Decisión nº 001-2016 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Enero de 2016

A través de la Resolución Nº RL/2002-05-063 emitida el 09 de mayo de 2002, por la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., resolvió:

-

- Formular reparo fiscal a la contribuyente SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., por concepto de impuestos causados y no liquidados, en el ramo de la industria y Comercio, por un monto de Bs. 23.477,70 de conformidad con los artículos 67, 68 y 74 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 30 de septiembre de 1993, y de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de agosto de 2000.

- Establecer el monto de Bs. 5.604,89 por concepto de intereses moratorios, determinados conformes al artículo 62 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio 30 de septiembre de 1993, y el artículo 61 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de agosto de 2000.

- Imponer multa de Bs 11.738,85 conforme al artículo 88 ordinal 4º de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio 30 de septiembre de 1993, y de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de agosto de 2000, la cual representa el 50% del impuesto omitido.

- Reconocer el pago efectuado por SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., cuya cantidad asciende a la suma de Bs. 29.082,59.

- Instruir al Departamento de Liquidación y Solvencia para que emita la Planilla de Liquidación en el momento de producirse el pago por parte de la contribuyente, por un monto de Bs, 11.738,85, por concepto de Reparo Fiscal.

En fecha 17 de julio de 2002, la recurrente en virtud que no estaba de acuerdo con la mencionada Resolución, interpuso recurso contencioso tributario.

CAPÍTULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   - Vicio de nulidad absoluta por violación al principio constitucional de reserva legal

   Alega que, existen argumentos de derecho que demuestran que la multa impuesta por la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., a su representada por un monto de Bs. 11.738,85 conforme al artículo 88 ordinal 4º de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio 30 de septiembre de 1993, y de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de agosto de 2000, constituye un exceso del ente municipal y una violación al principio de reserva legal previsto en la Constitución Nacional.

   Indica además que, los entes municipales no pueden, a través de ordenanzas, establecer sanciones contra la infracción de normas tributarias, a través de implementación de multas, ya que el castigo por el incumplimiento de una norma, a tenor de lo establecido en la Constitución, reside en el Poder Público Nacional.

   - Vicio de nulidad absoluta por violación del principio constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa

   Arguye que, todo acto judicial y/o administrativo debe estar regido por el debido proceso, principio este que a su decir la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., no ha cumplido. Indicando además que, la referida Dirección ha incurrido en:

   - Violación a la prohibición de confiscación

   Alega que, la simple comparación de los montos que resultan de aplicar la disposición sancionatoria de la ordenanza versus la disposición del Código Orgánico Tributario para la misma infracción, evidencia el carácter confiscatorio.

   De igual manera indica que, que la multa impuesta es de Bs. 11.738,85 en tanto que la multa prevista en el Código Orgánico Tributario de 5 Unidades Tributarias al valor actual de Bs. 14,80 por cada Unidad Tributaria, sería de 74.00, razón por la cual a su decir, resulta evidente que la multa que le fue impuesta conforme a lo señalado en la resolución, resulta improcedente, pues además de haber sido impuesta en base a una disposición de una ordenanza municipal, resulta evidentemente confiscatoria por su cuantía.

   - Violación del derecho a la defensa

   Alega que, la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., infringió el derecho a la defensa, por cuanto omitió totalmente la consideración del argumento alegado sobre el error material de hecho, como eximente de responsabilidad penal tributaria por ilícito tributario.

   - Inmotivación del acto recurrido

   Arguye que, el resuelto tercero de la resolución recurrida, es vaga, al no establecer fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen el monto de la multa allí contenido.

   - Eximente de responsabilidad penal por ilícitos tributarios

   La representación judicial de la recurrente, solicitó a favor de su representada la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Aporta igualmente que, la diferencia en la determinación del impuesto que dio lugar al reparo formulado, fue producto de un error material de hecho, como consecuencia de la lectura de los datos que fueron aportados por el sistema de contabilidad, situación esta que escapó a conductas dolosas o culposas por acción u omisión por parte de su representada, pues a su decir, nunca hubo la intención de causar perjuicio alguno; y que habiéndose detectado la situación presentada, procedieron de inmediato a cancelar la diferencia, así como los intereses moratorios causados, por el retardo en el cumplimiento involuntario de la obligación contenida en las ya mencionadas Ordenanzas sobre Patente de Industria y Comercio.

