Decisión nº AZ522009000116 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 25 de Mayo de 2009

Fecha de Resolución25 de Mayo de 2009
EmisorCorte Segunda de Protección del Niño y Adolescente
PonenteRosa Isabel Reyes
ProcedimientoObligacion De Manutención

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños,

Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana

De Caracas y Nacional de Adopción Internacional

199º y 150º

ASUNTO: AP51-V-2006-013175

RECURSO: AP51-R-2008-000287

JUEZA PONENTE: R.I.R.R.

MOTIVO: OBLIGACION DE MANUTENCIÓN

SENTENCIA APELADA: De fecha 02 de Noviembre de 2007 y la Aclaratoria de fecha 01 de febrero de 2008, dictadas por la Juez Unipersonal IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

PARTE ACTORA: S.J.B.W., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.911.184.

SUS APODERADAS

JUDICIALES: E.R.D.C. y VASYURY VASQUEZ YENDYS, Abogadas en ejercicio, de este domicilio, e inscritas en el Inpreabogado con los Nros. 10.728 y 66.855, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: M.A.M.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.810.792.

SU APODERADA JUDICIAL: N.J.E.O., Abogado en ejercicio, de este domicilio inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.035.

ADOLESCENTES: (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de trece (13) y quince (15) años de edad, respectivamente.

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por los ciudadanos S.J.B.W. y M.A.M.O., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 6.911.184 y V- 6.810.792, respectivamente, representada judicialmente la primera de los nombrados, por las Abogadas en ejercicio E.R.D.C. y VASYURY VASQUEZ YENDYS, y el segundo por la Abogada N.J.E.O., todas inscritas en el Inpreabogado con los Nros. 10.728, 66.855 y 42.035, respectivamente, contra la sentencia definitiva de fecha 02 de Noviembre de 2007 y de su Aclaratoria de fecha 01 de febrero de 2008, ambas dictadas por la Juez Unipersonal IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la cual declaró Parcialmente con lugar, la Revisión de Obligación Alimentaria (hoy Revisión de Obligación de Manutención), que iniciara la ciudadana S.J.B.W. a favor de sus hijos (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de trece (13) y quince (15) años de edad, respectivamente.

Recibido el asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. R.I.R.R., quien con este carácter suscribe el presente fallo.

II

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir la síntesis de los términos en que ha quedado planteada la controversia, y en tal virtud observa:

Alegó la parte actora en su escrito libelar que de su unión matrimonial con el ciudadano M.A.M.O. procrearon a los adolescentes (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de trece (13) y quince (15) años de edad, respectivamente. Que el vínculo matrimonial que los unía fue disuelto mediante sentencia de divorcio de fecha 07 de octubre de 2004, quedando fijada la Obligación de Manutención en los siguientes términos:

…el padre coadyuvará en el mantenimiento de sus menores hijos, suministrando en calidad de pensión de alimentos para éstos, una suma de dinero cónsona con las necesidades de sus hijos y de acuerdo a sus posibilidades, fijado en la suma de UN MILLON TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.300.000,00), que serán cancelados en dos partes, es decir quincenalmente, dentro de los cinco primeros días calendarios cada quincena, mediante depósito o transferencia a la cuenta de ahorros número 7277014448 del Banco Mercantil, cuyos comprobantes acreditarán todos y cada uno de los pagos puntuales de la pensión alimentaria que el padre deberá pagar mensualmente a favor de sus hijos. La obligación alimentaria a cargo del padre se entenderá cumplida, sólo y únicamente cuando los fondos depositados por el padre de la manera antes indicada, se encuentren libre y totalmente disponibles para la madre de los menores, a los fines de poder cumplir puntualmente con los gastos. De igual forma el padre mantendrá la póliza de seguro médico hospitalaria que tiene contratada a favor de sus menores hijos, o contratará otra del mismo nivel, de calidad y cobertura que la actual, para cubrir los gastos de emergencias médicas, hospitalización, cirugía, consultas médicas, medicinas, gastos odontológicos y demás riesgos de salud que sufran los menores. Adicionalmente el padre, sufragará los gastos de inscripción escolar anual, útiles escolares, libros, uniformes, escolares, implementos deportivos y cualesquiera otros gastos especiales que se eroguen en el mes de septiembre de cada año por concepto de inicio de las actividades escolares de los menores hijos y a depositar adicionalmente el equivalente a un medio de la pensión de alimentos correspondiente al mes de diciembre para coadyuvar con los gastos navideños de sus hijos. De conformidad con lo previsto en la Ley, los padres convienen en que la pensión de alimentos es un deber compartido y que el monto de la misma será dividido en partes iguales en la oportunidad en que la madre regularice sus ingresos…

.

Que el convenio suscrito por las partes ante la Juez Unipersonal ut supra mencionada, en lo concerniente a la homologación de los términos en que se fijó la obligación alimentaria, desconoció las normas de orden público, irrenunciables e intransigibles contenidas en los artículos 369 y 375 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en detrimento de los principios del interés superior y favor filii de los alimentistas (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Que la variación de los IPC publicados por el BCV, desde el mes siguiente de la sentencia que declaró con lugar la disolución del vínculo matrimonial, esto es, el mes de noviembre de 2004 hasta el mes de abril de 2006, comprende el siguiente porcentaje: diecinueve punto cuatrocientos cincuenta y siete por ciento (19,457%), lo que representa una actualización de: Bolívares doscientos cincuenta y dos mil novecientos cuarenta y uno sin céntimos (252.941,00), quedando a la postre indexada o ajustada la pensión de alimentos en: Bolívares un millón quinientos cincuenta y dos mil novecientos cuarenta y uno sin céntimos (1.552.941,00).

Que el obligado se resiste ilícitamente a adecuar el quantum fijo o determinado homologado en la definitiva, mediante la aplicación de la variación mensual acumulada de los IPC publicados por el BCV. La actitud asumida por el demandado de no cumplir con la fórmula de adecuación del quantum de la pensión de alimentos determinada de los hermanos (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), desconoce sus derechos consagrados en los artículos 369 y 375 de la LOPNA.

Que la pesada carga de someter a la evaluación del obligado, los gastos de los alimentistas, coloca a los hermanos (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en una desventaja, pues requieren de la búsqueda de una consuetudinaria aprobación por parte de su padre.

Que la negativa del obligado de cumplir con su carga de aportar la obligación alimentaria indeterminada o variable, denotándose el terrible problema práctico que encierra este sistema de pensión indeterminada o variable, para que el progenitor guardador lo reciba en provecho de los alimentistas.

Que demanda que la Obligación Alimentaria de los hermanos (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incluya las variaciones de los IPC del Área Metropolitana de Caracas hasta la oportunidad en que se dicte la sentencia en esta causa, y luego se efectúe la conversión en salarios mínimos.

