Decisión nº PJ0082013000240 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 1 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

Cabimas, Primero (1°) de Noviembre de Dos Mil Trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000170.

PARTE ACTORA: Y.J.O.B., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.-16.168.583, domiciliado en la Ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: L.M.M., M.M.M.Z. y E.L.I., Abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 67.632, 40.663 y 28.468, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), inscrita bajo el Registro 286445 del registro Empresarial de Teherán, domiciliada como sucursal bajo las leyes de la República Bolivariana de Venezuela en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, el día 05 de febrero de 2007, bajo el número 70, Tomo 1507-A domiciliada en el Área Metropolitana de Caracas.

APODERADOS JUDICIALES: S.S.R., L.S.A. y J.A., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 29.051, 34.104 y 139.444, respectivamente.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA: SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.).

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 16 de julio de 2012 por el ciudadano Y.J.O.B. en contra de la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), por motivo de cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, lucro cesante y daño moral; la cual fue admitida en fecha 17 de julio de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas.

Cumplidas las formalidades procedimentales de instancia conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el día 17 de julio de 2013 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia definitiva declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES POR INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL sigue el ciudadano Y.J.O.B. contra la sociedad mercantil CHERKATE BEINULMELALI-E-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.)

En contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo la representación judicial de la Empresa demandada ejerció recurso de apelación en fecha 22 de julio de 2013, siendo remitido el presente asunto el día 29 de julio de 2013, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 30 de julio de 2013.

Celebrada la Audiencia oral y pública de apelación en fecha 17 de octubre de 2013, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandada recurrente SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), a través de su apoderado judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que ocurre por ante esta autoridad a fin de denunciar lo siguiente, en torno a la sentencia dictada por el Juez a quo en el presente asunto, en primer lugar niegan que sea correcto condenar a su representada por la violación de la normativa sustantiva y legal aplicable en torno a la norma que rige la materia de seguridad, higiene y s.l., toda vez que el Juez a quo considera exclusivamente y estrictamente lo que deviene de informe de inspección realizado por los funcionarios del INPSASEL, y a este tenor oponen la validez que el mismo Juez a quo le otorga a otros instrumentos que rielan en actas, en primer lugar le otorga valor probatorio el Juez a quo a contrato de trabajo, del cual es reconocido en plena Audiencia de Juicio y en el desarrollo de esta por ambas partes, en la cual ciertamente se indica que el hoy accionante le fue entregado o suscribió contrato de trabajo y recibió en ese mismo acto los lineamientos en materia de seguridad y ambiente, recibió la notificación de los riesgos que estaban presentes en su sitio de trabajo, a lo cual insiste en su valor probatorio que se le debe otorgar a la referida declaración, toda vez que fue reconocido por ambas partes; que asimismo el Juez quo determina del Informe solamente en forma simple, ¿en que sentido? Excluye lo señalado por el funcionario del trabajo en torno a la morbilidad realizada en ciertos períodos que se determinan en actas, a este tenor el Juez a quo señala que su representada no cumple con la normativa de seguridad, sin embargo ratifican el valor probatorio de la referida morbilidad, la cual para su elaboración resulta necesaria la participación de un experto médico, el cual realiza una serie de entrevistas para su elaboración, al personal, entrevistas tanto al personal directivo como al personal obrero para realizar estos registros, por lo que mal puede el Juez a quo determinar que su representada no tiene la intención del cumplimiento de la normativa de seguridad; que asimismo el referido Informe señala ciertas planillas o mejor dicho explana que al ciudadano Y.J.O.B., le fueron entregados implementos de seguridad, y en orden a lo expuesto más adelante, son requeridos para el puesto de trabajo reconocido, y a este tenor resulta de inspección judicial realizada por el Juez a quo donde se determina que su representada ciertamente posee planes especifico de seguridad, higiene y ambiente; planes de desarrollo y descripción puesto, descripción de cargo, revisiones para las actividades, entre otras normativa que establece tanto el Reglamento como la Ley aplicable en materia de seguridad; que ratifica e insiste en el valor probatorio que el mismo Juez le da, toda vez que fue ratificada y reconocida por ambas partes en el proceso; que asimismo no es correcto considerar exclusivamente las declaraciones de una testimonial realizada y cuyo contenido se expuso en el Informe practicado por este funcionario, ¿en que sentido? Toma únicamente unas declaraciones de un trabajador que ejerce un cargo similar, sin tomar en cuenta si realmente, si este fue o no referido sobre las acciones que realizaba el ciudadano Y.J.O.B., el cual no aunque no estuvo presente en la Audiencia de Juicio, no estuvo presente, no fue evacuado correctamente, se le violó el derecho a la defensa de su representado, en cuanto este punto.

Que asimismo, para la determinación de la violación y la cuantificación del daño moral, excluye el determinar otros factores que pudieran influir en la enfermedad padecida por el hoy accionante, es decir, se evidenció un examen pre empleo donde existe la preexistencia de otros factores, como por ejemplo la obesidad; nada dice el Juez a quo o determina en torno a otros factores, entre ellas las declaraciones que realiza el funcionario del INPSASEL sobre el trabajo que realiza el ciudadano Y.J.O.B. para otras Empresas en otros períodos, así mismo como la presencia de otros factores.

Que asimismo incurre el Juez a quo en contradicciones en varios párrafos de la sentencia, toda vez que por un lado señala a su representado haber incurrido en la violación de la normativa de seguridad, haber participado en la ocurrencia de la enfermedad, pero señala que en modo alguno ésta pueda considerarse como una enfermedad de trabajo, a lo cual insiste que se determina una contradicción, toda vez que señala que esta presente una enfermedad profesional, pero también señala que en modo alguno tenga esta su representada responsabilidad.

Que excluye el Juez a quo adicionalmente la determinación de publicaciones de prensa, publicaciones médicas, entre otras notificaciones, donde determina que este tipo de enfermedad Hernia Discal, son producto o pueden ser producto de otros factores, como el envejecimiento, obesidad, entre otros, y que no necesariamente devienen de un trabajo habitual.

Que asimismo, para la determinación del porcentaje a condenar y esta es una defensa subsidiaria a lo antes expuesto, el Juez a quo señala que no existe en actas evidencia de un porcentaje ni determinado por el INPSASEL, ni determinado por el Seguro Social, y erróneamente utiliza una media para realizar el cálculo ponderado, lo cual rechazan, toda vez que si la parte actora no cumplió con su deber procesal de traer a las actas elementos que pueda dar a esta jurisdicción para poder determinar el grado cierto de enfermedad padecida por el ciudadano Y.J.O.B., mal puede el Juez a quo determinar un porcentaje y en base a eso errar en la cuantificación de ello, colocando o señalando una media, sin precaver de que a su representada, en dado caso de ser aplicado algún porcentaje debería ser aplicado el mínimo, es decir, realizar la condenatoria y en forma subsidiaria como defensa a UN (01) año y no a DOS (02) años como lo realizó.

Que sobre la determinación del daño moral, en base a lo antes expuesto estableció la inexistencia de un hecho ilícito, toda vez que no se evidencia de actas que su representado notificó al hoy accionante los riesgos existentes en su puesto de trabajo, realizaba el seguimiento, practicaba exámenes médicos, entre otros cumplimientos, que igualmente se evidencia de actas inspección realizada, del contrato de trabajo, entre otros; que asimismo para la determinación del daño moral no existen en actas elementos suficientes para su determinación, toda vez, primero que el Juez a quo sobre el hecho ilícito no se logró demostrar la relación causal de que por el incumplimiento, valga la redundancia, que haya incumplido y no se aplicó esta norma, haya ocurrido el hecho ilícito; que sobre el grado de responsabilidad ratifica que su representada cumplió con toda la normativa necesaria para que no ocurra este tipo de enfermedades; que el Juez a quo asimismo resulta errónea la determinación como atenuante solamente la inscripción en el Seguro Social cuando también se evidencia de actas que su representado cumplió con la normativa de seguridad, realizando notificación de puestos, notificación de riesgos, entre otros; por lo cual solicita a esta autoridad la modificación del fallo apelado en los términos aquí expuestos y declare sin lugar la presente denuncia.

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandante recurrente, se reduce a: constatar si los estados patológicos padecidos por el ciudadano Y.J.O.B. (Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1) fueron adquiridos con ocasión de la relación de trabajo que lo uniera con la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.); verificar si la supuesta enfermedad ocupacional padecida por el ciudadano Y.J.O.B., se produjo por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Salud, Higiene y Seguridad Industrial por parte de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.); en caso de determinarse que al ciudadano Y.J.O.B., le corresponde las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se deberá establecer el quantum realmente correspondiente por dicho concepto, a ser cancelado por la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.); determinar si al ciudadano Y.J.O.B. le corresponde en derecho el reclamo efectuado por concepto de Daño Moral, y consecuencialmente verificar si el Juez a quo tomó en consideración y aplicó todos y cada uno de los parámetros establecidos jurisprudencialmente, para determinar el monto que debe ser cancelado por Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), por concepto de Daño Moral.-

Tomada la palabra por las apoderadas judiciales de la parte demandante ciudadano Y.J.O.B., expusieron:

Que ratifican e insisten la decisión del Tribunal Noveno, por cuanto la decisión se encuentra ajustada a derecho, asimismo conforme a derecho valoró y fundamentó todas las pruebas promovidas al inicio, las fundamento una por una y las valoró; que asimismo en cuanto a lo que la contraparte dice que se hicieron unas notificaciones de riesgo y que se le dieron implementos de trabajo, se debe observar que eso se le hacía contrariando las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 09, ya que las hacía en otro idioma, las hacía en el idioma ingles, y por cuanto el trabajador no sabía, no podía comprender porque simplemente es un ciudadano que era Cabillero, y por lo tanto contrariaban tanto lo dispuesto en el artículo 09 de nuestra Constitución como el artículo 14 de nuestra nueva Ley; que asimismo las charlas trimestrales que son 16 horas trimestrales que establece la LOPCYMAT no se las daban a su representado y a otros trabajadores, que asimismo es por ello que insisten y ratifican la decisión recurrida, por cuanto considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho, el Tribunal Noveno valoró todas las pruebas y aparte de eso que él las fundamentó tanto de la parte demandante como de la parte demandada.

Que aunado a lo antes expuesto, manifestaron que la parte demandada y ahora apelante, manifiesta que la Empresa IRANIAN cumplía con todos los extremos establecidos en la LOPCYMAT, lo cual es totalmente falso, si bien es cierto que cumplía parcialmente, no lo pueden negar por cuanto las realidades no las pueden ocultar, cumplían parcialmente con lo establecido en la LOPCYMAT, por lo que era la notificación de riesgo que se le tenía que notificar expresamente tal cual como lo establece la LOPCYMAT, no se le manifestó, cosa que se puede decir que conoce el trabajador los riesgos a los cuales asume, pero sino están expresados taxativamente tal cual como lo establece la Ley, estamos incumpliendo la normativa, aunado a ello en el momento que se realiza la inspección judicial durante el transcurrir del proceso se evidencia que la Empresa demandada no cumple, no cumplía para con el trabajador durante la relación laboral de su representado desde el mes de marzo del año 2010 a marzo 2011, resulta y acontece que en la inspección realizada por el Juez a quo se evidencia que la notificada manifestó que era a partir del año 2011 que la Empresa empieza a cumplir con los lineamientos de la LOPCYMAT, aunado a ello de los mismos recaudos que aparecen en el expediente se evidencia que toda la información suministrada por la Empresa en esa inspección fue del años 2013, lo cual no se adapta a la realidad de los hechos, porque su representado no trabajaba para el 2013, él trabajaba en el 2010, hasta marzo de 2011, y de hecho aprovechándose de las pruebas aportadas por la parte demandada se observa que este trabajador ya tenía manifestado sus quebrantos de salud y aún estando suspendido, ya sabe que no tiene relevancia para el caso que nos ocupa de una enfermedad profesional aún estando suspendido por el seguro social por los quebrantos de salud que presentaba, aún así fue despedido; que de este referido contrato que la parte demandada alega se verifica que era un contrato por SEIS (06) meses, no era un contrato por UN (01) año, posteriormente serían las condiciones de buen trabajador que le dieron el contrato por UN (01) año, es decir, siguió el contrato SEIS (06) meses más, de lo que se evidencia que no se cumplió con las reglas de la LOPCYMAT, esta enfermedad se produjo aunado también que si verificamos en el Informe Técnico que la testimonial que manifiesta el apelante que el a quo le dio pleno valor probatorio, le da pleno valor probatorio por estar un representante de la Empresa durante la inspección que se realizó durante el Informe, aunado a ello era un trabajador no como se dicen ellos con un cargo similar, no era de igual cargo, es decir, era el mismo cargo, era Cabillero igual que su representado, por lo tanto era la persona idónea para demostrar todas y cada una de las condiciones en las cuales se estaban realizando durante la relación de trabajo, los riesgos a los que estaba expuesto sin tener ninguna previsión por parte de la Empresa para que este daño no sucediera; que por todo lo antes expuesto solicitan en este acto que se ratifique en todos y cada uno de sus términos la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia.

