorios y los ejecutivos del delito…” (…)Como se puede apreciar, el legislador no sólo considera punible el delito consumado, forma general de punición de los delitos en cuanto a inter criminis se refiere, sino también la tentativa y el delito frustrado, los cuales constituyen tipos de imperfecta realización –o formas imperfectas de realización del hecho punible-, así denominados en razón de sus particularidades respecto del tipo perfecto (consumado), cuyo referente en ellos es imprescindible pues no existe el delito de tentativa o el delito frustrado per se, como tipos penales, sino el delito de tentativa o el delito frustrado, por ejemplo, de robo, cuya necesidad de castigo está estrechamente relacionada con la necesidad de castigo del delito consumado desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, es decir, tanto el delito de robo consumado como el delito de robo frustrado protegen la propiedad, bien jurídico común a ambos injustos.

En relación con lo anterior, es evidente que tanto el delito de robo como el delito de robo frustrado son delitos en lo que hay violencia contra las personas –tal como se indicó supra-, pues al implicar el tipo imperfecto un comienzo de ejecución de la conducta establecida en el tipo consumado, es obvio afirmar que ambos tipos comparten en el mismo tipo objetivo, con la única diferencia de que en el delito imperfecto no se arriba a la consumación…

.

Igualmente, sobre este aspecto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada, siendo destacable la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrado Doctora D.N.B., cuyo extracto se transcribe a continuación:

…en relación a la interrupción de la acción en el caso del delito de robo, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 339, del 8 de junio de 2005 (Caso: J.Á.D.P.), estableció que: ‘…respecto al delito de robo, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que: ‘…ese delito se consuma con la entrega de la cosa o su apoderamiento, no importa que el sujeto activo haya logrado el aprovechamiento de la cosa robada…’

.

Ha sido Doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tal afirmación sobre el delito de robo, así es oportuno traer a colación una de las sentencias emanadas de dicha Sala y recogidas en el Maximario denominado “30 Años de Casación Penal”, autor F.J.C., ediciones Livrosca, que a continuación se indica:

1864. El delito de robo se consuma con la entrega de la cosa o su apoderamiento. Es indiferente que el sujeto activo haya logrado o no el aprovechamiento de la cosa robada. El delito en grado de tentativa o de frustración surge cuando el inter criminis se detiene antes de la entrega de la cosa o de su apoderamiento

.

El Juez de Instancia afirmó en la sentencia recurrida lo siguiente: “…El simple apoderamiento de la cosa, a través de la fuerza, y sin el consentimiento de su dueño, consuma instantáneamente la acción antijurídica determinada como robo. En el caso que nos ocupa, se pudo comprobar ese apoderamiento, sobre los objetos muebles, no sólo de los que poseía el ciudadano E.R.D., sino también los que se encontraban dentro del local comercial, pues los funcionarios policiales practican su aprehensión luego que el mismo se había apoderado de dichos objetos y los había sacado del establecimiento comercial, por lo que, estaba listo para huir del lugar, lo cual fue impedido por la comisión policial, sin embargo, los objetos ya habían salido de la esfera de posesión del local comercial y del referido ciudadano, y estaban dentro de la esfera de posesión del acusado…”

En atención a lo cual, es evidente que el ciudadano L.M.R. realizó todas las actividades necesarias para la consumación del tipo penal, esto es, se apoderó de los objetos ajenos, cuando se presentan los funcionarios policiales era imposible la interrupción del inter criminis, por cuanto en armonía con lo que viene señalando esta Alzada, el delito de robo se consuma con el apoderamiento de la cosa robada, lo cual quedó acreditado durante el juicio oral y público, en razón de lo cual mal podría el Juez de Instancia aplicar la rebaja contenida en el artículo 80 del Código Penal, por resultar improcedente, por lo cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.O.S., Defensor Público Octogésimo Cuarto (84º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, en consecuencia se CONFIRMA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes. Y ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta SALA SIETE DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.O.S., Defensor Público Octagésimo Cuarto Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano M.R.L., contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de diciembre de 2007, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, más las accesorias de Ley y en consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión hoy recurrida.

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase la presente causa, en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

R.H.T.

LOS JUECES INTEGRANTES,

RUBÉN DARÍO GARCILAZO C. JESÚS OLLARVES IRAZABAL

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/JOI/Aa/el

EXP N° 3325-08