2. - De la recurrida

   - La Representación Fiscal alega que, dentro del conjunto de potestades conferidas a la Administración Tributaria para garantizar el respeto a la normativa tributaria y en particular el cumplimiento de las obligaciones allí establecidas, se encuentra la potestad sancionatoria, en virtud de la cual se reprende o castiga el Iincumplimiento de la norma impositiva, y se influye en el deber genérico que tiene todo ciudadano de contribuir con las cargas públicas, de acuerdo con su capacidad contributiva.

   Indica además que, siendo el derecho sancionador sustantiva y adjetivamente, una parte especial del derecho administrativo, debe presumirse que el órgano competente para establecer el régimen sancionatorio en una actividad específica (Patente de Industria y Comercio), será aquel que ostente la competencia para legislar sobre dicha materia.

   Así mismo expone que, siendo que constitucionalmente se le han conferido a los municipios potestades legislativas en materia de tributos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios de índole similar, y que dentro de sus ingresos establece expresamente el producto de las multas y sanciones obtenidas en el ámbito de sus competencias, no puede presumirse que el Municipio Valencia haya invadido las competencias del Poder Nacional, por cuanto el mismo tenía una potestad tributaria originaria, y que se desprende del objeto de las sanciones tributarias establecidas en la Ordenanza respectiva, que persigue la efectiva recaudación de los tributos, ya que se establecen sanciones como multas, suspensión o cancelación de la Patente de Industria y Comercio, así como cierre temporal o clausura del establecimiento.

   Aporta que, aplicando el ordinal 4º del artículo 88 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, se impuso multa a la contribuyente por la suma de Bs. 11.738,85 lo cual representa el 50% del impuesto dejado de percibir según la declaratoria respectiva, y que fue aplicada de forma atenuada a su límite inferior previsto.

   Arguye finalmente que, no existe causa ni circunstancia alguna que configure la presunta violación a los derechos constitucionales denunciados por la recurrente, sino por el contrario una flagrante violación de la normativa tributaria por parte de la contribuyente que amerita la aplicación de las sanciones correspondientes.

   CAPÍTULO III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR / FUNDAMENTOS

   Visto el planteamiento de la presente controversia expuesta por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, i) si el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por Inmotivación ii) Si se violaron los principios constitucionales de Reserva Lega, Debido Proceso y Derecho a la Defensa, Prohibición de Confiscación iii) La aplicación o no de la circunstancia eximente de responsabilidad penal contenida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario del 2001.

   Así delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:

   III.1.- DE LA INMOTIVACIÓN.

   En tal sentido, ya con anterioridad, han sido expuestos y, en resumen, los alegatos que parte y parte han alegado a su favor, desde sus distintas posiciones y, respecto de ésta causal; argumentos que se dan aquí por reproducidos en su total integridad a los fines de que surtan todos sus efectos y derivados legales y, ello a los fines de evitar monótonas repeticiones.

   La motivación es indudablemente uno de los elementos que conforman el acto administrativo. A través de la motivación se permite al interesado conocer las razones de hecho y de derecho que privaron para dictar la decisión, lo cual, es el elemento básico para elevar los recursos que sean pertinentes. En tal sentido, se entiende que la motivación es un medio para el ejercicio del derecho a la defensa. En éste mismo orden de ideas, la motivación limita la posibilidad de arbitrariedades por parte de la Administración y, al mismo tiempo, facilita el control del acto por parte de los órganos jurisdiccionales.

   En el Derecho venezolano, la necesidad de la motivación no es objeto de duda alguna, así la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala:

   Artículo 9º.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto

   .

   Y, en concordada relación con la norma anterior, igualmente se establece en aquella Ley Orgánica:

   “Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:

   (…). 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes (…)

   .Por su parte y, respecto de aquellas exigencias y, por el requerimiento que el mismo Código Orgánica Tributario remite y, en cuanto a su aplicación supletoria al procedimiento contencioso fiscal, esto nos dice el Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

   (…) 4º Los motivos de hecho y de derecho de la

   decisión (…)

   .