Seguidamente, cumplidas las formalidades de la Alzada y una vez establecido el objeto de apelación, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de litis contestación, para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El ciudadano Y.J.O.B. alegó que comenzó a prestar sus servicios personales el día 17 de marzo de 2010 para la sociedad mercantil IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A., desempeñando el cargo de cabillero de segunda, cuyas funciones implicaban exigencias posturales de flexión y extensión de tronco, al levantar y trasladar mallas de pared y mallas de pisos, con pesos hasta de ochenta y cinco punto diez kilogramos (85.10 kg); bipedestación prolongada, amarre de cabillas y mallas; carga de pesos sobre el nivel de los hombros, en recorridos de cuatro (04) a seis (06) metros, con una frecuencia diaria de dos (02) a tres (03) horas unas veces, y de seis a ocho horas en otras oportunidades, por lo que trabajó mas de cien (100) horas extraordinarias de trabajo, en un horario de trabajo de ocho (08) horas diarias comprendido desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m) y desde la una hora de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.), durante cinco (05) días a la semana hasta el día 17 de marzo de 2011, acumulando un tiempo de servicios de UN (01) año, devengando para ese momento un salario integral de la suma de CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4.176,30) mensuales, equivalente a la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 139,21) diarios, hasta el día 17 de marzo de 2011, cuando fue despedido injustamente de su trabajo.

Que en fecha 04 de marzo de 2011, comenzó a presentar fuerte dolor en la espalda, cuello y hombros, acudiendo al Servicio Médico del Hospital P.G.C. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde le diagnosticaron lumbalgia y radiculopatía lumbar, protrusión discal L4-L5, L5-S1, siendo evaluado por el profesional de la medicina A.M.Y., en su condición de médico especialista en el área de la traumatología quien ordenó reposo y tratamiento médico quirúrgico según informe de fecha 30 de marzo de 2011 y según informe emanado del Centro Médico Cabimas de fecha 14 de marzo de 2011; tratamiento médico quirúrgico que se negó a costear la sociedad mercantil IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A., retirándolo incluso del Seguro Social.

Que contrajo una enfermedad diagnosticada por la Dirección Regional de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago y por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como una discopatía lumbo sacra L4-L5, L5-S1, hernia discal L4-L5, protrusión discal L5-S1, considerada de origen profesional agravada por el trabajo, que le produce una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, tal y como se evidencia por el informe de fecha 10 de octubre de 2011 emanado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales bajo el oficio No. 0133-2011, el cual expresó que padecía de limitaciones para actividades que requirieran posturas estáticas y forzadas de la columna vertebral en forma repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras y manipulación de cargas, exposición a la acción de condiciones disergonómicas; situación esta que ha afectado su humanidad y le ha causado pérdidas a su capacidad laboral en un porcentaje mayor al veinticinco (25%), en tal sentido, acude ante la jurisdicción para hacer efectivas las indemnizaciones ocasionadas con ocasión del trabajo prestado a la sociedad mercantil IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A., por la violación e incumplimiento de las normas de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo contempladas en la derogada Ley Orgánica del Trabajo; en le Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento y en el Código Civil, pues, no lo notificó de los riesgos a los que estaba expuesto ni lo instruyó debidamente sobre las condiciones en las cuales iba desempeñar sus labores.

Que la sociedad mercantil IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, CA, no le entregó los implementos de seguridad necesarios para el desempeño de sus labores; que no existen políticas ni programas de seguridad y salud en el trabajo ni Comité de Seguridad y S.L. y/o Comité de Higiene y Seguridad.

Que en fecha 23 de octubre de 2011 acudió al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo donde se le diagnosticó un trastorno de ansiedad generalizada, trastorno ansioso depresivo, con tratamiento médico para tales padecimientos, lo cual le ocasionan un profundo dolor moral o sufrimiento y depresión al ver transcurrir el tiempo y no presentar mejoría alguna.

Reclamó a la sociedad mercantil IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A., el pago de la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.464.205,43), por los conceptos de Indemnizaciones por Responsabilidad Objetiva derivada del Riesgo Profesional previstas en el artículo 573 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; las Indemnizaciones por Responsabilidad Subjetiva previstas en el ordinal 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daño Moral y Lucro Cesante.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

En su escrito de contestación la parte demandada SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), admitió expresamente la prestación de los servicios con el ciudadano Y.J.O.B., desde el día 17 de marzo de 2010 hasta el día 17 de marzo de 2011, el cargo desempeñado y el salario básico devengado de la suma de SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 74,49) diarios, y tácitamente el salario integral de la suma de CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4.176,30) mensuales, equivalente a la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 139,21) diarios.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano Y.J.O.B. desempeñara las tareas invocadas en el escrito de la demanda, argumentando en su descargo, que realizaba las labores encomendadas como cabillero de segunda, y en ningún momento que tuviera que trasladar y levantar alguna malla de pared de alguna medida o tamaño.

Niega rechaza y contradice que el ciudadano Y.J.O.B. haya sido desvinculado de la trabajo por sus constantes molestias físicas, pues lo cierto fue que su contrato de trabajo a tiempo determinado concluyó el día 17 de marzo de 2011 y en razón de ello, dio culminación al mismo.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano Y.J.O.B. haya estado sometido a riesgos físicos por algún periodo de tiempo; vibraciones; posturas obligadas para realizar actividades de alta exigencia física y realizar sus labores con obstáculos, y por ende, que la enfermedad padecida sea de origen ocupacional causados por una actividad ilícita, dolosa, culposa, negligente, premeditada y omisiva de la empresa porque es fiel cumplidora de la correspondiente normativa en materia de Seguridad, Higiene y Ambiente y que haya incurrido en el hecho ilícito previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, ya que siempre le dictó las charlas sobre la materia, máxime de no haberse señalado la relación de causalidad entre ese hecho y el daño causado.

Que la hipotética enfermedad ocupacional invocada por el ciudadano Y.J.O.B. en el escrito de la demanda, consiste en una discopatía lumbo sacra, hernia discal y protrusión discal consideradas como de origen ocupacional agravadas por el trabajo y al entender de un sin número de publicaciones médicas, es parte del proceso de envejecimiento de la columna a causa de una serie de factores como predisposición genética, obesidad, falta de ejercicio físico, actividad laboral, tabaco, traumatismos, es decir, su origen es multifactorial.

Niega, rechaza y contradice las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano Y.J.O.B. en el escrito de la demanda, por los conceptos de indemnizaciones por Responsabilidad Objetiva derivada del Riesgo Profesional previstas en el artículo 573 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; las indemnizaciones por Responsabilidad Subjetiva previstas en el ordinal 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daño moral y Lucro Cesante.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Luego de haberse analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación, esta segunda instancia judicial pudo verificar que quedaron admitidos (expresa y tácitamente) los siguientes hechos: la existencia de la relación de naturaleza laboral entre el ciudadano Y.J.O.B. en contra de la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), desde el 17 de marzo de 2010 hasta el 17 de marzo de 2011, el cargo de Cabillero desempeñado, los Salarios Básico e Integral percibidos, y que accionante padezca de la patología médica denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1, Asimismo, se tienen como hechos controvertidos los siguientes: la causa o motivo legal que produjo la culminación de la relación de trabajo que existió entre el ciudadano Y.J.O.B. y la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.); las funciones desempeñadas por el ciudadano Y.J.O.B. durante la prestación de sus servicios personales para la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.); si la enfermedad denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1 padecida por el ciudadano Y.J.O.B., fue ocasionada o agravada con ocasión de la relación de trabajo que lo unió con la firma de comercio SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A.; si el estado patológico antes mencionado se generó o agravó por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial, que puedan hacer surgir la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y demás normativa legal; la ocurrencia o no del hecho ilícito, a los fines de determinar la procedencia del daño moral, a tenor de lo establecido en los artículos 1.185 y 1.193 del Código Civil; y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano Y.J.O.B., en base al cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, Daño Moral y Lucro Cesante.

CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la presente controversia en los términos que anteceden corresponde de seguida a éste Tribunal Superior establecer el balance de la carga probatoria, tomando en consideración los criterios reiterados establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, en virtud de que la Empresa demanda SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), reconoció expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano Y.J.O.B., y al haber aducido hechos nuevos con los cuales pretendió enervar las pretensiones de la parte actora, invirtió la carga probatorio del demandante al demandado excepcionado, modificando la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es la demandada SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), quien deberá demostrar la causa o motivo legal que produjo la culminación de la relación de trabajo que la unió con el ciudadano Y.J.O.B. y las funciones realmente desempeñadas por el ciudadano Y.J.O.B. durante la prestación de sus servicios como cabalero; todo ello en virtud de haberse trasladado la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por otra parte, en virtud de que el ex trabajador accionante reclama una serie de indemnizaciones derivadas de una supuesta enfermedad ocupacional, recae en cabeza del ciudadano Y.J.O.B., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico denominado Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1, y las labores que eran ejecutadas por su persona como Cabillero, a favor de la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), que lleve al Juez la convicción de que dicha enfermedad fue ocasionada o agravada con ocasión de la relación de trabajo, de manera que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor, no se habría ocasionado o agravado dicha enfermedad, todo ello a los fines de determinar las indemnizaciones tarifadas derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono; del igual forma, el trabajador accionante reclama alguna de las Indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es por lo que al mismo le corresponde la carga de demostrar que la enfermedad padecida fue ocasionada o agravada por una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras, es decir, deberá el ciudadano Y.J.O.B., demostrar que la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que agravaron la enfermedad profesional en cuestión; mientras que al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Asimismo, observa esta Juzgadora que el trabajador actor reclama la indemnización de daño moral y material (lucro cesante), de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185, 1.196 y 1.273 del Código Civil, por lo tanto es al demandante a quien le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal según lo estipulado en el artículo 1.185 del Código Civil, es decir, le corresponde demostrar en Juicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito que generó o agravó la enfermedad alegada y el daño causado. ASÍ SE ESTABLECE.-

Una vez establecido los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA

PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió “Informe Técnico” marcado “B”.