Que por el hecho de su mandante convivir con sus dos hijos, el lidiar día a día con sus necesidades y quehaceres, la Corte lo equiparase al cumplimiento o aporte de su porción material o dineraria, es más, su mandante, va más allá de esa doctrina, al coadyuvar con el aporte económico de ciertos gastos de los alimentistas.

Que solicita que sea modificado el acuerdo homologado por la sentencia de divorcio fechada 7 de octubre de 2004, que estableció que, el monto de la pensión de alimentos será dividido en partes iguales, entre los progenitores, en la oportunidad en que la madre regularice sus ingresos, sustituyéndolo por la aludida doctrina sentada en la parcialmente transcrita sentencia, declarando que su mandante por el hecho de convivir con sus hijos está contribuyendo con los gastos de éstos.

Que se ajuste mensualmente el quantum fijo de la obligación alimentaria de los beneficiarios de alimentos, a los índices de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas publicados por el Banco Central de Venezuela, en los términos indicados en el aparte 5 del Capítulo I, que a modo referencial se aclara que, desde noviembre de 2004 hasta abril de 2006, tal cifra se indexa en bolívares un millón quinientos cincuenta y dos mil novecientos cuarenta y uno (1.552.941,00), más la variación de los IPC que se acumulen hasta que sea proferida la definitiva en esta causa, convirtiendo tal ajuste en salarios mínimos, por mandato del artículo 369 LOPNA.

Que por escolaridad se cubra inscripción: tres (3) salarios mínimos, exigibles los primeros 5 días del mes de agosto, adicional a los tres salarios mínimos correspondientes a ese mes. Bonificación de fin de año: tres salarios mínimos exigibles los 5 primeros días del mes de diciembre adicional a los tres salarios mínimos correspondientes a ese mes.

Se fije una pensión de asistencia especial a (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por un salario mínimo mensual. Se mantenga la p.d.H.y.s. declare que cualquier excedente que no cubra la misma, será cubierto de modo exclusivo por el demandado.

Que los montos solicitados deberán ser descontadas en sus respectivas oportunidades por las sociedades mercantiles Distribuidora Mexco, C.A. y Ferrefast de los beneficios (dividendos, utilidades, prestaciones sociales) causados o que se causen a favor del demandado y entregadas a la progenitora guardadora o depositadas en la cuenta de ahorros N° 7277014448 del Banco Mercantil.

Que sea declarada con lugar la presente demanda de revisión y modificación (indexación o ajuste con su respectiva conversión en salarios mínimos, y sustitución de porción variable o indeterminada por extraordinarias) de obligación alimentaria de los beneficiarios (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)BOSCH, en los términos indicados en este libelo de demanda, condenando en costas a la parte demandada.

En la oportunidad para la contestación de la demanda, la parte demandada, ciudadano M.A.M.O., debidamente asistido por la abogada N.E., plenamente identificada en autos, esgrimió como defensa para enervar la pretensión de la parte actora, lo siguiente:

Que niega, rechaza y contradice el escrito de demanda presentado por su contraparte por ser falso en cuanto a los hechos referidos y la mala aplicación de la norma jurídica invocada, por estar la misma descontextualizada con la verdad, por cuanto la actora pretende atacar una homologación presentada por ella, de fecha 07 de octubre de 2004, en ocasión de la sentencia de divorcio por el artículo 185-A, la cual fue motivada y sustanciada conforme a derecho ante la Sala de Juicio III del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Area Metropolitana de Caracas, la misma adquirió los efectos de cosa juzgada y la cual fue aceptada por la actora, mediante la acción de no hacer, ya que no ejerció en su oportunidad legal el recurso ordinario de apelación, mucho menos el recurso extraordinario de revisión.

Que hace valer en su defensa uno de los apartes de la homologación que reza: “De conformidad con lo previsto en la Ley, los padres convienen en que la pensión de alimentos es un deber compartido y que el monto de la misma será dividido en partes iguales en la oportunidad en que la madre regularice sus ingresos; lo cual este Tribunal lo homologa en los mismos términos”.

Que niega, rechaza y contradice la pretensión de la solicitante en querer evadir su responsabilidad de contribuir con los gastos de sus hijos, argumentando que por ser ella la guardadora de los mismos, ya cumplió con su responsabilidad.

Que niega, rechaza y contradice que la pensión de alimentos establecida conjuntamente con la parte actora, al momento de solicitar la disolución del vínculo matrimonial, por estar la misma tasada en un sistema distinto a la figura de salarios mínimos, la invalide, muchos menos la desvirtúe, ya que los gastos de colegio, actividades extra cátedra y todo lo que esto implica se encuentra sufragado por el demandado, así como lo relativo al tema de la salud ya que como se acordó, sus hijos se encuentran amparados por un sistema de salud prepagado, lo cual garantiza asistencia en forma ilimitada a cualquier circunstancia en situaciones graves, también cubre todo lo relativo a recreación y esparcimiento.

Que esta Sala de Juicio puede corroborar fácilmente el verdadero monto que a razón de pensión de alimentos fijos, hayan variado, y no como el que la parte actora pretende.

Que como padre no le niega nada a sus hijos en lo que su posibilidad económica le permite, ya que tiene un nuevo hogar, genera gastos, paga alquiler de apartamento, luz, teléfono, mercado, entre otros, comunes y justificados en la vida de todo ser humano para poder vivir.

Que además de (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tiene a su cargo a su otra hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual necesita tanto de su atención como los otros hijos, ya que no podrá pretender el perjuicio de uno contra el beneficio de otros.

Que solicita a la Sala de Juicio que sentencie y determine el porcentaje adecuado y que de dicho monto arrojado por concepto de reajuste sea la parte actora la que asuma y absorba tales montos hasta que se equipare de forma justa con la obligación que él ha cumplido, y la que según la parte actora debería cumplir para tales efectos, ya que la misma ha dejado de tener una condición económica insolvente que ha venido aparentando desde el 2004, ya que posee bienes de fortuna, por cuanto posee un trabajo.

Que se exija a la parte actora cumplir con los señalamientos que impartió la Sala de Juicio Tercera en fecha 07 de octubre de 2004, en sentencia debidamente homologada y por providencia de ley, de sufragar en partes iguales 50% por la parte actora y 50% por el demandado, a razón de la pensión fija como la variable, que requieren sus hijos y como así considere y decida esta Sala de Juicio por reajuste a la misma.