   Las anteriores negritas y omissis del Tribunal.

   Se infiere de las normas anteriores, la exigencia de que tanto los procedimientos administrativos como los procesos (o procedimientos) contenciosos administrativos, tienen y necesitan estar motivados, es decir, deben expresar formalmente las razones de hecho y de derecho en las que la Administración y la Jurisdicción se han fundamentado para emitir su manifestación de voluntad al caso concreto,

   De las normas supra transcritas, se evidencia de que tanto por lo que concierne a la vía administrativa como en cuanto a la jurisdiccional, no existen dudas sobre la necesidad de la motivación de esas actuaciones ni tampoco sobre el contenido de la misma, constituida por tres elementos, claramente determinados, lo que trae como consecuencia que la ausencia de alguno –por lo menos- de ellos, vicie de inmotivación el acto administrativo. Tales elementos son:

   (i) expresión sucinta de los hechos;

   (ii) señalamiento de las razones alegadas por las partes en el curso del procedimiento administrativo; y

   (iii) los fundamentos legales que sustentan el acto dictado.

   De efecto, la motivación es la exigencia de hacer públicas las razones de hecho y de Derecho que fundamentan el acto (administrativo o judicial), la necesidad de hacer públicas las razones de hecho y de derecho que le justifican y dan basamento, con la finalidad de permitir el control indirecto de la opinión pública, de permitir el control jurisdiccional, en los que la motivación es valiosísimo elemento para determinar si se ajusta o no a Derecho, y de dar a conocer sus destinatarios las razones en que se asienta. Por la motivación se podrán conocer las razones que condujeron a la decisión adoptada, que justifican el actuar administrativo.

   Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas las cuestiones propuestas y de los principales argumentos de modo tal, que los interesados puedan conocer los razonamientos que le sirvieron de base a la administración para actuar. Sin embargo, la administración no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto, de allí, que no se requiera de una extensa exposición de razonamientos, por tanto, no es necesario que la autoridad que decida determine detalladamente los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan la decisión, ya que basta una indicación breve, sucinta -dice la Ley- de la base de la decisión. Por lo que la brevedad de los términos y la condición expresiva contenida en la resolución no puede confundirse con su falta de motivación, cumpliéndose el requisito de la motivación siempre y cuando se den a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión y permitir frente a ella la adecuada defensa.

   En definitivas palabras y, por lo que respecta a estas previas consideraciones, se exige el requisito de la motivación, porque sólo a través de ella pueden los interesados conocer las razones que “justifican” el acto, porque son necesarias para que eventualmente la jurisdicción contencioso administrativa pueda controlar la actividad de la Administración en este caso Tributaria, y porque sólo expresándolos puede el o los interesados dirigir contra el acto, las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación, que si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el artículo 49 -Numeral 1, ab initio- de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Los anteriores razonamientos han sido desarrollados, ampliamente, por el Alto Tribunal en su Sala Político-Administrativa, cuyo criterio coincide con la exigencia que la Ley le impone a la Administración y, consiste en que los actos que emite, deberán ser motivados, es decir, que deben contener el fundamento expreso de la determinación, toda vez, que tal requerimiento ampara los intereses de los administrados, ya que les permite conocer las razones fácticas y jurídicas que dan origen a la decisión y, les permitirá, en consecuencia, oponer las razones que juzgue adecuadas ante ese acto que lesiona sus intereses. (Ver Sentencias Nº 01930 del 27/07/2006, Caso: Asociación de Profesores de la Universidad S.B.; Nº 02273 del 24/11/2004, Caso: Ferro de Venezuela, C.A., 04233 del 16/06/2005, Caso: Manufactures Hannover Trust, Company y, 06420 del 1º/12/2005, Expediente Nº 2003-0939).