   Con relación a este medio de prueba, observa esta juzgadora su reconocimiento por la representación judicial de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), en la Audiencia de Juicio de este asunto, razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el día 29 de junio de 2011, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales le realizó una visita de inspección donde dejó constancia de lo siguiente: Del cargo de cabillero desempeñado por el ciudadano JENSI J.O.B., del horario de trabajo comprendido desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las doce horas meridiano (12:00 m.), y desde la una hora de la tarde (01:00 p.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.); que estaba inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el día 17 de marzo de 2010 hasta el día 17 de marzo de 2011; la culminación de la relación de trabajo por vencimiento del contrato a tiempo determinado y por ultimo, que había desempeñado los cargos de cabillero y ayudante de cabillero para la sociedades mercantiles HERMANOS PIETRALUNGA, TRIMECA y CYSLATO; que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), no posee información por escrito de los Principios de la Prevención de las Condiciones Inseguras e Insalubres al trabajador Y.J.O.B. incumpliendo con lo establecido en el numeral 3° del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en el artículo 237 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; que existe examen pre-empleo de fecha 16 de marzo de 2010 con diagnóstico apto con pre-existencia en hernia umbilical y obesidad realizada por el médico ocupacional E.S.; que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), no posee examen post empleo y periódicos del ciudadano Y.J.O.B. incumpliendo con lo establecido en el numeral 6° del artículo 40 y en el numeral 10° del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en el artículo 27 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y en el artículo 496 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), no posee formación y capacitación del ciudadano Y.J.O.B. incumpliendo con lo establecido en el numeral 2° del artículo 53 y artículo 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), posee Formato de Entrega de Implementos o Equipos de Protección Personal suministrados al ciudadano Y.J.O.B. a través del formato denominado “PPE SUPPLY FORM”, donde se constató la entrega de casco, mascarilla, lentes, guantes, calzados, uniforme, impermeables, el cual se encuentra en idioma ingles, incumpliendo con lo establecido en artículo 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), no efectuó la Descripción del Cargo del ciudadano JENSI J.O.B., incumpliendo con lo establecido en el numeral 1° del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la existencia de reposos médicos del ciudadano Y.J.O.B. a partir del día 04 de marzo de 2011 ocasionados por radiculopatía lumbar; la existencia de informe médico de fecha 30 de marzo de 2011 con diagnóstico por radiculopatía lumbar, discopatía degenerativa L4-L5/L5-S1 y protrusión discal suscrito por el ciudadano A.M.Y.; que el ciudadano Y.J.O.B. se encontraba de reposo médico a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cuando fue despedido por la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.); que la referida firma de comercio no posee los Análisis de Riesgo en el Trabajo incumpliendo con lo establecido en el numeral 1° del artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), no declaró o notificó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la enfermedad que padece el ciudadano Y.J.O.B. incumpliendo con lo establecido en el numeral 11° del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), posee el documento denominado “MORBILIDAD MENSUAL POR TIPO DE LESIÓN (NORMA COVENIN 474)”, en la cual se constata la morbilidad por semana para los meses de abril y mayo de 2011 y donde no se constata la patología que padece el ciudadano Y.J.O.B. la documentación denominada como “MORBILIDAD VENEZOLANOS DICIEMBRE”, la cual contiene cargo, diagnóstico, tratamiento del ciudadano Y.J.O.B. por haber presentado el día 01 de diciembre de 2010 una neuralgia y los días 10 de diciembre de 2010 y 07 de febrero de 2011 contracción muscular. Que la empresa no posee la morbilidad específica de la patología que presenta el ciudadano Y.J.O.B. incumpliendo lo establecido en los numerales 8° y 9° del artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la reconstrucción exhaustiva sobre las tareas realizadas por el ciudadano Y.J.O.B., a través del testimonio de otro trabajador quien ocupaba el mismo cargo y de un representante de la empresa en su condición de Inspector SIAHO, que como cabillero de segunda cargaba y amarraba cabillas, mallas de piso y mallas de pared, estas últimas se tenían que trasladar aproximadamente por seis (06) metros ejerciendo posturas al levantarlas, pues tienen un peso de sesenta y siete punto veinte kilogramos (67.20 kilogramos), siendo trasladadas con los brazos sobre y bajo el nivel del hombro durante tres (03) horas. Luego pasaban al área de encofrado donde ejercía el traslado de las mallas de piso con peso de ochenta y cinco punto diez (85,10 kilogramos) procediendo a levantar y trasladar con ayuda de dos personas la malla que sería instalada en el piso a través de un recorrido de tres (03) o cuatro (04) metros, con obstáculos como terminaciones de pared, formaletas resbaladizas. También debía realizar actividades de amarrar, cargar y cortar utilizando herramientas como tenazas, cizallas y alambre donde adoptaba posturas de cuclillas, de pié y en posición doblada, con frecuencia de tres (03) horas; que la jornada y horario de trabajo del ciudadano JENSI J.O.B. era de lunes a viernes, e inclusive los sábados por espacio de ocho (08) horas diarias y la descripción de las actividades de cabillero de segunda a través de la declaración de este último quien manifestó que era amarrar cabillas en posición de pie con el cuerpo erguido y los brazos bajo el nivel de los hombros y en posición de cuclillas; levantar y trasladar mallas de pared con peso de sesenta y siete punto veinte kilogramos (67.20 kg) y mallas de piso con peso de ochenta y cinco punto diez kilogramos (85.10 kg) en recorridos de seis (06) metros, para colocarlas en el lugar destinado en frecuencia de trabajo de tres (03) horas; trasladar cabillas dobladas en L con peso de diez kilogramos (10 kgs); que como conclusiones al informe de investigación se dejó constancia que el ciudadano JENSI J.O.B., estuvo expuesto a exigencias posturales y presentó desplazamientos al levantar y trasladar mallas de pared de manera individual y mallas de piso de manera conjunta; a posturas de flexión y extensión de tronco al amarrar cabillas; que las actividades de un cabillero de segunda son de tipo repetitivo; a esfuerzos físicos por bipedestación prolongada; que existen factores de riesgo como la vibración. ASÍ SE ESTABLECE.

2. - Promovió “Constancia de Trabajo, Liquidación y Nómina Semanal” marcado “C”.

   Con relación a este medio de prueba, observa esta juzgadora su reconocimiento por la representación judicial de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), en la Audiencia de Juicio de este asunto, razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrándose que el ciudadano Y.J.O.B. devengó como último salario básico la suma de SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.74,49) diarios. ASÍ SE ESTABLECE.

3. - Promovió copias simples de “Certificación” marcada “D”.

   Con relación a este medio de prueba, observa esta Alzada su reconocimiento por la representación judicial de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), en la Audiencia de Juicio de este asunto, razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el día 10 de octubre de 2011, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales le certificó al ciudadano JENSI J.O.B. una discopatía lumbo sacra L4-L5, L5-S1, hernia discal L4-L5, protrusión discal L5-S1, constituyendo un “estado patológico agravado con ocasión del trabajo” ocasionándole una “discapacidad parcial y permanente” con limitaciones para actividades que requieran posturas forzadas y mantenidas de la columna vertebral; bipedestación y/o sedestación prolongada y manipulación manual de cargas. ASÍ SE ESTABLECE.-

4. - Promovió “Resumen Clínico Detallado”, marcados “E”.

   Con respecto a este medio de prueba, esta juzgadora observa que la representación judicial de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), lo impugnó por emanar de un tercero y; al ser verificada ésta circunstancia y no haber sido ratificada mediante la prueba testimonial de su emisor y/o la prueba informativa previstas en los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es desechada del proceso. ASÍ SE DECIDE.

5. - Promovió “Constancias Médicas” marcadas “G”.

   Con respecto a este medio de prueba, esta Alzada observa que la representación judicial de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), lo impugnó por emanar de un tercero y; al ser verificada ésta circunstancia y no haber sido ratificada mediante la prueba testimonial de su emisor y/o la prueba informativa previstas en los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es desechada del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

6. - Promovió “Partida de Nacimiento”, “Constancia de Convivencia” y “Acta unión estable de hecho” marcadas “H”.

   Con relación a estos medios de prueba, observa esta juzgadora su reconocimiento por la representación judicial de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el ciudadano Y.J.O.B. tiene como carga familiar a su concubina A.E.C.Z. y una niña de nombre A.M.O.G., quienes conviven en unión estable de hecho desde 01 de febrero de 2004. ASÍ SE DECIDE.

7. - Promovió “Facturas” marcadas “I”.

   Con respecto a este medio de prueba, esta juzgadora observa que la representación judicial de la parte demandada, lo impugnó por emanar de un tercero y; al ser verificada ésta circunstancia y no haber sido ratificada mediante la prueba testimonial de su emisor y/o la prueba informativa previstas en los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es desechada del proceso. ASÍ SE DECIDE.

8. - Promovió “Certificados de Incapacidad” marcadas “J”.

   Con relación a este medio de prueba, observa esta juzgadora su reconocimiento por la representación judicial de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), en la Audiencia de Juicio de este asunto, razón por la cual, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose los diferentes reposos médicos otorgados al ciudadano JENSI J.O.B. por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el día 04 de marzo de 2011 hasta el día 18 de julio de 2011 por habérsele diagnosticado radiculopatía lumbar, hernia discal, compresión radicular lumbar y lumbalgia; y desde el día 18 de octubre de 2011 hasta el día 07 de noviembre de 2011 por habérsele diagnosticado hernia discal lumbar. ASÍ SE ESTABLECE.-

9. - Promovió “Informe Pericial” marcado “K”.

   Con relación a este medio de prueba, observa esta juzgadora que a pesar de su reconocimiento por la representación judicial de la parte contraria, en la Audiencia de Juicio de este asunto, se desecha porque los cálculos a realizar a lo efectos de determinar el monto de las indemnizaciones de enfermedad profesional del presente proceso, serán determinados por el Juez en caso de ser declarada su procedencia. ASÍ SE DECIDE.

10. - Promovió prueba informativa a la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO CABIMAS, S.A., con el fin de que informe sobre hechos relacionados con el presente asunto.

    Con relación a este medio de prueba, observa esta alzada su evacuación mediante comunicación de fecha 25 de abril de 2013, razón por la cual, se le confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el ciudadano Y.J.O.B. se presentó como paciente por consulta de emergencia el día 04 de marzo de 2011 por referir dolor en región lumbar izquierda, diagnosticándosele lumbociatalgia, no teniendo historia médica alguna. ASÍ SE ESTABLECE.-

11. - Promovió la prueba informativa al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES para que informe sobre hechos relacionados con el presente asunto.

    En relación a este medio de prueba, se observa su evacuación mediante comunicación de fecha 28 de mayo de 2013; razón por la cual, se le confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, su estudio y análisis fue realizado en el cardinal 1° de este capítulo, reproduciéndose las consideraciones allí expresadas. ASÍ SE DECIDE.-

12. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos C.G.A. y R.R., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

    PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA

    PARTE DEMANDADA

1. - Promovió “Charlas de Seguridad” marcadas “1 al 29”.

   En relación a este medio de prueba, esta juzgadora debe dejar expresa constancia de haber sido impugnadas por la representación judicial del ciudadano Y.J.O.B. por estar promovidas en copias fotostáticas simples, y al ser verificada tal circunstancia y no se constató su certeza mediante la presentación de sus originales o con el auxilio de otros medios de prueba que demostraran su existencia como lo prevé el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es evidente, que deben ser desechadas del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

2. - Promovió “Constancia de Finalización de Contrato Laboral”.

   En relación a este medio de prueba, se deja constancia de haber sido impugnada por la representación judicial del ciudadano Y.J.O.B. por no estar suscrito por su representado, y al ser verificada tal circunstancia, es evidente, que no puede serle oponible por disposición del artículo 1.368 del Código Civil, y por tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

3. - Promovió “Constancia de Pago de Intereses de Prestaciones Sociales”.

   En relación a este medio de prueba, esta alzada debe dejar expresa constancia de haber sido impugnado por la representación judicial del ciudadano Y.J.O.B. por ser impertinente a la causa, y al ser verificada tal circunstancia, es evidente que debe ser desechada del proceso porque no aporta ningún elemento sustancial para su resolución. ASÍ SE DECIDE.

4. - Promovió “Comprobante de Pago de Prestaciones Sociales”.

   En relación a este medio de prueba, esta juzgadora debe dejar expresa constancia de haber sido impugnado por la representación judicial del ciudadano JENSI J.O.B. por ser impertinente a la causa, y al ser verificada tal circunstancia, es evidente que debe ser desechada del proceso porque no aporta ningún elemento sustancial para su resolución. ASÍ SE DECIDE.-

5. - Promovió “Constancia de Egreso”.

   En relación a este medio de prueba, se deja constancia de haber sido reconocido por la representación judicial del ciudadano Y.J.O.B. en la Audiencia de Juicio oral de este asunto, razón por la cual, se le concede valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), el día 17 de marzo de 2011, lo retiró del Instituto venezolano de los Seguros Sociales en virtud de la terminación del contrato de trabajo. ASÍ SE DECIDE.

6. - Promovió “Constancia de Registro”.

