Decisión nº 1387 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario
PonenteGabriel Fernández Rodríguez
ProcedimientoCon Lugar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Diciembre de 2010.

200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2008-000620. SENTENCIA N° 1.387.-

Vistos, con los solos informes de la recurrente.

En fecha veintiséis (26) de Septiembre de 2008, los ciudadanos M.F.Z.T. y J.C.B.P., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.822.699 y 11.231.322 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 32.501 y 64.246 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el día tres (03) de Marzo de 1964, bajo el asiento Nº 43, Tomo 7-A, interpusieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° PRE/CJ/R/0045 de fecha veinticinco (25) de Julio de 2008, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico ejercido el dos (2) de Mayo de 2008, contra la Resolución N° GF/O/2008-000144 de fecha nueve (09) de Abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, quedando obligada a pagar las cantidades de Bs. 84.947.557,51 por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Bs. 11.448.106,75 en concepto de rendimientos no depositados en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), todo lo cual asciende a un monto total de Bs. 96.395.664,26 cantidad equivalente actualmente a Bs. 96.395,66 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007.

Proveniente de la distribución efectuada el veintiséis (26) de Septiembre de 2008, por la URDD de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a dicho Recurso bajo el Asunto AP41-U-2008-000620 mediante auto de fecha primero (01) de Octubre de 2008, se ordenó la notificación a las partes y se solicitó el envío del expediente administrativo.

Estando las partes a derecho y observado el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, el cinco (5) de Diciembre de 2008 se recibió Oficio N° GF/O/2008-0541 de fecha veinticinco (25) de Noviembre de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, remitiendo copia el expediente administrativo de la causa; y posteriormente se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria N° 05/09 de fecha quince (15) de Enero de 2009, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

El cuatro (04) de Febrero de 2009, se declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, ordenándose agregar a los autos el escrito de promoción consignado el tres (3) de Febrero de 2009, por los ciudadanos M.F.Z.T. y J.C.B.P., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A.”, referido en el mérito favorable de los autos, lo cual fue admitido por auto de fecha once (11) de Febrero de 2009.

Luego el catorce (14) de Abril de 2009, tuvo lugar la oportunidad de Informes, compareciendo únicamente la representación judicial de la recurrente, quien consignó Informes constante de cincuenta (50) folios útiles, el Tribunal agregó a los autos las conclusiones presentadas y seguidamente paso a la Vista de la causa, prorrogándose por treinta (30) días el lapso para dictar sentencia, mediante auto de fecha dieciséis (16) de Junio de 2009.

Posteriormente, mediante auto de fecha siete (07) de Diciembre de 2010, el ciudadano G.Á.F.R., Juez Provisorio de este Órgano Jurisdiccional, se aboca al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En la oportunidad procesal de dictar Sentencia, este Organo Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -

ANTECEDENTES

La Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fecha veinticinco (25) de Julio de 2008, dictó la Resolución N° PRE/CJ/R/0045, mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico intentado contra la Resolución N° GF/O/2008-000144 de fecha nueve (09) de Abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, la cual estableció que “SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A.”, incumplió con lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley de Política Habitacional, y 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, detectándose una deuda total de Bs. 96.395,66 para los períodos comprendidos entre Enero de 2001 y Septiembre de 2007, en concepto de diferencias de aportes y rendimientos.

La contribuyente en su escrito recursorio alega el acto impugnado es violatorio de su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que por la naturaleza tributaria de los aportes al BANAVIH, la impugnación mediante el Recurso Jerárquico está sujeta a las normas del Código Orgánico Tributario, por lo que no fue extemporánea la presentación de dicho recurso ejercido el dos (02) de Mayo de 2008, y que en ningún caso le son aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos.

Además expone que el acto impugnado no estuvo precedido del procedimiento legalmente establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por lo que la Resolución impugnada ni siquiera reune los requisitos de una resolución culminatoria de sumario administrativo. Por otra parte sostiene que tanto la providencia impugnada, como la resolución y el acta de fiscalización están viciadas de falso supuesto de hecho y de derecho, fundamentado en que la Administración Parafiscal calificó erróneamente que el recurso jerárquico fue interpuesto el cinco (05) de Mayo de 2008, cuando en realidad fue interpuesto el dos (02) de Mayo de 2008; no reconocer como créditos fiscales los pagos en exceso realizados por la recurrente durante el período comprendido entre enero de 2001 y mayo de 2005; y por incluir en la base de cálculo para el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda el ingreso total mensual de los trabajadores, cuando lo correcto es usar como base de cálculo el salario normal de los trabajadores.