   El administrado no sólo tiene el derecho de conocer las razones de derecho que fundamentan el acto administrativo, sino que además tiene el derecho de saber las razones de hecho que lo han motivado y, conocer –a los casos concretos- cuáles fueron las “inconsistencias” encontradas en el proceso de verificación y/o fiscalización, que dieron lugar a las diferencias con respecto a los créditos fiscales declarados. La Administración debe señalar en forma clara y precisa cuáles fueron los registros y las operaciones efectuadas por el contribuyente que dieron origen a las supuestas diferencias con respecto a los créditos fiscales, pues de lo contrario, supone una flagrante vulneración del derecho a la defensa, y la que consecuencialmente, podría dar lugar a la nulidad del acto, así viciado.

   De resumen, aplicando lo precedentemente expuesto al caso concreto de autos que ahora y, en particular, nos concierne, a todos aquellos aspectos y respectos, éste Tribunal y, para decidir, observa:

   Como una consecuencia lógica de todo lo anterior y, a los fines de dar debida respuesta a las defensas expuestas por los recurrentes, este Juzgador, advierte, de entrada que, no puede, apreciarse la inmotivación denunciada en el escrito y, ello en razón, de que esa presunta omisión motivacional por ellos delatada, no impidió la efectiva interposición del –y, en particular- recurso contencioso tributario frente a la decisión que en vía administrativa les fuera determinada, pues el contribuyente pudo deducir y, por tanto, expuso de manera explícita, clara y precisa, las argumentaciones defensivas que estimó contrarias a aquella determinación administrativa y formuló, en su escrito impugnatorio y, sin mayores ambigüedades sus y, a esos respectos, correspondientes alegaciones, con lo que demostraba el conocimiento a cabalidad de las consideraciones de la Administración Tributaria que, a su juicio, afectaban sus derechos e intereses.

   De corolario, este Tribunal aprecia y, en definitiva, que el acto administrativo recurrido no adolece del vicio de inmotivación, ya que la recurrente -y, aquí, algo se repite-, se encontraba y, se encuentra en pleno conocimiento de los fundamentos y las razones de hecho y de derecho en las que se sustentó la Administración Tributaria, para dictar la resolución recurrida, pudiendo en consecuencia, desplegar en contra de ella y, sin vulneración alguna su derecho a la defensa, de ahí, que la discrepancia manifestada –inmotivación- que estimaba contraria a la determinación que atacaría por vía del recurso contencioso tributario, carezca -en razón de ello- de toda relevancia y, en contra del mismo. Así se decide.

   III.2..- VICIO DE NULIDA ABSOLUTA POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RESERVA LEGAL

   Con relación a este Principio Constitucional denunciado, éste Juzgador considera y, en principio, expresar las consideraciones que de seguidas se exponen:

   El Poder Público no está concentrado orgánicamente, sino que está distribuido tanto vertical, como horizontalmente.

   El sistema de distribución vertical del poder origina tres ramas: el Poder Nacional, el Poder de los Estados y el Poder Municipal, que originan tres niveles de descentralización político-territorial y, por tanto, tres órdenes de personas jurídico-territoriales: la República, los Estados y los Municipios, que actúan con autonomía como sujetos de derecho.

   Pero además, también existe el principio de la distribución horizontal del poder, que provoca una separación orgánica de poderes en los diversos niveles político territoriales: en el nivel nacional, una separación orgánica de poderes, con base al ejercicio por tres grupos de órganos, que ejercen los Poderes Legislativo Nacional, Ejecutivo Nacional y Judicial (conforme a la Constitución de la República de Venezuela de 1961) y de cinco grupos de órganos cuando se adicionó el Poder Ciudadano y el Poder Electoral (conforme la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999); en el nivel estadal, una separación orgánica de poderes con base al ejercicio por dos grupos de órganos, que ejercen los Poderes Legislativo Estadal y Ejecutivo Estadal (Asambleas Legislativas y Gobernadores, respectivamente); y en el nivel municipal, en sentido similar, una separación orgánica entre dos grupos de órganos, que ejercen los Poderes Legislativos Municipal y Ejecutivo Municipal (Concejos Municipales y Alcaldes, respectivamente).