   En relación a este medio de prueba, esta alzada debe dejar expresa constancia de haber sido reconocido por la representación judicial del ciudadano Y.J.O.B. en la audiencia de juicio, razón por la cual, se le concede valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el día 17 de marzo de 2010, la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), lo inscribió ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE DECIDE.-

7. - Promovió “Relación de Novedades”.

   En relación a este medio de prueba, este Tribunal de Alzada debe dejar expresa constancia de haber sido reconocido por la representación judicial del ciudadano Y.J.O.B. en la Audiencia de Juicio de este asunto, razón por la cual, se le concede valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), realizó ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el reposo médico del ciudadano Y.J.O.B. desde el día 04 de marzo de 2011 hasta el día 03 de abril de 2011. ASÍ SE DECIDE.-

8. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos N.B., J.L., S.M., J.M. y A.C. venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el municipio Cabimas del estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

9. - Promovió prueba de inspección judicial a la sede de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), para dejar constancia sobre hechos relacionados con el presente asunto.

   Con relación a este medio de prueba, se deja expresa constancia de su evacuación el día 14 de junio de 2013, razón por la cual, se le confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), tiene un programa denominado “Plan Específico Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional; Proyecto Nueva Ciudad Fabricio Ojeda”, en cuyos puntos se encuentran desarrollados los puntos liderazgo y compromiso; información de seguridad industrial ambiente e higiene ocupacional; análisis de riesgo; manejo de cambio; normas procedimientos operacionales y practicas de trabajo seguro; política de subcontratación; integridad mecánica; cumplimiento de leyes, normas y estándares en seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional; respuesta y control de emergencia y contingencia; formación y concientización; revisión pre-arranque; investigación de accidentes, incidentes y enfermedades ocupacionales y evaluación de sistemas; de la exhibición de una Notificación de Riesgos para el Cargo de Cabillero, y la inexistencia de la Descripción del Cargo del ciudadano Y.J.O.B.; el reconocimiento del ciudadano Y.J.O.B. que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), cumple con el “Plan Específico Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional; Proyecto Nueva Ciudad Fabricio Ojeda” desde el año 2011; de los anexos a la prueba de inspección judicial se pudo constatar del documento denominado del “Manual de Descripción de Oficios” lo siguiente: Que el cabillero de segunda tiene como objetivo principal seleccionar, cortar y doblar las cabillas de diferentes diámetros de acuerdo a instrucciones y especificaciones terminales, por lo cual debe seleccionar las cabillas de acuerdo con su diámetro, sección y longitud; preparar bancos de trabajo instalando en ellos el equipo necesario para el doblado de cabillas; cortar y doblar cualquier tipo de cabillas con equipos manuales y/o mecánicos y colocar y amarrar con habilidad armaduras de cabillas de cualquier tipo, bajo supervisión inmediata; en cuanto a las condiciones ambientales y factores higiénicos, que el oficio de cabillero de segunda se ubica en un sitio abierto y cerrado; en ambiente con calor, frío y/o humedad; generalmente algo desagradable y con agentes contaminantes tales como ruido, polvo y lluvia; en cuanto a los riesgos vinculados a las tareas, que la ejecución del trabajo está sometida a riesgo de accidente y enfermedad con magnitud moderada y posibilidad de ocurrencia alta; que los equipos de trabajo y dispositivos de seguridad que el cargo requiere son las botas de seguridad, guantes, lentes protectores y casco de seguridad; que el tipo de trabajo es pesado y requiere ejecutar tareas repetitivas; que el cargo amerita un esfuerzo físico de permanecer parado y levantar peso esporádicamente, requiriendo un grado alto de precisión manual y de concentración visual; en cuanto a los conocimientos requeridos, el trabajador debe saber las reglas de seguridad en su trabajo y los riesgos inherentes al mismo; en cuanto al adiestramiento/entrenamiento requerido para el adecuado desempeño del cargo el cabillero de segunda debe haberlo recibido en materia de seguridad industrial y supervisión básica. ASÍ SE DECIDE.-

10. - Promovió prueba informativa al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES para que informara sobre hechos relacionados con el presente asunto.

    Con relación a este medio de prueba, observa este juzgador su evacuación mediante comunicación de fecha 13 de mayo de 2013; sin embargo, de su contenido no se desprende ningún elemento sustancial a la resolución de los hechos controvertidos de la presente causa, y en ese sentido, es desechada del proceso. ASÍ SE DECIDE.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba admitidos en la oportunidad legal correspondiente, y verificados como han sido los alegatos y defensas expuestas por las partes en conflicto, procede en derecho este Juzgado Superior Laboral a pronunciarse sobre los puntos neurálgicos o angulares determinados en la presente controversia laboral, específicamente sobre aquellos puntos objeto de la presente apelación aún no resueltos, conforme a los hechos que se desprendan de las pruebas evacuadas en el Tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica.

    Así pues, del análisis efectuado a las actuaciones que conforman el presente asunto se pudo observar que la parte demandada SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), únicamente recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, en razón de lo cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los argumentos constitutivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y por razones de orden metodológico, este Tribunal altera el orden en que fueron planteadas las denuncias por el recurrente, en los términos siguientes:

    El segundo punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, se fundamenta en los siguientes argumentos:

    Que asimismo incurre el Juez a quo en contradicciones en varios párrafos de la sentencia, toda vez que por un lado señala a su representado haber incurrido en la violación de la normativa de seguridad, haber participado en la ocurrencia de la enfermedad, pero señala que en modo alguno ésta pueda considerarse como una enfermedad de trabajo, a lo cual insiste que se determina una contradicción, toda vez que señala que esta presente una enfermedad profesional, pero también señala que en modo alguno tenga esta su representada responsabilidad.

    Que excluye el Juez a quo adicionalmente la determinación de publicaciones de prensa, publicaciones médicas, entre otras notificaciones, donde determina que este tipo de enfermedad Hernia Discal, son producto o pueden ser producto de otros factores, como el envejecimiento, obesidad, entre otros, y que no necesariamente devienen de un trabajo habitual.

    De los hechos expuestos en líneas anteriores, infiere esta sentenciadora que la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), persiste en su negativa de considerar como de naturaleza ocupacional la patología médica padecida por el ciudadano Y.J.O.B., denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1; en virtud de que dicho padecimiento pueden ser producto de otros factores, como el envejecimiento, obesidad, entre otros, y que no necesariamente devienen de un trabajo habitual

    En este sentido, quien juzga considera necesario señalar en primer lugar que la palabra Enfermedad puede ser definida según el Diccionario Jurídico Elemental de G.C., como una “alteración más o menos grave de la salud, que provoca anormalidad fisiológica o psíquica, o de ambas clases a la vez, en un individuo”; así mismo, según el Diccionario de Medicina Océano-Mosby, puede ser entendida como “un proceso y el status consecuente de afección de un ser vivo, caracterizado por una alteración de su estado antológico de salud. Generalmente, se entiende enfermedad como una entidad opuesta a la salud”; de las definiciones antes expuestas se puede concluir que basta con que un individuo presente alguna alteración en su estado de salud (física o mental) para que pueda considerarse que el mismo ha adquirido alguna enfermedad, que lo afecta en su esfera física y emocional.

    En principio, la enfermedad profesional es la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones." Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 562 (aplicable ratione temporis) establece que:

    "Artículo 562: Se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes." (Negrita y subrayado de este Tribunal de Alzada)

    Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define la enfermedad profesional en su artículo 70, en los términos siguientes:

    Artículo 70: Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanente.

    Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia salud.

    (Negrita y subrayado de este Tribunal de Alzada)

    En este orden de ideas, resulta necesario señalar que la Ley Orgánica del Trabajo establece una responsabilidad objetiva en materia de infortunios del trabajo (enfermedad o accidente de trabajo), independientemente de la culpa o la negligencia del trabajador o del patrono que, por otra parte, son excusables y hasta inevitables, el patrono es creador del riesgo y se aprovecha de los beneficios de la producción, por lo que es natural que tome a su cargo la reparación de los daños que se causen en sus instalaciones. Las enfermedades profesionales con ocasión a la prestación del servicio son riesgos de trabajo, es decir, riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan.

    En este mismo orden de ideas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en fallo de fecha 17 de mayo del año 2000, estableció las pautas básicas establecidas sobre la responsabilidad objetiva y el riesgo profesional, el cual se transcribe para mayor ilustración:

    La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.

    (...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Negrita y subrayado de este Tribunal de Alzada).

    Del criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral si fuera el caso.

    Ahora bien, en virtud de la forma como dio contestación la Empresa demandada, recayó en hombros del ex trabajador demandante la carga probatoria respecto a la comprobación de los hechos que le sirvieron de fundamento para su reclamación laboral, en tal sentido debe demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico adquirido y el trabajo desempeñado, es decir la relación de causalidad entre el trabajo desempeñado y la enfermedad padecida.

    Así lo ha entendido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 17 de diciembre de 2001 con ponencia de la Magistrado Dr. J.R.P. (caso C.D.F.V.. Dhl Fletes Aéreos C.A., Dhl Operaciones C.A. y Vensecar Internacional C.A.), donde estableció que para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, es decir, de causa a efecto o de necesidad, como tradicionalmente se interpretó la expresión “resultante del trabajo” consagrada en el artículo 142 de Ley del Trabajo de 1936 derogada, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador cuando reemplazó la expresión señalada “resultante del trabajo”, por las de “con ocasión del trabajo” o “por exposición al ambiente de trabajo”, criterio éste que por demás ha sido ratificado en sentencia de fecha 01 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.R.d.P. (caso: W.A.O.G.V.. Pride Internacional C.A.).

    De igual forma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 0487, del 19 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso L.A.P.G.V.. Costa Norte Construcciones, C.A.), ratificó el criterio sentado en decisión Nro. 505, del 17 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: Á.A.C.V.. Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.), según el cual para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrando la enfermedad, tenía la carga de probar esa relación de causalidad; sobre el particular, asentó la siguiente doctrina:

    “(…) La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

    Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

    A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (Negrita y subrayado de este Tribunal de Alzada).

    En este sentido, tenemos que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es un ente adscrito al Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social, creado por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según Gaceta Oficial Nro. 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, y desde que fue instituido la Ley ha definido sus atribuciones y competencias para el mejor desempeño de sus funciones. Actualmente se encuentra vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005 Gaceta Oficial Nro. 38.236 de fecha 26 de julio de 2005, y en su artículo 17, establece que el descrito Instituto tiene como finalidad garantizar a la población sujeta al campo de aplicación del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, las prestaciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y el cumplimiento del objeto de la presente Ley, salvo las conferidas al Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los Trabajadores.

    En virtud de lo anterior la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece las competencias del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la siguiente forma:

    Artículo 18. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias:

    1. Ejecutar la Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

    2. Presentar para su aprobación al órgano rector, conjuntamente con el Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los Trabajadores, el Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

    3. Proponer los lineamientos del componente de salud, seguridad y condiciones y medio ambiente de trabajo del Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

    4. Proponer al ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo los proyectos de normas técnicas en materia de seguridad y salud en el trabajo.

    5. Aprobar guías técnicas de prevención, que operarán como recomendaciones y orientaciones para facilitar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo.

    6. Ejercer las funciones de inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo, estableciendo los ordenamientos y plazos de cumplimiento en caso de violación de la normativa vigente, sin perjuicio de las competencias generales de las Unidades de Supervisión, adscritas a las Inspectorías del Trabajo.

    7. Aplicar las sanciones establecidas en la presente Ley.

    8. Asesorar a trabajadores y trabajadoras, a empleadores y empleadoras, a las cooperativas y otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicio, así como a sus organizaciones representativas, en materia de prevención, seguridad y s.l.es.

    9. Calificar el grado de peligrosidad de las empresas, establecimientos, explotaciones y faenas, así como de las cooperativas y otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicio.

    10. Crear y mantener el Centro de Información, Documentación y Capacitación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

    11. Promover el desarrollo de investigaciones y convenios en el área de seguridad y salud en el trabajo con los organismos científicos o técnicos nacionales e internacionales, públicos o privados, para el logro de los objetivos fundamentales de esta Ley.