Ahora bien, cumplidos los trámites de Ley, el a quo declaró Parcialmente con Lugar, la demanda de Revisión de la Obligación de Manutención, incoada por la ciudadana S.J.B.W., donde estableció lo siguiente:

“ (…)

PRIMERO

Se fija a cargo del demandado el nuevo canon alimentario, estableciéndose en el cincuenta por ciento (50%) de la suma que resulte de la experticia complementaria del fallo que ha de realizar el Banco Central de Venezuela, sobre la indexación del monto de la obligación alimentaria desde el mes de noviembre de 2004 hasta el presente mes de noviembre de 2007, tomando en consideración los índices de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, por este ente determinados y su posterior conversión en salarios mínimos y expresados tanto en bolívares actuales como en bolívares fuertes; a tal efecto se ordena librar oficio a este ente bancario con el objeto de que efectué la experticia, a que hace referencia el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se tendrá como parte integrante de este fallo, y ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

El obligado debe suministrar tres bonificaciones especiales escolares en el mes de agosto y tres bonificaciones especiales navideñas en el mes de diciembre, adicionales y por la misma cantidad que el monto fijado como obligación alimentaria ordinaria. Estas cantidades deben ser descontadas dentro de los cinco primeros días del mes respectivo. Asimismo, el progenitor debe continuar suministrando a sus hijos la cobertura de una póliza de seguro médico hospitalaria o contratar otra del mismo nivel que la actual, con el objeto de brindarle los servicios médicos, odontológicos y de medicinas que éstos requieran, y ASI SE DECIDE.

TERCERO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 521 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las cantidades antes fijadas deben ser retenidas de nómina del sueldo del obligado alimentista por parte de la Empresa Ferrefast-1, C.A, y depositadas dentro de los cinco primero días de cada mes, incluyendo las bonificaciones especiales y en la cuenta de ahorros N° 7277014448 del Banco Mercantil a nombre de la ciudadana S.B.W., y ASI SE DECIDE.

CUARTO

Se decreta la medida de embargo hasta por una suma que cubra treinta y seis (36) mensualidades de obligaciones de alimentos futuras, más tres (03) bonificaciones especiales escolares y tres (03) bonificaciones especiales navidades, cada una por los montos arriba acordados, en caso de retiro o despido de su sitio de trabajo por parte del obligado alimentista, de acuerdo a lo previsto en el artículo 521 literal c de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y ASI SE DECIDE.

Asimismo, de la Aclaratoria efectuada por el a quo en fecha 01 de febrero 2008, se lee lo siguiente:

(…) En segundo término, la representación judicial de la parte actora solicita la aclaratoria del dispositivo de la sentencia, por cuanto el mismo considera que “existe una indeterminación, por cuanto no se precisó el monto de la obligación alimentaria objeto de indexación o corrección monetaria, ni su frecuencia (mensualidad).”

En torno a la aclaratoria solicitada, examinado como ha sido el dispositivo del fallo dictado en la fecha antes señalada, esta Sala de Juicio observa que, los puntos señalados por la parte demandante si pueden ser objeto de una aclaratoria en esta instancia, aunado a ello es deber del juez garantizar una justicia idónea, transparente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece el artículo 26 de nuestra Carta Magna, por lo que declara procedente la aclaratoria solicitada y procede a realizarla en los siguientes términos:

PRIMERO: Se fija a cargo del demandado M.A.M.O. el nuevo canon alimentario, estableciéndose el mismo en el cincuenta por ciento (50%) de la suma que resulte de la experticia complementaria del fallo que ha de realizar el Banco Central de Venezuela, sobre la indexación del monto de la obligación alimentaria, es decir, UN MILLON TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (1.300.000,00), establecido en la sentencia dictada en fecha 07 de octubre de 2004, por la Sala de Juicio III del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; dicho cálculo debe hacerse desde el mes de noviembre de 2004 hasta el presente mes de noviembre de 2007, tomando en consideración los índices de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, por éste ente determinados y su posterior conversión en salarios mínimos y expresados tanto en bolívares actuales como en bolívares fuertes; a tal efecto se ordena librar oficio a este ente bancario con el objeto de que efectué la experticia a que hace referencia el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se tendrá como parte integrante de este fallo, y ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: El obligado M.A.M.O. debe suministrar tres bonificaciones especiales escolares en el mes de agosto y tres bonificaciones especiales navideñas en el mes de diciembre, adicionales y por la misma cantidad que el monto fijado como obligación alimentaria ordinaria. Estas cantidades deben ser descontadas dentro de los cinco primeros días del mes respectivo. Asimismo, el progenitor debe continuar suministrando a sus hijos la cobertura de una póliza de seguro médico hospitalaria o contratar otra del mismo nivel que la actual, con el objeto de brindarle los servicios médicos, odontológicos y de medicinas que éstos requieran, y ASI SE DECIDE.

TERCERO: De acuerdo con lo previsto en el artículo 521 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las cantidades antes fijadas deben ser retenidas de nómina del sueldo del obligado alimentista, ciudadano M.A.M.O. por parte de la Empresa Ferrefast-1, C.A, y depositadas dentro de los cinco primero días de cada mes, incluyendo las bonificaciones especiales, en la cuenta de ahorros N° 7277014448 del Banco Mercantil a nombre de la ciudadana S.B. (sic) WARNER, y ASI SE DECIDE.

CUARTO: Se decreta la medida de embargo hasta por una suma que cubra treinta y seis (36) mensualidades de obligaciones de alimentos futuras, más tres (03) bonificaciones especiales escolares y tres (03) bonificaciones especiales en navidades, cada una por los montos arriba acordados, en caso de retiro o despido de su sitio de trabajo por parte del obligado alimentista M.A.M.O., de acuerdo a lo previsto en el artículo 521 literal c de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y ASI SE DECIDE.

Sobre la frecuencia o modalidad del pago de la Obligación Alimentaria, la misma quedó establecida en el punto tercero del dispositivo de la sentencia, en el cual se estableció que las cantidades fijadas deben ser retenidas de nómina del sueldo del obligado alimentista y depositadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de ahorros a nombre de la ciudadana S.B. (sic) WARNER. (…)

Por otra parte, cabe destacar que estando en la oportunidad legal para presentar sus respectivos alegatos ante esta Alzada, la apoderada judicial del ciudadano M.A.M.O. en fecha 05 de febrero de 2009, esgrimió en su escrito de conclusiones cursante a los folios 139 al 144, lo siguiente:

Primero: Mantener la igualdad entre los progenitores en el cumplimiento de la obligación alimentaria ya que ha quedado demostrado que la parte demandante posee capacidad suficiente para compartir en partes iguales las cargas que por pensión de alimentos acordaron y homologó el Tribunal Tercero de Protección al (sic) niño y al (sic) Adolescente (…)

Segundo: Que las tres bonificaciones especiales navideñas en el mes de Agosto y tres bonificaciones especiales en diciembre adicionales y por la misma cantidad que el monto fijado como pensión alimentaría ordinaria, sean tomadas en consideración a la capacidad económica del padre el cual ha demostrado tener cargas que disminuyen su actual capacidad económica y solicita sea reconsiderada esta decisión, pues representa un máximo de sacrificios para lograr estas sumas debido a su capacidad económica, y entendiendo que la parte demandante posee capacidad económica para compartir estas cargas.