   Se disponía en los artículos 29, 30 y 31 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, bajo cuya vigencia fue dictada la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 30 de septiembre de 1993, así como se determina en los artículos 168, 178 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, bajo cuya vigencia fue dictada la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de agosto de 2000; lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 29.- La autonomía del Municipio comprende:

   (…)

   3.- La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

   Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino por ante los órganos jurisdiccionales, de conformidad con esta Constitución y las leyes.

   Artículo 30.- Es de la competencia municipal el gobierno y administración de los intereses peculiares de la entidad, en particular cuanto tenga relación con sus bienes e ingresos y con las materias propias de la vida local, tales como urbanismo, abastos, circulación, cultura, salubridad, asistencia social, institutos populares de crédito, turismo y policía municipal.

   La ley podrá atribuir a los Municipios competencia exclusiva en determinadas materias, así como imponerles un mínimo obligatorio de servicios.”

   Artículo 31.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

   (…)

   3.- Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos;

   4.- Las multas que impongan las autoridades municipales, y las demás que legalmente les sean atribuidas;

   (…)

   6.- Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la ley.

   Artículo 168.- Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

   (…)

   3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos. Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y al control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley.

   (…)

   .

   Artículo 178.- Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

   (…)

   3. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuanto concierne a los intereses y fines específicos municipales.

   (…)

   7. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y servicios de policía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable.

   (…)

   Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley conforme a esta Constitución.

   Artículo 179.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

   (…)

   2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

   (…)

   5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas;

   (…)

   En todo caso, los Concejos Municipales como titulares del Poder Legislativo Municipal, tienen potestad de dictar leyes locales, denominadas Ordenanzas, y a las cuales tradicionalmente se les ha atribuido tal carácter y, ello como actos de ejecución directa de la Constitución, lo cual ha sido ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en muchos fallos, tales como la Sentencia de la Corte en Pleno de fecha 8 de junio de 1999, caso: Ordenanza de Apuestas Lícitas del Municipio Autónomo San F.d.E.Y.). (Revista de Derecho Público N° 81, Enero – Marzo 2000, Editorial Jurídica Venezolana).

   Establecía la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal:

   Artículo 111.- Son ingresos ordinarios del Municipio:

   1.- Los impuestos y tasas municipales;

   2.- Las sanciones pecuniarias impuestas por las autoridades municipales

   y el Fisco Municipal de conformidad con la Ley

   (…)

   En concordancia y, en particular, con el artículo 179.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se estableció en el numeral 5 de su artículo 137, lo que de seguidas se señala:

   Artículo 137. Son ingresos ordinarios del Municipio:

   (…)

   5.El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus

   competencias y las demás que le sean atribuidas.

   (…)

   .

   Los anteriores entrecomillados, omissis y subrayados, del Tribunal.

   De las normas citadas, se desprende de que ha sido una constante constitucional y legal, reconocer como ingresos ordinarios de los municipios, las multas y sanciones que estos imponen en el ámbito de sus competencias (poder para crear y competencia para aplicar sanciones) y las distingue de otras que les puedan ser atribuidas, evidentemente, por el Poder Nacional.

   Por lo anterior, los municipios en nuestro derecho constitucional y legal, disponen del poder de crear tributos propios, lo cual hace de lo tributario una materia de su competencia.

   En relación a esa materia, la doctrina nacional, ha sostenido:

   “(…) la doctrina administrativa consultada ha sido enfática respecto de que el “poder de policía” abarca la materia tributaria, es un hecho cierto que los Municipios en nuestro derecho constitucional, disponen de poder de crear tributos propios, lo cual hace de lo tributario una materia de su competencia. Por ello, sería posible considerar que entre esas otras materias que comprende la “policía local” está la de los ilícitos tributarios. De esta forma, quedaría amparada esa potestad dentro del mandato Constitucional sobre el poder sancionador de los Municipios, ya que el mismo está referido al “ámbito de sus competencias”. (VIGILANZA GARCÍA, Adriana, La Potestad Sancionadora en Materia Tributaria, de los Estados y Municipios. VI Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. Impuesto Sobre la Renta e Ilícitos Tributarios. Caracas- 2002. pag. 409). (negritas del Tribunal).