    12. Desarrollar programas de educación y capacitación técnica para los trabajadores y trabajadoras y los empleadores y empleadoras, en materia de seguridad y salud en el trabajo.

    13. Revisar y actualizar periódicamente la lista de enfermedades ocupacionales.

    14. Investigar los accidentes y las enfermedades ocupacionales, estableciendo las metodologías necesarias para ser aplicadas y realizando los ordenamientos correspondientes.

    15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente.

    16. Elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales.

    17. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora.

    18. Registrar y acreditar los Comités de Seguridad y S.L., los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, personas naturales y jurídicas que presten servicios o realicen actividades de consultoría y asesoría en el área de seguridad y salud en el trabajo, y supervisar su funcionamiento.

    19. Coordinar acciones con otros organismos del sector público y del sector privado, con competencia en seguridad y salud en el trabajo para el ejercicio efectivo de sus funciones.

    20. Establecer los principios para la elaboración, implementación y evaluación de los programas de seguridad y salud en el trabajo.

    21. Tramitar las prestaciones a que hubiere lugar y ordenar a la Tesorería de Seguridad Social el pago de las prestaciones en dinero causadas ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional según lo establecido en la presente Ley.

    22. Prestar apoyo técnico especializado a los organismos competentes en materia de certificación y acreditación de calidad.

    23. Crear y mantener actualizado el Sistema de Vigilancia Epidemiológica de Seguridad y Salud en el Trabajo, en coordinación con el ministerio con competencia en materia de salud, en correspondencia con el Sistema de Información del Sistema de Seguridad Social.

    24. Fortalecer los mecanismos de integración, coordinación y colaboración entre los órganos y entes nacionales, estadales y municipales con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo.

    25. Asesorar al Ejecutivo Nacional sobre la suscripción y ratificación de tratados, convenios y acuerdos internacionales en materia de seguridad y salud en el trabajo.

    26. Requerir la acción de los organismos de seguridad del Estado para el cumplimiento de sus competencias

    . (Negrita y subrayado de este Juzgado Superior Laboral)

    Para la ejecución de dichas competencias, y con fundamento en la p.a.N.. 1 de fecha 14 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nro. 351.616 de fecha 27 de diciembre de 2006 el INPSASEL creó dentro de su estructura un nivel operativo desconcentrado conformado por las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), a las cuales le fueron asignadas las “competencias sobre condiciones y medio ambiente de trabajo en el área de prevención, salud, seguridad y bienestar” y, en consecuencia prestan atención directa al usuario, trabajador y empleador, y ejecutan los proyectos del INPSASEL, prestando asesoría técnica especializada en las áreas de: Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía, Seguridad y Derecho Laboral. Así mismo, prestan servicios de evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, investigación de accidentes de trabajo, trámites para la certificación de servicios de salud ocupacional y la conformación de los Comités de Seguridad y S.L..

    En este sentido, conviene precisar que mediante p.a. de la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Nro. 23 de fecha 13/12/2004, p.N.. 2 del 31/8/2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 38.556 de fecha 3 de noviembre de 2006 y recientemente en p.a. de la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Nro. 12 en fecha 30 de abril de 2008, se estableció la desconcentración funcional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de organizar la distribución territorial de competencia proporcionada entre las diferentes Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores, de acuerdo a los principios de simplicidad, transparencia y cercanía organizativa a los particulares, dispuestos en el artículo 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente.

    Bajo este hilo argumentativo, la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008), dictada por el Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 6228 de fecha 01 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.070, establece los criterios y las acciones mínimas necesarias, conducentes a la declaración de las enfermedades ocupacionales a partir de su investigación y diagnóstico, en cada institución, empresa, establecimiento, unidad de explotación, faena, cooperativa u otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicios, persigan o no fines de lucro, sean públicas o privadas, por parte de las empleadoras y los empleadores, asociadas o asociados, a través del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo; igualmente contempla un inventario en el cual se indican cuales son aquellas enfermedades, que al ser diagnosticadas se presumirán de carácter ocupacional.

    Ahora bien, de la revisión de las pruebas cursantes en autos, se encuentra inserta la copia de la Certificación Nro. 0133-2011 emanada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago, en fecha 10 de octubre de 2011, reconocida expresamente por la Empresa demanda y apreciada como plena prueba conforme a lo dispuesto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se estableció:

    A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (DIRESAT COL) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ha asistido el ciudadano: Y.J.O.B., titular de la cédula de identidad N°: V-16.168.583, de 36 años de edad, desde el día 22/03/2011, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional, el mismo labora para la empresa Iranain Internacional Housing Company C.A., ubicada en el Sector El Menito, Carretera U, Parroquia El Danto, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, donde se desempeño como Cabillero de Segunda, desde su ingreso el día 17/032010 hasta el 17/03/2011. Una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1.Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Paraclínico y 5. Clínico, a través de investigación realizada por funcionario adscrito a esta institución, Ing. Y.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.946.620, en su condición de Inspectora en Salud y Seguridad de los Trabajadores III, bajo la Orden de Trabajo N° COL-11-0423, registrada en Expediente de Investigación de Origen de enfermedad N° COL-47-IE-11-0259, donde se constató un tiempo de permanencia en la empresa de un (01) año, desempeñándose como Cabillero de Segunda, donde las actividades realizadas consisten en; Amarrar cabillas, levantar y trasladar mallas de pared de 2,40 x 3,20 metros con un peso aproximado de 67,5 kilogramos y mallas de piso de 2,40 x 6 metros y un peso de 85,1 kilogramos, además de trasladar las cabillas dobladas en forma L hasta el sitio previamente determinado las cuales tienen un peso aproximado de 10 kilogramos, actividades que requieren exigencias físicas tales como esfuerzo postural, bidepestación prolongada, cunclillas, flexión, extensión y rotación del tronco, manipulación de cargas (Levantar, halar y trasladar) con un peso que oscila entre los diez (10) a ochenta y cinco (85) kilogramos, además de la realización de tareas de tipo repetitivas. Una vez evaluado en este Departamento Médico con el N° de Historia Médica Ocupacional COL-00299-11, donde se determinó que el trabajador presenta diagnóstico de Discopatía Lumbosacra L4-65, L5-S1: -Hernia Discal L4-L5, -Protusión Discal L5-S1. La patología descrita constituye un estado patológico Agravado con ocasión del trabajo, en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.

    Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 y el artículo 15 de la LOPCYMAT, conferidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, yo, Enry J Bracho J, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-11.472.294, Médico General Integral y en mi condición de Médico Ocupacional I, adscrito a la Diresat COL, según la P.A. N° 87 de fecha 30/07/2010, por designación de su presidente (E) ciudadano N.O., carácter éste que consta en la resolución N° 120, publicado en Gaceta oficial N° 39.325 de fecha 10/12/2009, en la sede de LA DIRESAT COL, CERTIFICO que se trata de Discopatía Lumbosacra L4-65, L5-S1: -Hernia Discal L4-L5, -Protusión Discal L5-S1 (Código CIE 10:M51.0), considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo, que le ocasiona a el trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para actividades que requieran posturas forzadas y mantenidas de la Columna Vertebral, bidepestación y/o sedestación prolongada y manipulación manual de cargas. Fin del informe.

    El presente informe va sin enmienda, se le entregará a las partes interesadas y reposa en la Historia Clínica y Expediente correspondiente.

    (Negrita del original)

    Al respecto, es de hacer notar que este medio de prueba constituye un Documento Público Administrativo, que emana de un funcionario o empleado de la Administración Pública (Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales), en el ejercicio de sus funciones legalmente establecida (artículo 18, numeral 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada, salvo prueba en contrario, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse cierto hasta prueba en contrario, teniendo la Empresa a su disposición los recursos administrativos y jurisdiccionales correspondientes a fin de impugnarla (recurso de reconsideración, recurso jerárquico, recurso contencioso administrativo de nulidad, entre otros); así pues, en virtud de lo antes expuesto, la Empresa demandada estaban en la obligación de consignar en juicio algún elemento de convicción capaz de demostrar que los hechos establecidos por el Médico Especialista en S.O.d.I.d.P., Salud y Seguridad Laborales, resultan contrarios a la realidad de los hechos, pudiendo incluso proponer la Tacha de Falsedad a que se refiere el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., caso E.S.V.. Grant Prideco De Venezuela, S.A.); en consecuencia, al no haberse ejercido los medios de impugnación idóneos en contra del documento público administrativo bajo análisis, y por cuanto la Empresa demandada no consignó algún otro medio de prueba capaz de contradecir o enervar lo establecido por el órgano administrativo correspondiente, es por lo que este Tribunal de Alzada debe establecer que ciertamente la patología médica padecida por el ciudadano Y.J.O.B. denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1, es una enfermedad de naturaleza ocupacional (Agravada por el Trabajo) que se produjo con ocasión de su relación de trabajo con la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.).

    Aunado a lo anterior, consta en autos que el ciudadano Y.J.O.B., ya padecía de la enfermedad denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1, antes de ser contratado por la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.); en virtud de que en el examen pre-empleo de fecha 16 de marzo de 2010 realizada por el médico ocupacional E.S. se diagnóstico que el antes mencionado trabajador demandante se encontraba apto para el trabajo con pre-existencia en hernia umbilical y obesidad.

    Así las cosas, al haberse verificado que en el examen Pre Empleo practicado al ciudadano Y.J.O.B., se constató su aptitud para efectuar las labores que desempeñaría durante su relación de trabajo; se concluye que la dolencia padecida por él, consistente en Y.J.O.B., es una enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo), lo que implica una relación de causalidad entre dicha dolencia y las actividad que aquél desempeñaba para la Empresa accionada; toda vez que según la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008), dictada por el Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 6228 de fecha 01 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.070, dentro del inventario de enfermedades, que al ser diagnosticadas se presumen de carácter ocupacional, encontramos los Trastornos del Disco Intervertebral y los Trastornos del Disco Lumbar con Radiculopatía, los cuales resultan iguales o similares al diagnostico médico padecido por el ciudadano Y.J.O.B.; resultando Improcedente en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, respecto al alegado previamente resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

    En este orden de ideas, el primer punto de apelación aducido por la representación judicial de la Empresa demandada SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), en contra del fallo de Primera Instancia se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

    Que ocurre por ante esta autoridad a fin de denunciar lo siguiente, en torno a la sentencia dictada por el Juez a quo en el presente asunto, en primer lugar niegan que sea correcto condenar a su representada por la violación de la normativa sustantiva y legal aplicable en torno a la norma que rige la materia de seguridad, higiene y s.l., toda vez que el Juez a quo considera exclusivamente y estrictamente lo que deviene de informe de inspección realizado por los funcionarios del INPSASEL, y a este tenor oponen la validez que el mismo Juez a quo le otorga a otros instrumentos que rielan en actas, en primer lugar le otorga valor probatorio el Juez a quo a contrato de trabajo, del cual es reconocido en plena Audiencia de Juicio y en el desarrollo de esta por ambas partes, en la cual ciertamente se indica que el hoy accionante le fue entregado o suscribió contrato de trabajo y recibió en ese mismo acto los lineamientos en materia de seguridad y ambiente, recibió la notificación de los riesgos que estaban presentes en su sitio de trabajo, a lo cual insiste en su valor probatorio que se le debe otorgar a la referida declaración, toda vez que fue reconocido por ambas partes; que asimismo el Juez quo determina del Informe solamente en forma simple, ¿en que sentido? Excluye lo señalado por el funcionario del trabajo en torno a la morbilidad realizada en ciertos períodos que se determinan en actas, a este tenor el Juez a quo señala que su representada no cumple con la normativa de seguridad, sin embargo ratifican el valor probatorio de la referida morbilidad, la cual para su elaboración resulta necesaria la participación de un experto médico, el cual realiza una serie de entrevistas para su elaboración, al personal, entrevistas tanto al personal directivo como al personal obrero para realizar estos registros, por lo que mal puede el Juez a quo determinar que su representada no tiene la intención del cumplimiento de la normativa de seguridad; que asimismo el referido Informe señala ciertas planillas o mejor dicho explana que al ciudadano Y.J.O.B., le fueron entregados implementos de seguridad, y en orden a lo expuesto más adelante, son requeridos para el puesto de trabajo reconocido, y a este tenor resulta de inspección judicial realizada por el Juez a quo donde se determina que su representada ciertamente posee planes especifico de seguridad, higiene y ambiente; planes de desarrollo y descripción puesto, descripción de cargo, revisiones para las actividades, entre otras normativa que establece tanto el Reglamento como la Ley aplicable en materia de seguridad; que ratifica e insiste en el valor probatorio que el mismo Juez le da, toda vez que fue ratificada y reconocida por ambas partes en el proceso; que asimismo no es correcto considerar exclusivamente las declaraciones de una testimonial realizada y cuyo contenido se expuso en el Informe practicado por este funcionario, ¿en que sentido? Toma únicamente unas declaraciones de un trabajador que ejerce un cargo similar, sin tomar en cuenta si realmente, si este fue o no referido sobre las acciones que realizaba el ciudadano Y.J.O.B., el cual no aunque no estuvo presente en la Audiencia de Juicio, no estuvo presente, no fue evacuado correctamente, se le violó el derecho a la defensa de su representado, en cuanto este punto.