Tercero: Sea levantada la medida de embargo al cual fue sentenciado. Por tener nuevas cargas económicas lo que no significa no cumplir con las futuras pensiones de alimento, sino poder cumplir con la pensión de alimentos de forma holgada para movilizar su economía sin el perjuicio de ninguno de sus menores hijos ni su actual hogar…

Asimismo, las apoderadas judiciales de la ciudadana S.J.B.W. en fecha 06 de febrero de 2009, esgrimieron en su escrito de conclusiones cursante a los folios 147 al 169, lo siguiente:

(…)

PRIMERO: El Tribunal a quo en la sentencia recurrida estableció:…fija a cargo del demandado el nuevo canon alimentario establecido en el cincuenta por ciento (50%) de la suma que resulte de la experticia complementaria del fallo que ha de realizar el Banco Central de Venezuela, sobre la indexación del monto de la obligación alimentaría, desde el mes de noviembre de 2004 hasta el presente mes de noviembre de 2007…

Por su parte al dar la Aclaratoria el a quo, en fecha primero (01) de febrero de 2008, expresó lo que textualmente transcribimos:

…PRIMERO: se fija a cargo del demandado M.A.M.O., el nuevo canon alimentario, estableciéndose el mismo en el cincuenta por ciento (50%) de la suma que resulte de la experticia complementaria del fallo que ha de realizar el Banco Central de Venezuela, sobre la indexación del monto de la obligación alimentaria, es decir, UN MILLON TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. F. 1.300.000,00), establecido en la sentencia dictada en fecha siete (07) de octubre de 2004 (…)

A) En el escrito contentivo de la solicitud de divorcio, planteada por los ciudadanos (…), los padres acordaron a favor del adolescente (…) y del niño (…), una obligación alimentaria mixta mensual, compuesta por una parte fija o determinada de Un Millón Trescientos Mil Bolívares Exactos (Bs. 1.300.000,00), exigible en dos (02) partes, es decir, quincenalmente, monto éste que debía asumir íntegramente el padre (…), no obstante en la sentencia hoy recurrida, este monto queda modificado, al decidir que la Obligación de Manutención sería 50% a cargo del padre y 50% a cargo de la madre, es decir, que los gastos de los hermanos (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), los equiparó por igual entre ambos progenitores, lo cual resulta ilógico, incomprensible y desproporcionado desde todo punto de vista, en razón de que por una parte, la ciudadana (…), le dedica gran parte de su tiempo a sus hijos y que a los efectos de la Ley Especial que regula la materia, debe ser tomado en cuenta (…), ya que debe tenerse presente como elemento para la determinación de la Obligación de Manutención: “el reconocimiento del trabajo de hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social”

(…) la sentencia que decidió la Obligación de Manutención ha debido reconocer al momento de determinar qué le corresponde aportar a cada progenitor para satisfacer la misma, el valor que tiene el trabajo del hogar que realiza aquel de los progenitores que esta a cargo de los hijos. Evidentemente, el legislador le dio una valoración económica a las labores del hogar, tales como: Cuidar, alimentar, asear y vestir a los hijos e hijas menores de edad, que así lo requieran. Adicionalmente, reconoce a favor del progenitor que detenta la custodia, el trabajo que requiere el lavar, planchar y coser la ropa de éstos, cocinarles y lavarles los platos, asear el hogar, comprar los víveres y artículos de tocador y artículos de uso en el hogar (…)

Asimismo, observamos, que al haber producido en autos el demandado (…), copias simples del documento constitutivo de la empresa Impact Publicidad, C.A.,no le da pauta al juzgador de instancia para probar la capacidad económica de la madre y decidir que nuestra representada (…), posee bienes de fortuna o que es solvente y en consecuencia, no ha debido ser valorada dicha prueba y mucho menos decir que según las máximas de experiencia, ser socia de una empresa de publicidad le reditúa ingresos independientemente de la modalidad y periodicidad de los mismos, como en efecto lo hizo (…)

B) (…) ¿con base a que pruebas, pudo el sentenciador de instancia fijarle a nuestra representada (…) el cincuenta por ciento (50%) de la Obligación de Manutención (…) y además la obliga a pagar otras cargas?. La pregunta anterior es de suma importancia, la cual solicitamos de esta Alzada la pondere en toda su dimensión, ya que el demandado no probó en el proceso, que nuestra representada (…) posea capacidad económica alguna.

De lo antes expuesto, podemos inferir que el sentenciador de instancia fijó una obligación alimentaría, sin elemento jurídico alguno que lo avalara (…)

SEGUNDO: El a quo, en la sentencia apelada negó la solicitud realizada por nuestra representada (…), relativa a la fijación de una pensión de asistencia especial al adolescente (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contentivo de un salario mínimo mensual (…)

Los padres acordaron a favor del adolescente(…) y del niño (…), una OBLIGACIÓN ALIMENTARIA MIXTA mensual, compuesta por una PARTE FIJA O DETERMINADA de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL BOLIVARES EXCATOS (Bs. 1.3000.000,00), hoy MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.300,00), exigible en dos (02) partes, es decir, quincenalmente, monto éste que debía asumir íntegramente el padre (…), y a su vez acordaron una pensión de alimentos a favor de los hermanos (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), VARIABLE O INDETERMINADA, (…)

De lo anterior emerge de forma indubitable, que el padre (..) se obligó a pagar totalmente por cuenta de sus hijos los gastos denominados VARIABLE O INDETERMINADOS, y asimismo se obligó con una Obligación de Manutención FIJA O DETERMINADA, porque posee una excelente capacidad económica, sin embargo la juez a quo sin elemento probatorio alguno, que demostrara la capacidad económica de la madre, le impone asumir los gastos extraordinarios que requieran sus hijos en partes iguales, es decir en un cincuenta por ciento (50%), lo cual es ilógico.