   Luego, no existe la posibilidad ni queda duda alguna de que los Municipios se encuentran constitucional y legalmente investidos de Poder Tributario y, de que las sanciones aplicadas de conformidad con el medio de manifestación que utilizan los Concejos Municipales como órganos del Poder Legislativo Municipal, (las Ordenanzas) no invaden el Principio Constitucional de Reserva Legal.

   En cuanto a la aplicación del Código Orgánico Tributario en materia de sanciones municipales resulta obvio que es su primer artículo, la norma rectora en el ámbito de aplicación del mismo y, estableciéndose allí, lo siguiente:

   Artículo 1º.

   (…)

   Las normas de este Código se aplicarán supletoriamente a los tributos de los Estados, Municipios y demás entes de la división político territorial. El poder tributario de los Estados y Municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución y las leyes le atribuyan, incluyendo el establecimiento de beneficios y demás incentivos fiscales, será ejercido por dichos entes dentro del marco de la competencia y autonomía que le son otorgadas, de conformidad con la Constitución y las leyes dictadas en su ejecución

   .

   (…)” (Artículo citado, su Segundo Aparte). (omissis del Tribunal).

   Cuando en ese artículo 1° del Código Orgánico Tributario expresamente indica que el poder tributario tanto de los estados como de los municipios será ejercido por dichos entes dentro del marco de su competencia y habiendo sido demostrado supra que efectivamente los municipios tienen poder para crear sanciones que castiguen infracciones tributarias, tales ordenanzas son de aplicación preferente sobre el mencionado Código, resultando indudablemente improcedente el alegato de los representantes de la recurrente. Así se declara.

   III.2..- VICIO DE NULIDA ABSOLUTA POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA

   En el presente caso, la recurrente de autos alegó que la administración tributaria municipal no cumplió con el debido proceso, así como violó su derecho a la defensa, por cuanto omitió totalmente la consideración del argumento alegado sobre el error material de hecho, como eximente de responsabilidad penal tributaria por ilícito tributario.

   Los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en lo que sigue y, a veces, solamente “CRBV”), previenen dos supuestos íntimamente ligados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado y, ello por la aparente yuxtaposición entre los derechos en uno de ellos contenidos y las garantías a que se refiere el otro, así, éste o el segundo de ellos, apunta preferentemente a las llamadas “garantías procesales” -por ejemplo, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el derecho de tener acceso al expediente, sea éste administrativo o judicial, etc.-, mientras que el otro, el primero, al proclamar el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y, a la tutela efectiva de los mismos, establece esa garantía previa al proceso, que lo asegura, cuando se dan las circunstancias requeridas al efecto. Dicho de otro modo, el artículo 49 de la Constitución también asegura la “tutela judicial efectiva”, pero lo hace a través del concreto juego de los instrumentos –garantías- procesales, mientras el 26 asegura la tutela judicial efectiva mediante el acceso al proceso mismo.

   Hecha la anterior aclaratoria, se sigue que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado la doctrina más calificada y, según la cual, ese derecho está constituido por un conjunto de garantías –algunas ya referenciadas- y, derecho éste que debe aplicarse y respetarse en cualquier estado en que se encuentre la causa y sin discriminación alguna “(…) a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…)”, pues tal afirmación, parte del principio de igualdad frente a la ley. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia del 06-04-2001 [Expediente Nº 00-0924]).

   Por manera que, debe entenderse como fin último del derecho al debido proceso y, consustanciado con los derechos inviolables a la defensa y a la asistencia jurídica y, formando un todo, el de garantizar un procedimiento –judicial o administrativo- con todas las garantías y, la obtención de la tutela judicial efectiva, es decir, el derecho de toda persona a obtener una respuesta motivada a su reclamación o petición y, en el menor tiempo posible.

   Bajo ésta perspectiva, es preciso señalar que la doctrina ha dejado sentado y, en reiteradas oportunidades, las distintas formas como puede manifestarse el derecho a la defensa, como pilar fundamental de toda actuación judicial y administrativa. Entre ellos, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo acontecido en su expediente administrativo. Asimismo, ha sostenido la doctrina que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (entre otras, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político- Administrativa, Sentencia Nº 00373, de fecha 01 de marzo de 2007).