En la oportunidad de informes la contribuyente luego de realizar un breve resumen del curso del proceso, ratifica los vicios denunciados en su escrito recursorio. La representación del ente exactor, no presentó informes.

- II -

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal para decidir observa que al momento que admitió el recurso objeto de la presente litis, tácitamente se declaró competente para conocer de la contribución especial de los aportes referidos, establecidos en la Ley de Política Habitacional y a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por ser de naturaleza tributaria, y hace suyo, el criterio que en este sentido ha puesto de manifiesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, entre otros el contenido en la sentencia Nº 01173 de fecha veinticuatro (24) de Noviembre del año 2010, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., tal como parcialmente se transcribe a continuación:

Sobre el particular, esta Sala mediante sentencia N° 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., reiterado en fallo N° 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., señaló lo siguiente:

(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos (…).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario (…) que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares (…) conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)

(Resaltado y subrayado de esta Alzada).”

Derivado de lo anterior, debe este Organo Jurisdiccional señalar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por su tipificación encuadran dentro de la clasificación legal de los tributos, constituyendo contribuciones especiales, y ostentando carácter tributario. Así se decide.

Siendo esto así, la normativa aplicable para la impugnación de los actos de naturaleza tributaria emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es la contenida en el Código Orgánico Tributario, en atención a lo previsto en su artículo 1, y en el caso que nos ocupa, concretamente la contenida en los artículos 242 y siguientes del mencionado Código referidos al Recurso Jerárquico, observando este juzgador que el artículo 244 del Código Orgánico Tributario dispone lo siguiente:

Artículo 244.- “El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.”

Ahora bien, observa este Tribunal que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GF/O/000144 de fecha nueve (09) de Abril de 2008, fue notificada el diez (10) de Abril de 2008 (folio 112), tal y como además lo afirma la propia Administración Parafiscal en el acto impugnado (folio 48 vto.), por lo que, de conformidad con el artículo 244 antes transcrito, a partir del día siguiente la recurrente tenía un lapso de veinticinco (25) días hábiles de la Administración para interponer el Recurso Jerárquico correspondiente, esto es, que el lapso para la interposición del referido recurso comenzó a correr el once (11) de Abril de 2010 y venció fatalmente el dieciséis (16) de Mayo de 2008 (ambas fechas inclusive), observándose que la recurrente “SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A.”, a través de sus apoderados interpuso el Recurso Jerárquico en fecha dos (02) de Mayo de 2008 (folio 71), aunque la Administración Parafiscal señaló erróneamente primero que había sido interpuesto el cinco (5) de Marzo de 2010 (folio 48) y finalmente el cinco (05) de Mayo de 2008 (folio 51 vto.), por consiguiente tenemos que la recurrente ejerció dentro del lapso legal correspondiente el Recurso Jerárquico ha que se hecho referencia, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad de la Resolución N° PRE/ CJ/R/00045 de fecha veinticinco (25) de Julio de 2008, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en consecuencia se ordena a la Administración Parafiscal que examine nuevamente el recurso referido, a los fines de determinar si no se encuentra incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el Código Orgánico Tributario, salvo la aquí analizada, y de resultar admisible proceda a su tramitación y sustanciación a los fines de emitir una decisión donde se pronuncie sobre los motivos de impugnación que le fueron expuestos en el mencionado escrito recursorio. Así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento, le está vedado a este Tribunal entrar a considerar los motivos de fondo de la impugnación presentada por la recurrente. Así se declara.

- III -

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veintiséis (26) de Septiembre de 2008, por los ciudadanos M.F.Z.T. y J.C.B.P., ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A.”, contra la Resolución N° PRE/CJ/R/0045 de fecha veinticinco (25) de Julio de 2008, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico ejercido el dos (2) de Mayo de 2008, contra la Resolución N° GF/O/2008-000144 de fecha nueve (09) de Abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, quedando obligada a pagar las cantidades de Bs. 84.947.557,51 por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Bs. 11.448.106,75 en concepto de rendimientos no depositados en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), todo lo cual asciende a un monto total de Bs. 96.395.664,26 cantidad equivalente actualmente a Bs. 96.395,66 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007, acto administrativo este que se declara nulo y sin efecto legal alguno.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

.

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01068 de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2010, caso: Inversiones Selva, C.A., exime en el presente juicio al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), del pago de las Costas, por gozar éste de las mismas prerrogativas conferidas a la República. Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de Diciembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

G.A.F.R.. El Secretario,

G.F.B.S..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las nueve y diez minutos de la mañana (9:10 a.m.).--------------El Secretario,

G.F.B.S..

ASUNTO: AP41-U-2008-000620.

GAFR/mcbn.-

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