(…) el análisis realizado en los mencionados puntos encajan directamente en la improcedencia de acordarle a nuestra representada que asuma el cincuenta por ciento (50%) de la Obligación Alimentaría como VARIABLE O INDETERMINADOS y la FIJA O DETERMINADA (…)

Solicitamos muy respetuosamente de esta Superioridad que quede imperativamente establecido, que el ajuste automático de la obligación de manutención se haga cada seis (06) meses, sin que medie la autoridad judicial. (…)

Por último señalamos enfáticamente a esta Alzada que la sentencia apelada es contradictoria e inejecutable, ya que las sentencias deben contener decisiones expresas, esto es, formalmente manifestada y positiva, lo que equivale a decir, que no esta sujeta a condición, ni a modalidad de ninguna especie (…) circunstancias estas en las cuales incurrió el a quo al establecer en forma ambigua el monto de la Obligación de Alimentos (…)

Por todo lo antes expuesto y tomando en cuenta que el demandado (…) no demostró en este procedimiento la capacidad económica que la madre no tiene, para fijar un quantum alimentario y otros renglones denominados extraordinarios, lo que constituye vicios en la sentencia conllevando a pensar que lo que pretende la sentencia es que la madre asuma una Obligación de Manutención que no puede cumplir, y que además exonera al padre en un cincuenta por ciento (50%), de sus obligaciones alimentarías (…), lo cual es inentendible en razón que rielan en los autos la excelente capacidad económica del padre obligación y no consta en autos que la madre guardadora tenga capacidad económica alguna para sufragar el cincuenta por ciento (50%) de la Obligación de Manutención, aunado a que no se tomó en cuenta la dedicación y el trabajo del hogar…

Expuestas las observaciones anteriores, pasa esta Corte Superior Segunda a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, atendiendo para ello a las siguientes consideraciones:

III

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Aún cuando la apelación interpuesta fue oída en un solo efecto, el Tribunal a quo remitió la totalidad del expediente en original, no obstante esta Corte Superior pasando por lo decidido en el fallo recurrido observa que las pruebas aportadas por la parte actora son las siguientes:

1) Copia fotostática del acta de nacimiento signada con el Nro. 194, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Foráneo El Cafetal del Estado Miranda, en fecha 29 de marzo de 1996, a nombre del adolescente (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

2) Copia fotostática del acta de nacimiento signada con el Nro. 275, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Foráneo El Cafetal del Estado Miranda, en fecha 04 de mayo de 1994, a nombre del adolescente (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

3) Copia certificada de la sentencia de divorcio fundamentado en lo establecido en el artículo 185-A del Código Civil, dictada por la Juez Unipersonal III del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial.

4) Impresiones de correos electrónicos.

5) Factura de Fundación Champagnat; Automercados Plaza’s C.A.; Farmatodo C.A.; La Casa de la Oblea; Red Deportiva Integrada S.A.; Dynamic Import C.A.; Policlínica Metropolitana C.A.; Maxilar, Nros. 0128-0130 E.D.H.; Bazar y Librería Araira; Plansuarez; Excelsior Gama Supermercados; Piñatería B.F.; O.S. Artefactos C.A.; Central Madeirense.

6) Recibos Nros. 00159, 00160, 00161 y 00162 suscritos por la Licenciada Irene Plaz.

7) Resultas de la Prueba de informe dirigida a la Unidad Educativa Colegio Champagnat.

8) Resultas de la Prueba de informe, constituida por el oficio 340-13175, dirigido al Banco Mercantil.

9) Resultas de la Prueba de informe, constituida por el oficio 340-13175, dirigido al Banco Provincial.

10) Resultas de la Prueba de informe, constituida por el oficio 340-13175, dirigido al Banco Banesco.

11) Resultas de la Prueba de informe, constituida por el oficio dirigido a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería.

12) Resultas de la Prueba de informe, constituida por el oficio dirigido al Club S.P..

13) Constancia de sueldo del obligado

Dichas probanzas fueron objeto de análisis por la Juez a quo, cuya valoración no fue motivo de impugnación por la parte demandada, evidenciándose de las mismas la relación paterno filial entre el ciudadano M.A.M.O. y sus dos hijos adolescentes (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como las necesidades de los referidos adolescentes, y la capacidad económica y cargas tanto del obligado como de la madre, elementos de determinación que serán evaluados en el presente fallo al momento de dictar la providencia sobre el mérito del presente recurso. Y así se establece.

Asimismo se observa que las pruebas aportadas en juicio por la parte demandada fueron las siguientes:

1) Copia fotostática de sentencia de Divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, de fecha 07/10/2004, decretada por la Juez Unipersonal III del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

2) Copia fotostática de documento de propiedad y de Asamblea General Extraordinaria de la empresa Impact Publicidad, C.A., expedida por el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.

3) Copias de correos electrónicos de fechas 15 y 16 de mayo y 8 de junio de 2006.

4) Original de constancia de trabajo del ciudadano M.A.M.O., suscrita por J.C.B., en su carácter de Contador de la empresa Ferre Fast.

5) Original de contrato de arrendamiento suscrito entre los ciudadanos M.M. y M.A.M.O., de fecha 09 de enero de 2006.

6) Copia fotostática de acta de nacimiento de la ciudadana Darianna M.V., expedida por la Prefectura del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda.

7) Original de presupuesto de mensualidades del año escolar 2006-2007 del U.E. Colegio Champagnat, suscrito por el ingeniero J.E.S.B., Administrador.

8) Original de relación de afiliados a Sanitas Venezuela, suscrito por C.D., Jefe Servicios al Cliente.

9) Copias fotostáticas de planillas depósitos del Banco Mercantil, a nombre de S.B. depositados por M.M..

10) Copias fotostáticas de factura de: Bicicletas Chacao; Fundación Champagnat; Tienda Valeo Tolon C.A.; Zigzag Shoes Tolon C.A.; La Nueva Nacho.

11) Copia fotostática de planilla de depósito en el Banco Mercantil a nombre de F.R.A., depositado por M. Mayer.

12) Copias fotostáticas de planillas de depósito en Banesco Banco Universal.

13) Copias fotostáticas de circulares de información de la U.E. Colegio Champagnat.

14) Copia certificada de acta de matrimonio de los ciudadanos M.A.M.O. y M.S.D.R., expedida por el Jefe de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario.

15) Copia certificada del expediente número 187-05, nomenclatura de la Defensoría del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Baruta, Comisión de Participación y Desarrollo Social de las Comunidades, Concejo Municipal de Baruta.

16) Copia fotostática de reporte de (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Unidad Educativa Colegio Champagnat, H.H. Maristas, Departamento de Orientación, suscrito por la maestra M.F.R. y la psicóloga F.T..

17) Comunicación dirigida al Dr. M.C. por parte del ciudadano M.M., en fecha 26-02-2005, certificación de gravamen expedida por el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda y copia fotostática de expediente S-21701, nomenclatura de la Sala de Juicio III del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

18) Copia fotostática de Sanitas: folletos de información, recibos de Caja, recibos de tarjeta de crédito, consultas de póliza, referencias para pagos, facturas, solicitudes de modificación al contrato, estados de cuenta, anexo de inclusión de usuarios, cuota de inscripción, solicitud de afiliación al servicio de asistencia médica, y contrato familiar de servicios de asistencia médica.

Es importante enfatizar que el Tribunal a quo, desestimó la prueba promovida por el demandado, es decir no le asignó valor probatorio alguno al original de la constancia de trabajo del ciudadano M.A.M.O., promovida por él, motivado a que la misma al ser un documento privado, debió ser ratificada por un tercero.