   Así las cosas, puede observar este Juzgador que a los folios 25 al 35, corre inserta Resolución Nº RL/2002-05-063, de fecha 09 de mayo de 2002, donde se observa que la Administración Tributaria Municipal declaró con lugar la petición de la recurrente, en relación a la no aplicación del recargo del 15%, razón por la cual era inoficioso pronunciarse sobre la eximente de responsabilidad tributaria, establecida en el ordinal 4º del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

   Por tanto, este Tribunal considera que el argumento del recurrente referente a la ausencia de procedimiento, no posee fundamento alguno; en consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el sujeto pasivo de esta obligación tributaria estuvo en pleno conocimiento de la actuación del ente tributario. En virtud de ello, este Tribunal debe rechazar los alegatos de la recurrente esgrimidos al respecto. Así se decide.

   III.2.- VICIO DE NULIDA ABSOLUTA POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROHIBICIÓN DE CONFISCACIÓN

   Ante tal argumento, este Tribunal debe señalar que el principio de la Capacidad Contributiva, se encuentra íntimamente ligado al principio de No Confiscatoriedad, los cuales han sido consagrados en nuestro Texto Fundamental, en sus artículos 316 y 317, en los siguientes términos:

   Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

   Artículo 317. No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, si no en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio

   .

   La violación de la capacidad contributiva o económica, y por ende ese efecto confiscatorio, al cual hace referencia nuestra Carta Magna, constituyen conceptos jurídicos indeterminados, por lo que trazar un límite entre lo que vulnera o no la capacidad contributiva, lo confiscatorio y lo no confiscatorio resulta difícil, en virtud de lo cual la jurisprudencia y la doctrina, han establecido que se está en presencia de una sanción de naturaleza confiscatoria, cuando la cancelación o pago de la misma, hace nugatoria las ganancias usuales de la empresa sancionada, o ésta tiene que vender los bienes para poder pagar dicha sanción.

   Dicho lo anterior, es importante señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que “para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una necesaria e importante actividad probatoria por parte de los accionantes” (Sentencia N° 200, de fecha 19/02/2004, caso: C.M. C.A. y otros).

   Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado en casos como el de autos, en los que se alega la inconstitucionalidad de la multa impuesta:

   Respecto a los alegatos de proporcionalidad y racionalidad que la Sala considera relacionados con la confiscatoriedad de la sanción, esta M.I. ha establecido:

   '(…)

   Este M.T. en anteriores fallos ha analizado el principio de no confiscatoriedad del tributo, cuyo basamento legal se encuentra en el artículo 317 constitucional que establece que ‘Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio’ [ver, entre otras, la sentencia Nº 00196 del 20 de febrero de 2008, caso: Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. (SURAL)].

   La jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desproporcionada y una garantía a la propiedad de los particulares.

   En el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.

   Respecto a la no confiscatoriedad del tributo previsto en el Texto Constitucional, ha expresado la Sala Constitucional que tal confiscatoriedad se configura cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente. Este principio ha sido previsto en la Constitución a fin de limitar e impedir esta imposición exagerada así como para garantizar el derecho a la propiedad de los particulares (ver sentencia Nº 1866 del 2 de septiembre de 2004, caso: J.B.S. Publicidad, C.A.).

   (…)

   Partiendo de la jurisprudencia citada y aplicándola al caso de autos observa la Sala que los alegatos de la contribuyente resultan insuficientes para considerar desproporcionada o irracional la multa impuesta por el SENIAT, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al precepto constitucional de no confiscatoriedad, en cuyo caso debió la recurrente precisar la forma que le afecta dicha sanción su derecho de propiedad y como consecuencia de lo mismo, la forma de cómo la multa puede considerarse confiscatoria.

   Visto lo anterior concluye la Sala que es improcedente la denuncia de violación de los principios de proporcionalidad y racionalidad en la aplicación de la sanción. Así se decide.

   (SPA-TSJ. Sentencia N° 00200, publicada en fecha 10 de febrero de 2011).