    (OMISSIS)

    Que asimismo, para la determinación del porcentaje a condenar y esta es una defensa subsidiaria a lo antes expuesto, el Juez a quo señala que no existe en actas evidencia de un porcentaje ni determinado por el INPSASEL, ni determinado por el Seguro Social, y erróneamente utiliza una media para realizar el cálculo ponderado, lo cual rechazan, toda vez que si la parte actora no cumplió con su deber procesal de traer a las actas elementos que pueda dar a esta jurisdicción para poder determinar el grado cierto de enfermedad padecida por el ciudadano Y.J.O.B., mal puede el Juez a quo determinar un porcentaje y en base a eso errar en la cuantificación de ello, colocando o señalando una media, sin precaver de que a su representada, en dado caso de ser aplicado algún porcentaje debería ser aplicado el mínimo, es decir, realizar la condenatoria y en forma subsidiaria como defensa a UN (01) año y no a DOS (02) años como lo realizó.

    En atención a los hechos denunciados por la parte actora recurrente, este Juzgado Superior Laboral considera pertinente traer a colación que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, por parte del empleador o de la empleadora, estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.

    Respecto a la categoría de indemnizaciones que la norma prevé, la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en la referida Ley especial que rige en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen encuentran su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

    Lo expuesto en líneas anteriores, significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y en caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial (sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de julio de 2013, con ponencia del Magistrado Dr. O.S.R., caso C.G.P.V.. GRAN CAUCHO C.A.).

    Seguidamente, a los fines de una mayor comprensión del caso que hoy nos ocupa, este Tribunal de Alzada debe observar que el artículo 53, numeral 1°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, consagra, de manera general, el derecho que tienen los trabajadores a ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas pueden causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos; el artículo 56 de la citada Ley, en sus numerales 3°, 4° y 7°, es más preciso, al establecer que los empleadores tienen el deber de informar por escrito a los trabajadores los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres, no solo cuando éste ingresa al trabajo sino también cuando se produzca un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo, así como de las condiciones inseguras a las que están expuestos los trabajadores, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, así como que el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo lo debe elaborar la empresa con la participación de los trabajadores y trabajadoras y debe documentar las políticas y principios adoptados en materia de seguridad y s.l.es; el artículo 59 eiusdem, en sus numerales 2° y 3°, dispone que a los efectos de la protección de los trabajadores deben adaptarse los aspectos organizativos y funcionales, así como los métodos, sistemas o procedimientos, maquinarias, equipos, herramientas y útiles de trabajo a las características de los trabajadores y el deber del patrono de proteger la salud y la vida de aquellos contra las condiciones peligrosas en el trabajo; el artículo 62 ibidem, en sus numerales 1° y 2°, establece que el empleador debe no solo identificar sino documentar las condiciones de trabajo que pudieren afectar la seguridad y salud en el trabajo y también debe evaluar los niveles de inseguridad de las mismas, manteniendo un registro actualizado.

    En la presente controversia laboral, quien suscribe el presente fallo luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto laboral pudo constatar del contenido del Acta de Investigación de Origen de Enfermedad efectuada en fecha 29 de junio de 2011 por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, rielada en autos a los folios Nros. 51 al 71 y 205 al 343 de la Pieza Principal Nro. 01, apreciada como plena prueba por escrito conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la funcionaria del trabajo Y.C., adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al momento de trasladarse a las instalaciones de la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), a los fines de investigar el origen de la patología médica padecida por el ciudadano Y.J.O.B., determinó que la referida firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), incurrió en las siguientes violaciones:

     Artículo 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, por cuanto no posee información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres al trabajador Y.J.O.B..

     Artículo 40 numeral 6 y 53númeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 27 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 496 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, por cuanto no efectuó examen post empleo y periódicos al ciudadano Y.J.O.B..

     Artículo 53 numeral 2 y 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y en los puntos 2.1.1 al 2.1.3 de la N.T. 01-2008, por cuanto no posee formación y capacitación al trabajador Y.J.O.B..

     Artículo 53 numeral 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud de que no efectuó la descripción de cargo al trabajador.

     Artículo 62 numeral 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y el punto 2.2.1 de la N.T. 01-2008, por cuanto no posee los análisis de riesgo de trabajo.

     Artículo 40 numerales 8 y 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud de que no posee la morbilidad especifica a la patología que presenta el trabajador.

    En este sentido, se debe hacer notar que el Acta de Investigación de Origen de Enfermedad efectuada en fecha 29 de junio de 2011 por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, constituye un Documento Público Administrativo, que emana de un funcionario o empleado de la Administración Pública (Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales), en el ejercicio de sus funciones legalmente establecida (artículo 18, numeral 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada, salvo prueba en contrario, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse cierto hasta prueba en contrario, teniendo la Empresa a su disposición los recursos administrativos y jurisdiccionales correspondientes a fin de impugnarla (recurso de reconsideración, recurso jerárquico, recurso contencioso administrativo de nulidad, entre otros); así pues, en virtud de lo antes expuesto, la Empresa demandada estaba en la obligación de consignar en juicio algún elemento de convicción capaz de demostrar que los hechos establecidos por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, resultan contrarios a la realidad de los hechos, pudiendo incluso proponer la Tacha de Falsedad a que se refiere el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., caso E.S.V.. Grant Prideco De Venezuela, S.A.).

    Ahora bien, de los medios de prueba evacuados en autos se pudo constatar que la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), consignó original de Contrato de Trabajo, rielado en autos a los folios Nros. 123 al 126 de la Pieza Principal Nro. 01, de cuyo contenido se desprende que el ciudadano Y.J.O.B. se comprometió a acatar y seguir estrictamente los lineamientos y normas de Seguridad Industrial, de Salud en el Trabajo y Protección al Ambiente de la Empresa demandada mediante la debida Notificación de los Riesgos del Trabajo y la entrega del Manual de Seguridad, de las cuales ha sido debidamente impuesto el trabajador y que éste declara expresamente conocer y se obliga a acatar; asimismo el ciudadano Y.J.O.B., se obligó a asistir a los cursos, charlas e inducción y foros que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), le señale a los fines de que esté debidamente instruido sobre los riesgos que pudieren existir en las funciones inherentes a su cargo, si ese fuere el caso, y se encuentra debidamente adiestrado en la labor a ser prestada para la empresa; que el ciudadano Y.J.O.B. se obligó a hacer uso adecuado y conservar los equipos de protección personal requeridos y que le sean suministrados, formular las recomendaciones y solicitudes que propendan a garantizar una mejor seguridad y protección para sí, los trabajadores y/o terceras personas que se encuentren en el área donde se desarrolla la obra, o bien cercanas a ella; y que era obligación del demandante poner en conocimiento del Comité de Seguridad y S.L. cuando considere que no se cumple debidamente con la política y lineamientos de seguridad trazados por la demandada; no obstante, debe advertirse que en materia laboral prevalece la realidad sobre las formas u apariencias, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no importan las apariencias o no importan las formas o contenidos que se le den a ciertos arreglos o contratos, aún y cuando se encuentren establecidos en documentos públicos, si en la realidad de los hechos demuestran lo contrario; por lo que al no desprenderse en forma fehaciente que el ciudadano Y.J.O.B., haya recibido los lineamientos y normas de Seguridad Industrial, de Salud en el Trabajo y Protección al Ambiente de la Empresa demandada mediante la debida Notificación de los Riesgos del Trabajo y la entrega del Manual de Seguridad; que el ciudadano Y.J.O.B. hubiese asistido a cursos, charlas e inducción y foros dictados por la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), a los fines de que esté estuviera debidamente instruido sobre los riesgos que pudieren existir en las funciones inherentes a su cargo, si ese fuere el caso; y que el ciudadano Y.J.O.B. hubiese sido debidamente adiestrado en la labor a ser prestada para la Empresa; es por lo que este Tribunal de Alzada debe concluir que las especificaciones contenidas en el Contrato de Trabajo suscrito entre las partes, no resulta suficiente para demostrar que la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), cumplía con la normativa vigente en materia de salud, higiene y seguridad industrial; toda vez que en la Inspección realizada por los funciones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el mismo centro de trabajo donde el ciudadano Y.J.O.B., prestaba sus servicios personales como Cabillero, se pudo evidenciar que efectivamente la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), incurrió en las violaciones e inobservaciones señaladas anteriormente. ASÍ SE DECIDE.-

    Seguidamente, esta administradora de justicia pudo evidencia que en la misma Acta de Investigación de Origen de Enfermedad efectuada en fecha 29 de junio de 2011 por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, por la funcionaria del trabajo Y.C., adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se pudo constatar que la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), posee Formato de Entrega de Implementos o Equipos de Protección Personal suministrados al ciudadano Y.J.O.B. a través del formato denominado “PPE SUPPLY FORM”, el cual si bien se encuentra redactado en idioma ingles, del mismo se constata la entrega de casco, mascarilla, lentes, guantes, calzados, uniforme, impermeables; comprobándose por otra parte que la sociedad mercantil antes identificada posee el documento denominado “MORBILIDAD MENSUAL POR TIPO DE LESIÓN (NORMA COVENIN 474)”, en la cual se constata la morbilidad por semana para los meses de abril y mayo de 2011 y donde no se constata la patología que padece el ciudadano Y.J.O.B. la documentación denominada como “MORBILIDAD VENEZOLANOS DICIEMBRE”, la cual contiene cargo, diagnóstico, tratamiento del ciudadano Y.J.O.B. por haber presentado el día 01 de diciembre de 2010 una neuralgia y los días 10 de diciembre de 2010 y 07 de febrero de 2011 contracción muscular.

    Adicionalmente, de la Prueba de Inspección Judicial evacuada en las instalaciones de la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), se pudo evidenciar que desde el año 2011 dicha sociedad mercantil posee un programa denominado “Plan Específico Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional; Proyecto Nueva Ciudad Fabricio Ojeda”, en cuyos puntos se encuentran desarrollados los puntos liderazgo y compromiso; información de seguridad industrial ambiente e higiene ocupacional; análisis de riesgo; manejo de cambio; normas procedimientos operacionales y practicas de trabajo seguro; política de subcontratación; integridad mecánica; cumplimiento de leyes, normas y estándares en seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional; respuesta y control de emergencia y contingencia; formación y concientización; revisión pre-arranque; investigación de accidentes, incidentes y enfermedades ocupacionales y evaluación de sistemas; de la existencia de una Notificación de Riesgos para el Cargo de Cabillero, y la inexistencia de la Descripción del Cargo del ciudadano Y.J.O.B..