Asimismo la parte actora consignó en forma extemporánea la constancia de trabajo del demandado, no obstante tales medios constituyen las únicas pruebas orientadas a determinar la capacidad económica del demandado, siendo esto un elemento de vital importancia al momento de revisar el quantum alimentario, por lo que atendiendo al principio de primacía de la realidad de los hechos el Juez se encuentra facultado para tomar en consideración todos los elementos con que puede contar al momento de dictaminar el mérito de la pretensión apartándose de la rigidez de la Ley, por tal motivo se le otorga pleno valor probatorio apreciándose su contenido, en el entendido que el demandado labora bajo relación de dependencia y que él mismo percibe una remuneración mensual de Seis Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (6.400.000,00 Bs.), actualmente Seis Mil Cuatrocientos Bolívares (6.400,00 Bs.) la cual le permite suministrar un quantum proporcional en cuanto a la obligación de manutención de sus dos hijos adolescentes se refiere, el cual esta Alzada procederá a revisar. Y así se establece.

Ahora bien, con respecto al resto de las pruebas promovidas, las mismas fueron objeto de análisis por la Juez a quo, cuya valoración no fue motivo de impugnación, evidenciándose de las mismas la relación paterno filial entre el ciudadano M.A.M.O. y sus dos hijos adolescentes (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como las necesidades de los referidos adolescentes, y la capacidad económica y cargas tanto del obligado como de la madre, elementos de determinación que serán evaluados en el presente fallo al momento de dictar la providencia sobre el mérito del presente recurso. Y así se establece.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dado lo anterior, conviene precisar por esta Alzada a los fines de decidir el fondo del asunto debatido, que en el presente asunto estamos en presencia de una demanda de revisión de obligación de manutención interpuesta por la ciudadana S.J.B.W., a favor de sus hijos (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) .

La Obligación de Manutención es el deber de una persona de suministrarle a otra los medios necesarios para su subsistencia, en el caso de los niños, niñas y adolescentes, esta obligación es incondicional y producto de la filiación. Con el cumplimiento de dicha obligación se garantizan derechos esenciales para el desarrollo integral de los niños y/o adolescentes tales como: nivel de vida adecuado, contenido en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; educación, en el artículo 54, y hasta recreación en el artículo 63 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todo ajustado a lo consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley in comento. Estos derechos fundamentales de la niñez reconocidos por su carácter de indivisibilidad e interdependencia, sólo pueden ser limitados o restringidos mediante ley, de forma compatible con su naturaleza y los principios de un estado democrático y social de derecho y de justicia, y para la protección de los derechos de las demás personas, sin dejar de apreciar que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros igual de legítimos, predominarán los primeros, como lo preceptúa expresamente la regla de interpretación del parágrafo segundo del artículo 8 de la ley citada. El no cumplimiento de la obligación de manutención amenaza o viola además de los mencionados, el derecho de la vida misma de los niños y adolescentes.

Del mismo modo, debe ratificarse que aun cuando los padres se encuentren separados, en atención al principio de co-parentalidad, entendido como el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, mantener y asistir a sus hijos, se mantienen incólumes las obligaciones comunes propias del ejercicio de la p.p., así como los derechos conjugados a favor de sus hijos, en los términos previstos en los artículos 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 5, 30 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenados con el artículo 282 del Código Civil, es decir, la obligación de manutención es una institución familiar compartida entre ambos padres.

Dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76 lo siguiente:

(…) El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquellos o aquellas no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria…

. (Resaltado de esta Alzada)

Asimismo, el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

Artículo 30: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende entre otros, el disfrute de:

  1. Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud;

  2. Vestido apropiado al clima y que proteja la salud;

  3. Vivienda digna segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales.

Parágrafo Primero: Los padres, representantes o responsables tiene la obligación principal de garantizar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho (…)” (Resaltado de esta Sala)

Convencidos que la familia, como organización natural y espacio fundamental para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, quienes deben recibir la protección y asistencia necesaria para poder desarrollarse integralmente y asumir plenamente sus responsabilidades, ya que son los padres quienes deben garantizar dentro de sus posibilidades el ejercicio y disfrute de los derechos de sus hijos, tanto en alimentación como en los demás aspectos que integran las instituciones familiares, deben los padres asumir la responsabilidades inherentes a la P.P. y proveerles todo lo necesario para su buen crecimiento y desarrollo, tanto físico como mental, y darles el nivel de vida adecuado previsto en el artículo 30 in comento.

Igualmente, esta protección a los niños, niñas y adolescentes esta prevista en la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente en su artículo 3, aparte 2: que copiado a la letra es del tenor siguiente:

(…)2. los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otra personas responsables de él ante la Ley, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Ahora bien, la Revisión de la Obligación de Manutención se resuelve a través del procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando se produzcan situaciones distintas a las que se dieron con la fijación, tal y como lo prevé el artículo 523 de la mencionada Ley, el cual dispone:

Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el juez de la Sala de Juicio podrá revisarla, a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento contenido en este Capítulo

.

La citada norma establece los requisitos que se deben configurar para que proceda la revisión de la sentencia de obligación de manutención a saber: a) Que se haya dictado una decisión sobre alimentos, esta sentencia debe ser definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva, o que se haya homologado un convenimiento sobre esa materia; b) Que esa decisión haya quedado definitivamente firme, aunque esta condición no aparezca reflejada expresamente en el artículo 523 antes transcrito, debe ser tomada en consideración por los Jueces de Protección, en virtud que para solicitar la revisión de una decisión sobre alimentos, es menester que haya quedado definitivamente firme, bien porque transcurrió el lapso previsto para la interposición del recurso de apelación establecido en el artículo 522 de la Ley Especial, sin que se hubiese interpuesto, o que habiéndose ejercido, la sentencia haya sido confirmada, modificada o revocada por un Juez Superior, por lo que, en caso contrario, sería iniciar un procedimiento sobre otro no concluido de manera definitiva, lo cual violaría el debido proceso y el derecho a la defensa. Por tanto, solo es posible solicitar la revisión de una sentencia de obligación de manutención, cuando no quede recurso alguno contra ella, c) Que se hayan modificado los supuestos conforme los cuales se dictó la decisión objeto de revisión, en este sentido, la jurisprudencia pacifica y reiterada, ha expresado que uno de los supuestos principales que pueden verse modificados son los señalados en el encabezamiento del artículo 369 de la ley, en los cuales se destacan la necesidad e interés superior del niño o adolescente y la capacidad económica del obligado.