   Ahora bien, del análisis del expediente judicial se evidencia que la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que la cuantía de la sanción impuesta detrae injustamente una porción de su capital, al punto de considerarse confiscatoria, o que dicha multa rompe con la proporcionalidad del tributo y con su capacidad contributiva o económica.

   No se observa, en el presente caso, se haya cumplido suficientemente con la carga probatoria para que este Tribunal pueda verificar parámetros sobre los cuales la recurrente esté en un estado tal, que necesite disponer de sus bienes para el pago de la sanción impuesta o no obtenga un margen de ganancia justa, o dicha sanción afecte el libre desenvolvimiento de sus actividades lucrativas.

   Por todo lo antes expuesto, al aplicar los criterios jurisprudenciales citados al presente caso, este Tribunal considera concluyente el hecho de que la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio, para demostrar sus afirmaciones, por lo cual se debe desechar la denuncia de violación de los principios de no confiscatoriedad, por infundada y no ajustada a derecho. Así se declara.

   III.3.- EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL

   Invoca la recurrente, a su favor, las eximentes de responsabilidad penal tributaria, contenida en el Artículo 85 numeral 4 el Código Orgánico Tributario de 2001. La cual es del tenor siguiente:

   Artículo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria:

   (…)

   4. El error de hecho y de derecho excusable.

   (…)

   . (omissis del Tribunal).

   Ahora bien, el artículo 85 trascrito alude como eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, el error de hecho y derecho excusable y es preciso saber su significado para determinar si tales errores están presentes en el caso de autos.

   En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, Dr. A.A.S., Pág. 1295.)

   En tal sentido, la doctrina penal define el error de hecho como: “la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.”

   En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho (…)” (Los entrecomillados, M.T., J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)

   En este orden de ideas se desprende, del escrito recursorio, que la recurrente tenía pleno conocimiento de las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis; en consecuencia, no puede alegar el desconocimiento de la norma jurídica aplicable.

   Así las cosas, este Tribunal considera que en el presente caso, no existe error de hecho, ya que la recurrente tuvo noción del acontecimiento, ni tampoco error de derecho, por cuanto la misma tenía conocimiento sobre la aplicación de las normas legales, y sobre la obligación de cumplir con lo que allí se estipula. Además, para ello se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada.

   Alegados como eximentes de responsabilidad, el error de hecho y el error de derecho excusables, probarlos y demostrarlos era carga necesaria de quién los aduce como atenuantes, pues ella recae sobre quien los invoca y a quienes afecta:

   La Jurisprudencia de nuestro m.T. lo expresa así:

   (..) corresponde a dicho contribuyente [a quien alega el error (de hecho o de derecho)] no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.

   (Sentencia N° 254, de fecha 17-04-96, Caso: Administradora los Sauces.)

   Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe ni error de hecho ni de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente lo esgrimido por la recurrente. Así se declara.

   CAPÍTULO IV

   DECISIÓN

   Sobre la base de las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., contra la Resolución Nº RL/2002-05-063 emitida el 09 de mayo de 2002, por la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., la cual resolvió formular reparo fiscal a la contribuyente por la cantidad de Bs. 23.477,70 e impuso el pago a la misma de Bs. 5.604,89 por concepto de intereses moratorios, así como de Bs 11.738,85 por concepto de multa.

   Se ordena dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario.

   Los montos señalados están expresados en Bolívares Fuertes, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de la Reconversión Monetaria Nº 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del 06 de Marzo de 2007, que entró en vigencia el 01 de Enero de 2008.

   La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Tributario vigente.

   Se condena en costas a la recurrente, por el equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Sindico Procurador General del Municipio V.d.E.C., de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y a la recurrente, a los efectos procesales previstos en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario.

   Déjese copia certificada de la presente Sentencia, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los Dieciocho (18) días de Enero de 2016.- Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   El Juez,

   A.B.M.V.

   La Secretaria Temporal,

   J.D.G.O.

   La anterior decisión se publicó en su fecha, a las 11:00 a.m.

   La Secretaria Temporal,

   J.D.G.O.

   Asunto: AF44-U-2002-000129

   Asunto Antiguo: 1968

   ABMV