    De las circunstancias expuestas en líneas anteriores, concluye esta sentenciadora que la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), cumplía parcialmente con las obligaciones generales en materia de salud, higiene y seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en razón de que quedó plenamente demostrado que le otorgó al ciudadano Y.J.O.B.I. o Equipos de Protección Personal, tales como: casco, mascarilla, lentes, guantes, calzados, uniforme, impermeables; lleva la morbilidad general (cantidad de individuos que son considerados enfermos o que son víctimas de enfermedad en un espacio y tiempo determinados) en la cual se constata la morbilidad por semana para los meses de abril y mayo de 2011, y en la cual se refleja la patología que padece el ciudadano Y.J.O.B.; y que a partir del año 2011 comenzó a cumplir el programa denominado “Plan Específico Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional; Proyecto Nueva Ciudad Fabricio Ojeda”; más sin embargo, no fue debidamente acreditado autos que la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), hubiese cumplido con su obligación de proteger la salud y la vida del ciudadano Y.J.O.B. contra las condiciones peligrosas en el trabajo, en virtud de que no le suministro información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres, no le efectuó examen post empleo y periódicos, no le dio formación y capacitación en materia de prevención de enfermedades y/o accidentes de trabajo, no efectuó la descripción de cargo, y no efectuó los análisis de riesgo de trabajo.

    En tal sentido, al haber sido determinado previamente que la patología médica padecida por el ciudadano Y.J.O.B., denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1, es de naturaleza ocupacional; y al desprenderse de los medios de prueba evacuados en autos que la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.) incurrió en la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, fundamentales para proteger la salud y la vida del ciudadano Y.J.O.B. contra las condiciones peligrosas en el trabajo, específicamente por haber violentado lo dispuesto en el artículo 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y el artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, al no poseer información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres al trabajador Y.J.O.B.; artículo 40 numeral 6 y 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 27 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 496 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, por no haber efectuado examen post empleo y periódicos al ciudadano Y.J.O.B.; artículo 53 numeral 2 y 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y en los puntos 2.1.1 al 2.1.3 de la N.T. 01-2008, por no poseer formación y capacitación al trabajador Y.J.O.B.; artículo 53 numeral 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por no haber efectuado la descripción de cargo al trabajador; artículo 62 numeral 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y el punto 2.2.1 de la N.T. 01-2008, por no poseer los análisis de riesgo de trabajo; y artículo 40 numerales 8 y 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por no poseer la morbilidad especifica a la patología que presenta el trabajador; es por lo que este Tribunal de Alzada concluye indudablemente que la enfermedad padecida por el ciudadano Y.J.O.B. fue agravado con ocasión del trabajo, en el que se encontraba obligado a trabajar de manera imputable a la acción de condiciones disergonomicas, en la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.); todo ello aunado a que en el procedimiento de investigación de origen ocupacional de la enfermedad padecida por el ciudadano Y.J.O.B., el funcionario del trabajo se traslado a las instalaciones de las sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), y en dicho acto se procedió a realizar una reconstrucción exhaustiva sobre las tareas que eran ejecutadas por el ciudadano Y.J.O.B., a través de las declaraciones del ciudadano S.M., quien también desempeñaba el cargo de Cabillero de Segunda, evidenciándose que las funciones del Cabillero consistían en amarrar cabillas en posición de pie con el cuerpo erguido y los brazos bajo el nivel de los hombros y en posición de cuclillas; levantar y trasladar mallas de pared con peso de sesenta y siete punto veinte kilogramos (67.20 kg) y mallas de piso con peso de ochenta y cinco punto diez kilogramos (85.10 kg) en recorridos de seis (06) metros, para colocarlas en el lugar destinado en frecuencia de trabajo de tres (03) horas; trasladar cabillas dobladas en L con peso de diez kilogramos (10 kgs); lo cual en modo alguno resulta violatorio al derecho de la defensa de la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), por cuanto en dicho acto estuvieron las ciudadanos C.B., A.L. y C.M., en condición de Abogados y Coordinadores SIAHO de la mencionada sociedad mercantil, y por tanto pudieron ejercer el control probatorio sobre dichas declaraciones; aunado a la demandada tuvo a su disposición los recursos administrativos y jurisdiccionales correspondientes a fin de impugnar (recurso de reconsideración, recurso jerárquico, recurso contencioso administrativo de nulidad, entre otros) los hechos establecidos por el funcionario del trabajo, y no fueron debidamente ejercidos.

    Como consecuencia de lo antes expuesto, considera este Juzgado Superior Laboral que existen suficientes elementos de convicción para determinar que en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos de hecho para que proceda la indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono contemplada en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según el cual:

    Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

    1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

    2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

    3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

    4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

    5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

    6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

    En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

    Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

    Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

    A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

    El precepto jurídico antes trascrito, estipula que el empleador debe cancelar al trabajador una indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión (muerte del trabajador, discapacidad absoluta permanente, discapacidad total permanente, discapacidad parcial permanente, discapacidad temporal), y el salario integral devengado; correspondiéndole al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, como gestor de la política nacional de seguridad y salud en el trabajo, la competencia legal para elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador, conforme a lo dispuesto en los artículos 1 numerales 1, 3 y 5, y el artículo 18 numerales 15, 16 y 17 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    En la presente controversia laboral, se pudo constatar que el Juez a quo aplicó lo dispuesto en los ordinales 4° y 5° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y condenó el pago de DOS (02) años de Salario Integral, equivalentes a la suma de CIEN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 100.231,20), en aplicación a los principios de de justicia y equidad, toda vez que no quedó demostrado el grado de discapacidad padecido por el ciudadano Y.J.O.B..

    Ahora bien, del examen efectuado a la Certificación de Incapacidad Nro. 0133-2011 emanada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago, en fecha 10 de octubre de 2011, esta administradora de justicia pudo evidenciar en forma fehaciente que el ciudadano Y.J.O.B., padece una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, producto de la enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo) denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1; sin embargo, del medio de prueba antes descrito ni del resto de los medios de prueba evacuados en autos, no se pudo evidenciar el grado de discapacidad que sufre el ciudadano Y.J.O.B., necesario a los fines de determinar el quantum de la indemnización correspondiente prevista en los ordinales 4° y 5° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no obstante, dicha omisión por parte del funcionario adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, no puede tomarse como fundamento para declarar la improcedencia en derecho de la referida indemnización, pues ello equivaldría a la violación flagrantes de los derechos constitucionales al debido proceso y tutela judicial efectiva del trabajador accionante.

    Por lo antes expuestos, esta administradora de justicia se encuentra forzada a aplicar lo dispuesto en el Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes De Trabajo, dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante P.A.N.. 17, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 40.154 de fecha 25 de abril de 2013; instrumento que comprende los criterios científicos, técnicos y legales necesarios para evaluar y determinar el grado de discapacidad del trabajador o la trabajadora en los espacios laborales; en la valoración del daño, para establecer compensaciones económicas o de beneficios sociales, en el que se asigna según criterios uniformes una cifra de discapacidad permanente, entendida globalmente la discapacidad como una interacción multidireccional entre la persona y el contexto socio ambiental en el que se desenvuelven.

    A tal efecto, el referido Baremo se estructura en un Baremo “A” y un Baremo “B”, constituyéndose el Baremo “A” como las valoraciones de las alteraciones estructurales y funcionales del cuerpo y el Baremo “B” referido a limitaciones en las actividades que puede realizar como persona, su participación real en las mismas y las interacciones con los factores externos. En consecuencia el Baremo “A” especifica en una de sus columnas la alteración funcional y/o anatómico-estructural (variables medidas) y en la otra columna el porcentaje de discapacidad a ser otorgado por la respectiva deficiencia; mientras que en el Baremo “B” encontramos las tablas que miden y gradúan las alteraciones presentes (desde 0.5 a 10) para ejecutar las actividades en el trabajo por el lesionado, así como las variaciones que tiene para realizar las actividades de la vida diaria. Por lo tanto, a los fines de resolver la presente controversia laboral, esta sentenciadora utilizara como referencia únicamente lo dispuesto en el Baremo “A”, a los fines de estableces el porcentaje de discapacidad que padece el ciudadano Y.J.O.B., como consecuencia de las patologías médicas padecidas; no siendo posible la aplicación del Baremo “B”, por cuanto ello requiere la evaluación integral del trabajador por parte del especialista médico a los fines de poder determinar limitaciones en las actividades que puede realizar como persona, lo cual escapa de las funciones jurisdiccionales de esta administradora de Justicia.

    En consecuencia, tomando en consideración que el ciudadano Y.J.O.B., padece las enfermedades ocupacionales denominadas Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1; y al aplicarse lo dispuesto en el Baremo “A”, del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes De Trabajo, este Tribunal de Alzada establece que el ex trabajador accionante padece de una porcentaje de discapacidad aproximado de 20% (Hernia Discal no operada y electromiográficas leve a moderada 12% + Protrusión no operada y electromiográficas leve a moderada 8%); y en virtud de que la sociedad mercantil SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), incurrió en la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, fundamentales para proteger la salud y la vida del ciudadano Y.J.O.B. contra las condiciones peligrosas en el trabajo; es por lo que resulta procedente en derecho la indemnización contenida en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente al salario correspondiente a no menos de UN (1) año ni más de CUATRO (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual; es por ello que a los efectos de tasar la referida indemnización, este Tribunal de Alzada aprecia que el ciudadano Y.J.O.B. tenía 36 años de edad para el momento de la constatación de la enfermedad, como consecuencia de la cual dicho ciudadano presenta limitaciones para actividades que requieren posturas forzadas y mantenidas en la columna vertebral, bidepestación y/o sedestación prolongada y manipulación manual de cargas; que padece un grado de discapacidad aproximado de 20% (Hernia Discal no operada y electromiográficas leve a moderada 12% + Protrusión no operada y electromiográficas leve a moderada 8%), ello le genera a esta sentenciadora, expectativas positivas de que su situación actual pueda mejorar, así como que esta lesión no impide que el actor pueda dedicarse a realizar otras labores; asimismo observa esta Alzada que la relación de trabajo que unió a las partes en conflicto tuvo una duración de solamente UN (01) año, y que la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), cumplía parcialmente con las obligaciones generales en materia de salud, higiene y seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; es por lo que se considera justo y equitativo fijar la indemnización in comento, en el equivalente al salario de UN (01) año contado por días continuos, lo cual a su vez se traduce en TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO (365) días, que al ser multiplicados por el Salario Integral diario establecido por el Juez a quo y no recurrido por las partes de Bs. 139,21, resulta la cantidad de CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 50.811,65); resultando parcialmente procedente el recurso de apelación interpuesto por la Empresa demandada, respecto a los alegados resuelto.. ASÍ SE DECIDE.-

    Finalmente, el tercer punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), en contra del fallo dictado por el Juez de Primera Instancia, se encuentra fundamentado en los términos siguientes:

    Que asimismo, para la determinación de la violación y la cuantificación del daño moral, excluye el determinar otros factores que pudieran influir en la enfermedad padecida por el hoy accionante, es decir, se evidenció un examen pre empleo donde existe la preexistencia de otros factores, como por ejemplo la obesidad; nada dice el Juez a quo o determina en torno a otros factores, entre ellas las declaraciones que realiza el funcionario del INPSASEL sobre el trabajo que realiza el ciudadano Y.J.O.B. para otras Empresas en otros períodos, así mismo como la presencia de otros factores.

    (OMISSIS)

    Que sobre la determinación del daño moral, en base a lo antes expuesto estableció la inexistencia de un hecho ilícito, toda vez que no se evidencia de actas que su representado notificó al hoy accionante los riesgos existentes en su puesto de trabajo, realizaba el seguimiento, practicaba exámenes médicos, entre otros cumplimientos, que igualmente se evidencia de actas inspección realizada, del contrato de trabajo, entre otros; que asimismo para la determinación del daño moral no existen en actas elementos suficientes para su determinación, toda vez, primero que el Juez a quo sobre el hecho ilícito no se logró demostrar la relación causal de que por el incumplimiento, valga la redundancia, que haya incumplido y no se aplicó esta norma, haya ocurrido el hecho ilícito; que sobre el grado de responsabilidad ratifica que su representada cumplió con toda la normativa necesaria para que no ocurra este tipo de enfermedades; que el Juez a quo asimismo resulta errónea la determinación como atenuante solamente la inscripción en el Seguro Social cuando también se evidencia de actas que su representado cumplió con la normativa de seguridad, realizando notificación de puestos, notificación de riesgos, entre otros; por lo cual solicita a esta autoridad la modificación del fallo apelado en los términos aquí expuestos y declare sin lugar la presente denuncia.