En este orden de ideas, del minucioso análisis de las actas procesales se evidencia la necesidad de los adolescentes de autos, en razón de ser sujetos pasivos de la obligación de terceros y no los obligados a proveerse sus propios alimentos, como también queda asentado que ambos progenitores M.A.M.O. y S.J.B.W., deben cubrir las necesidades de manutención de los mencionados adolescentes.

Ahora bien, si bien es cierto que los ciudadanos M.A.M.O. y S.J.B.W., establecieron mediante una cláusula debidamente homologada por la Sala de Juicio III, en la cual convinieron que la pensión de alimentos es un deber compartido y que el monto de la misma debía ser dividido en partes iguales en la oportunidad en que la madre regularizara sus ingresos, no es menos cierto que en la actualidad la progenitora no está conteste con dicho acuerdo, razón por la cual esta Corte Superior en aras de garantizar el derecho a los alimentos de los hermanos (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), atendiendo para ello al interés superior que les asiste, deberá forzosamente establecer el nuevo quantum alimentario, atendiendo para ello al contenido del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

Para la determinación de la obligación de manutención, el Juez o Jueza debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada

.

Expuesto lo anterior, pasa esta Alzada a analizar los elementos para la estimación de la obligación de manutención, relativos a la necesidad de los adolescentes (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); la cual quedó demostrada en juicio en virtud de que por su edad los mismos se encuentran incapacitados para proveerse el sustento necesario para un nivel de vida adecuado en cuanto a su educación, vestido, calzado, habitación, cultura, deportes, asistencia y atención médica, medicinas y recreación, lo cual obliga a los padres como primeros responsables a cumplir de manera conjunta dicha obligación de manutención, por lo que considera esta Superioridad que el ciudadano M.A.M.O. tiene una capacidad económica suficiente para aportar como obligación de manutención a favor de sus hijos, el quantum proporcional que esta Corte Superior procederá a fijar, como consecuencia de la revisión solicitada. Y así se establece.

Asimismo, en cuanto a la capacidad económica del demandado se desprende de autos, por constancia de trabajo del ciudadano M.A.M.O., presta sus servicios como gerente general en la empresa Ferrefast-1, C.A, percibiendo una remuneración por la cantidad mensual de Seis Mil Cuatrocientos Bolívares mensuales (6.400.00 Bs.), es por ello que esta Superioridad consciente de lo solicitado y probado en autos, debe orientarse hacia la búsqueda del equilibrio y la proporcionalidad entre las necesidades de los adolescentes, y la capacidad económica del obligado, tomando en cuenta las cargas y gastos para su propia subsistencia, por tal razón se considera que debe incrementarse el quantum alimentario de acuerdo a lo alegado y probado en autos, siempre tomando en consideración que tal aumento deberá ser precisamente proporcional. Y así se declara.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Superioridad declarar que el monto a pagar por el ciudadano M.A.M.O., por concepto de obligación de manutención en favor de sus dos (2) hijos, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ser la cantidad de MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.600,00), equivalente al 1,8% del salario mínimo mensual de conformidad con el Decreto del Ejecutivo Nacional de fecha 01 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.151, en el cual se fijó el salario mínimo en la cantidad OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs.F. 879,15). Dicho monto deberá incrementarse automáticamente cada doce (12) meses, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la norma ut supra, referido por el Índice de Precio al Consumidor (I.P.C) siempre que aumenten los ingresos del obligado, asimismo, se fijan para los meses de agosto y diciembre, dos (02) bonificaciones especiales por la misma cantidad de la cuota alimentaria, a saber, por el monto de MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.600,00), cada una, correspondientes a bono escolar y bonificación especial de fin de año, respectivamente, las cuales serán adicionales a las mensualidades ordinarias fijadas en el presente fallo. Las cantidades antes señaladas deberán ser depositadas por el ciudadano M.A.M.O., en partidas quincenales, cada una por la mitad del equivalente a la cuota ordinaria mensual, es decir OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 800) quincenalmente, en la Cuenta de Ahorros Nº 7277014448 del banco mercantil a nombre de la ciudadana S.J.B.W.. Y así se decide.

La obligación de manutención es fijada en salarios mínimos con el objeto de que éste sirva de referencia general para el cálculo de la misma, en virtud de lo establecido en la Exposición de Motivos de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que ello implique necesariamente, que el aumento del salario mínimo mensual produzca automáticamente un aumento en la cuota alimentaria. Y así se hace saber.

Por otra parte, en cuanto a la Medida Preventiva de embargo sobre los bienes del demandado, hasta por el monto de Treinta y Seis (36) mensualidades futuras solicitada, esta Alzada se acoge al criterio establecido por la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial de Protección, plasmado en sentencia de fecha 31 de enero de 2008, el cual es el siguiente:

“...en criterio de la Alzada no se ajusta a derecho, ya que el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece, que el juez podrá tomar entre otras las medidas que aparecen en los literales a) b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación” vale decir, para el aseguramiento de una obligación previamente fijada, debiendo interpretarse esta norma en concordancia con el artículo 381 ejusdem que establece que la cautelar destinada al cumplimiento de la obligación alimentaria sólo debe proceder cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto correspondan a un niño o a un adolescente y este extremo se considera probado, cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. El garantizar las pensiones de alimentos futuras, exige la presencia previa de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario ha incumplido y por tanto se presume que no lo haga en el futuro, lo que no aparece cumplido al momento en que se dictó la sentencia de primer grado hoy recurrida, por lo que procede la apelación en este punto.

Reiterada doctrina de esta Alzada ha establecido los requisitos exigidos para el decreto de las cautelares a que se hace referencia, entre las cuales aparece sentencia dictada en el asunto AP51-R-2006-009446 (Andreina Coromoto N.D. contra D.d.V.M.G.) bajo la ponencia de la Dra. E.S.C.S., al tenor siguiente. (…)

“…Siendo que la presente causa se circunscribe a la Revisión del quantum alimentario fijado judicialmente por homologación que hiciera la Jueza Unipersonal de la Sala de Juicio N° I del acuerdo celebrado entre los padres del niño de marras, en la cual la sentencia a dictar debe disponer el aumento o disminución del monto alimentario, previa la verificación en autos de la modificación de los supuestos de hecho conforme a los cuales se dictó la decisión judicial recaída con anterioridad, ello a tenor de lo pautado en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no existe en el presente caso, el cumplimiento de los extremos legales exigidos a los fines de la procedencia de las Medidas solicitadas por la demandante, por lo que mal podría prosperar una cautelar tendente a resguardar el cumplimiento de mensualidades atrasadas, y así se establece. … Ya en otras oportunidades esta Alzada ha acogido el criterio supra expuesto, tal es el caso de la sentencia recaída en fecha 27 de julio de 2006 en el asunto signado con las letras y números AP51-R-2006-009446, en el juicio que con motivo de revisión de Obligación Alimentaria instauró la ciudadana A.C.N.D. contra el ciudadano D.d.V.M.G., en la cual estableció: “…El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sirvió de fundamento de derecho a la parte solicitante de la medida cautelar, expresa que el Juez “podrá” (potestativo) tomar entre otras, las medidas que aparecen en sus literales a), b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación”, vale decir, se precisa que se trate del aseguramiento de aquél cumplimiento de una obligación que necesariamente debe haber sido fijada previamente, debiendo interpretarse esta norma, en concordancia con la contenida en el artículo 381 ejusdem, que establece que la cautelar destinada a ello (al cumplimiento de la obligación alimentaria), debe proceder sólo cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente, considerándose probado éste extremo (el riesgo manifiesto), cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. (…) Conforme al libelo de la demanda, la fijación judicial de la obligación alimentaria en la cantidad de Bs. 1.200.000,00 deviene de lo convenido por los padres de la adolescente y de la niña en escrito y solicitud de divorcio, lo cual evidentemente se asimila a una fijación por el órgano jurisdiccional, habida la cuenta de la homologación que hizo la Sala N° III de tal convención, y evidenciándose por tanto que lo peticionado en este asunto es que se aumente aquél monto fijado convencionalmente y no una demanda por incumplimiento de ese monto por parte del obligado alimentario, no se está en presencia del supuesto normativo aducido por la peticionante de la cautelar y en consecuencia, el auto apelado se encuentra ajustado a derecho respecto de la postergación del pronunciamiento del decreto de dicha medida. (…) Dicho de otro modo: La potestad del Juez para el decreto de las cautelares en materia de alimentos, debe fundamentarse en todo caso, en los supuestos establecidos por el legislador para ello, vale decir, conforme a la norma invocada por la actora, no estamos en presencia de aquellos pretendidos por la peticionante, por cuanto el garantizar las pensiones de alimentos futuras, exige la presencia previa de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario haya incumplido y por tanto se presuma que no lo haga en el futuro, y como en el caso de autos –se repite-, la pretensión libelada está configurada en el pedimento de que se aumente el monto de la obligación fijada convencionalmente por los padres y homologada por el Tribunal que conoció del divorcio, es innegable que falta uno de los elementos concurrentes, esto es, el incumplimiento efectivo por parte del hoy demandado de aquella obligación contraída…”.(Negritas de esta Corte Superior). (…) Por lo que con fundamento en el criterio parcialmente trascrito supra, esta Superioridad estima que carece de fundamentación legal el recurso de apelación ejercido y ajustado a derecho el auto impugnado, y así se establece…”.

En virtud del criterio anteriormente transcrito, la pretensión de la parte actora de que se decretara Medida Cautelar, no procede en derecho, ya que no existe el riesgo manifiesto a futuro de incumplimiento por parte del demandado. Y así se decide.

Con respecto a la fijación de una pensión de asistencia especial a (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el monto de un salario mínimo mensual, solicitada por la actora en virtud que su hijo tiene sobrepeso, por su impulsivo hábito de comer en exceso; esta Corte Superior comparte el criterio fijado por el Tribunal a quo, motivado a que el monto ordinario de la obligación de manutención, se fija en interés de los beneficiarios, para cubrir sus necesidades de alimentación principalmente, dado que el contenido de la obligación, comprende el sustento, medicinas, y cualquier otro gasto relacionado con estos conceptos debe estar comprendido dentro de la obligación no variable y de la póliza de salud que se comprometió a pagar el padre para sus hijos, en razón de ello se niega el pedimento de la parte actora. Y así se decide.

Finalmente solicita la actora que se mantenga la p.d.H.y.s. declare que cualquier excedente que no cubra la misma, sea cubierto de modo exclusivo por el demandado, en cuanto a esta pretensión esta Superioridad, al igual que el punto anterior comparte el criterio con el Tribunal a quo, ya que los gastos extraordinarios que requieran los hijos, deben ser cubiertos por ambos progenitores en partes iguales, a fin de mantener la igualdad de las cargas en relación a sus descendientes, tal como se estableció en la fijación de la obligación de manutención no variable, y en virtud que quedó evidenciado que la progenitora por ser accionista en un 50% de la empresa de publicidad IMPACT PUBLICIDAD C.A, tiene capacidad económica para cubrir este aspecto de manutención compartida entre ambos progenitores, por tanto se niega la petición de la demandante en este sentido. Y así se decide.

V

DECISION

En mérito de las anteriores consideraciones explanadas en el presente fallo, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación ejercida por la ciudadana S.J.B.W., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.911.184., contra la sentencia definitiva de fecha 02 de Noviembre de 2007 y la Aclaratoria de fecha 01 de febrero de 2008, ambas dictadas por la Juez Unipersonal IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación ejercida por el ciudadano M.A.M.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.810.792, contra la sentencia definitiva de fecha 02 de Noviembre de 2007, dictada por la Juez Unipersonal IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

TERCERO

Se REVOCA la sentencia apelada y su Aclaratoria de fechas 02 de Noviembre de 2007 y 01 de febrero de 2008, ambas dictadas por la Juez Unipersonal IX del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Y ASÍ SE DECIDE.

CUARTO

Se establece como obligación de manutención mensual la cantidad de (1,8) salarios mínimos urbanos, lo que equivale a la cantidad MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.1.600,00), tomando como base el salario mínimo urbano mensual, establecido por el Ejecutivo Nacional, mediante decreto Nº 39.151, de fecha 01 de abril de 2009, el cual equivale actualmente a la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 879,15), dicho monto deberá incrementarse automáticamente cada doce (12) meses, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C) y siempre que aumenten los ingresos del obligado. Asimismo, se fijan para los meses de agosto y diciembre, dos (02) bonificaciones especiales por la misma cantidad de la cuota alimentaria, a saber, por el monto de MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.600,00), cada una, correspondientes a bono escolar y bonificación especial de fin de año, respectivamente, las cuales serán adicionales a las mensualidades ordinarias fijadas en el presente fallo. Las cantidades antes señaladas deberán ser depositadas por el ciudadano M.A.M.O., en partidas quincenales, cada una por la mitad del equivalente a la cuota ordinaria mensual, es decir OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 800) quincenalmente, en la Cuenta de Ahorros Nº 7277014448 del banco mercantil a nombre de la ciudadana S.J.B.W..

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, y una vez quede firme la decisión, remítase copia certificada con oficio al Tribunal de la causa.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL,

DRA. T.M.P.G.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. R.I.R.R.

EL JUEZ,

DR. J.Á.R.R.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L.

En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia a las tres horas y dos minutos de la tarde (3:02 pm).

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L.

TMPG/RIRR/JARR/NCL

Asunto Principal: AP51-V-2006-013175

Recurso: AP51-R-2008-000287

Motivo: Revisión de la Obligación de Manutención

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