    En atención a los hechos denunciados por la Empresa demandada recurrente, quien suscribe el presente fallo debe traer a colación que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Social sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño (lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional) constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

    Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños (fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio), que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

    En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nro. 144 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón S.A.), ratificada en sentencia Nro. 1844 de fecha 26 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso: J.R.R.Y.V.. Aluminio de Venezuela, C.A.), que la teoría del riesgo profesional nace con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas, por lo que, el patrono, es responsable en los casos en que el trabajador haya sufrido un infortunio de “carácter laboral” independientemente de que medie culpa y/o negligencia, por lo que resulta procedente la pretensión efectuada por el ciudadano Y.J.O.B., por concepto de Daño Moral, por el simple hecho de haberse demostrado en autos que el mismo padece una enfermedad de naturaleza ocupacional (Agravada por el Trabajo) denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1, que se produjo con ocasión de su relación de trabajo con la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.).

    Para la condenatoria de la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y su estimación, no obstante, a pesar de que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

    En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia:

    a). LA ENTIDAD DEL DAÑO: El ciudadano Y.J.O.B., padece de una Discapacidad Parcial y Permanente producto de la enfermedad denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1, según la Certificación de Incapacidad emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; como consecuencia de la cual dicho ciudadano presenta limitaciones para actividades que requieren posturas forzadas y mantenidas en la columna vertebral, bidepestación y/o sedestación prolongada y manipulación manual de cargas; y al aplicársele lo dispuesto en el Baremo “A”, del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes De Trabajo, se establece que el ex trabajador accionante padece de una porcentaje de discapacidad aproximado de 20% (Hernia Discal no operada y electromiográficas leve a moderada 12% + Protrusión no operada y electromiográficas leve a moderada 8%), ello le genera a esta sentenciadora, expectativas positivas de que su situación actual pueda mejorar, así como que esta lesión no impide que el actor pueda dedicarse a realizar otras labores.

    b). EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL INFORTUNIO O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: De actas quedó plenamente evidenciado que la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), cumplía parcialmente con las obligaciones generales en materia de salud, higiene y seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en razón de que quedó plenamente demostrado que le otorgó al ciudadano Y.J.O.B.I. o Equipos de Protección Personal, tales como: casco, mascarilla, lentes, guantes, calzados, uniforme, impermeables; lleva la morbilidad general (cantidad de individuos que son considerados enfermos o que son víctimas de enfermedad en un espacio y tiempo determinados) en la cual se constata la morbilidad por semana para los meses de abril y mayo de 2011, y en la cual se refleja la patología que padece el ciudadano Y.J.O.B.; y que a partir del año 2011 comenzó a cumplir el programa denominado “Plan Específico Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional; Proyecto Nueva Ciudad Fabricio Ojeda”; más sin embargo, no fue debidamente acreditado autos que la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), hubiese cumplido con su obligación de proteger la salud y la vida del ciudadano Y.J.O.B. contra las condiciones peligrosas en el trabajo.

    c). LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA: Del análisis efectuado a los medios de prueba promovidos por las partes en la oportunidad legal correspondiente y evacuados en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no se puede evidenciar que el ciudadano Y.J.O.B. haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

    d). GRADO DE EDUCACIÓN, EDAD Y CAPACIDAD ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Para el momento de constatación de la enfermedad profesional el actor se desempeñaba como Cabillero de Segunda, 6to. Grado de Educación Básica aprobado, poseía 36 años de edad, devengaba una Salario Integral diario de Bs. 139,21, equivalente a Bs. 4.176,30 mensuales, y tenía a su cargo un grupo familiar de DOS (02) personas, conformado por su concubina A.E.C.Z. y una niña, quienes conviven en unión estable de hecho desde 01 de febrero de 2004.

    e). CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.): No consta en autos cuál es el capital social de la parte demandada, no obstante se evidencia de las pruebas consignadas que la misma es un Empresa transnacional constituida y registrada en la República Islámica de Irán, que ha suscrito acuerdos comerciales con la República Bolivariana de Venezuela, en la ejecución del proyecto social Misión Vivienda; en virtud de lo cual se concluye que la demandada dispone de activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas por el ciudadano Y.J.O.B..

    f). POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DE LA EMPRESA SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.): Luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de los medios de pruebas rielados en autos, se pudo observar que el ciudadano Y.J.O.B., fue debidamente inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y por tanto recibió atención médica y hospitalaria en forma oportuna; de actas quedó plenamente evidenciado que la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), cumplía parcialmente con las obligaciones generales en materia de salud, higiene y seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en razón de que quedó plenamente demostrado que le otorgó al ciudadano Y.J.O.B.I. o Equipos de Protección Personal, tales como: casco, mascarilla, lentes, guantes, calzados, uniforme, impermeables; lleva la morbilidad general (cantidad de individuos que son considerados enfermos o que son víctimas de enfermedad en un espacio y tiempo determinados) en la cual se constata la morbilidad por semana para los meses de abril y mayo de 2011, y en la cual se refleja la patología que padece el ciudadano Y.J.O.B.; y que a partir del año 2011 comenzó a cumplir el programa denominado “Plan Específico Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional; Proyecto Nueva Ciudad Fabricio Ojeda” ; por otra parte, se debe señalar que el ciudadano Y.J.O.B., a pesar de sufrir un trastorno músculo esquelético a nivel de la columna vertebral, puede realizar actividades que no ocasionen impactos en la misma, es decir, puede realizar cualquier actividad laboral que no involucre lesiones a nivel de la columna vertebral.

    g). REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: Tomando como referencia que el ciudadano Y.J.O.B., padece de una Discapacidad Parcial y Permanente al sufrir la enfermedad denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1; que el referido trabajador accionante padece un grado de incapacidad aproximado de 20% (Hernia Discal no operada y electromiográficas leve a moderada 12% + Protrusión no operada y electromiográficas leve a moderada 8%), teniendo expectativas positivas de que su situación actual pueda mejorar, así como que esta lesión no impide que el actor pueda dedicarse a realizar otras labores;; que la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), cumplía parcialmente con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; que el actor se desempeñaba como Cabillero de Segundo, con 6to. Grado de Ecuación Básica aprobada, poseía 36 años de edad, devengaba una Salario Integral diario de Bs. 139,21, equivalente a Bs. 4.176,30 mensuales, y tenía a su cargo un grupo familiar de DOS (02) personas, conformado por su concubina A.E.C.Z. y una niña; y tomando en consideración que en un caso similar al que hoy nos ocupa la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (Caso I.J.G.B.V.. TOYOTA DE VENEZUELA, C.A.) otorgó por concepto de Daño Moral la suma de Bs. 60.000,00, por la patología médica denominada Lumbocialtalgia Crónica, Profusión Discal L3-L4; es por lo que este Tribunal de Alzada concluye que la indemnización por concepto de daño moral condenada por el Tribunal a quo de VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.816,40) fue equitativa y justa para el caso concreto; resultando improcedente en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en cuanto al punto precedentemente resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

    En atención a los hechos expuestos y en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, quedaron firmes los restantes hechos establecidos por el sentenciador de Primera Instancia, en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado; dicho en otras palabras, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado, y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante; en consecuencia al no objetar la parte actora ni la parte demandada el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma debe ser confirmada en todos y cada uno de sus términos, y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho al demandante de la forma siguiente forma:

1. - INDEMNIZACIÓN POR LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL RIESGO PROFESIONAL:

   Ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia No. 205, expediente 01-144, de fecha 26 de julio de 2001, caso: C.M.P. contra ALFARERÍA EL SOMBRERO CA, Y OTROS, en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Seguro Social, que el trabajador que esté cubierto por ella, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quién pagará las indemnizaciones por conceptos de enfermedades provenientes del trabajo.

   Del “expediente administrativo” del ciudadano Y.J.O.B., “registro de asegurado”, “constancia de egreso del trabajador” se desprende en forma fehaciente su inscripción, quién gozó de la protección de la seguridad social en las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso hasta la fecha de la culminación de la relación de trabajo, trayendo como consecuencia directa, que estaba cotizando las asignaciones por períodos cumplidos con ocasión de la prestación de su servicio personal y; por ende, estaba cubierta por la normativa vigente de la Ley del Seguro Social en cuanto a las indemnizaciones por asistencia médica y de prestaciones en dinero por incapacidad total, temporal o muerte, pudiéndose afirmar entonces, que la indemnización por responsabilidad objetiva del patrono por enfermedad contemplada en la derogada Ley Orgánica del Trabajo resulta improcedente en derecho. ASÍ SE DECIDE.

2. - INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL PATRONO DE LAS OBLIGACIONES CONSAGRADAS EN LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO:

   Por cuanto el ciudadano Y.J.O.B. presenta una enfermedad ocupacional que le genera una Discapacidad Parcial Permanente, y que la demanda incurrió en la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, fundamentales para proteger la salud y la vida del ciudadano Y.J.O.B. contra las condiciones peligrosas en el trabajo, es por lo que resulta procedente en derecho la indemnización contenida en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente al salario correspondiente a no menos de UN (1) año ni más de CUATRO (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual; es por ello que a los efectos de tasar la referida indemnización, este Tribunal de Alzada aprecia que el ciudadano Y.J.O.B. tenía 36 años de edad para el momento de la constatación de la enfermedad, como consecuencia de la cual dicho ciudadano presenta limitaciones para actividades que requieren posturas forzadas y mantenidas en la columna vertebral, bidepestación y/o sedestación prolongada y manipulación manual de cargas; que padece un grado de discapacidad aproximado de 20% (Hernia Discal no operada y electromiográficas leve a moderada 12% + Protrusión no operada y electromiográficas leve a moderada 8%), ello le genera a esta sentenciadora, expectativas positivas de que su situación actual pueda mejorar, así como que esta lesión no impide que el actor pueda dedicarse a realizar otras labores; asimismo observa esta Alzada que la relación de trabajo que unió a las partes en conflicto tuvo una duración de solamente UN (01) año, y que la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), cumplía parcialmente con las obligaciones generales en materia de salud, higiene y seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; es por lo que se considera justo y equitativo fijar la indemnización in comento, en el equivalente al salario de UN (01) año contado por días continuos, lo cual a su vez se traduce en TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO (365) días, que al ser multiplicados por el Salario Integral diario establecido por el Juez a quo y no recurrido por las partes de Bs. 139,21, resulta la cantidad de CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 50.811,65). ASÍ SE DECIDE.-

3. - INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DEL HECHO ILÍCITO DEL PATRONO:

   Tomando como referencia que el ciudadano Y.J.O.B., padece de una Discapacidad Parcial y Permanente al sufrir la enfermedad denominada Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1; que el referido trabajador accionante padece un grado de incapacidad aproximado de 20% (Hernia Discal no operada y electromiográficas leve a moderada 12% + Protrusión no operada y electromiográficas leve a moderada 8%), teniendo expectativas positivas de que su situación actual pueda mejorar, así como que esta lesión no impide que el actor pueda dedicarse a realizar otras labores; que la firma de comercio SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.), cumplía parcialmente con las normas de salud, higiene y seguridad industrial establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; que el actor se desempeñaba como Cabillero de Segundo, con 6to. Grado de Ecuación Básica aprobada, poseía 36 años de edad, devengaba una Salario Integral diario de Bs. 139,21, equivalente a Bs. 4.176,30 mensuales, y tenía a su cargo un grupo familiar de DOS (02) personas, conformado por su concubina A.E.C.Z. y una niña; y tomando en consideración que en un caso similar al que hoy nos ocupa la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (Caso I.J.G.B.V.. TOYOTA DE VENEZUELA, C.A.) otorgó por concepto de Daño Moral la suma de Bs. 60.000,00, por la patología médica denominada Lumbocialtalgia Crónica, Profusión Discal L3-L4; es por lo que este Tribunal de Alzada concluye que la indemnización por concepto de daño moral condenada por el Tribunal a quo de VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 26.816,40) fue equitativa y justa para el caso concreto. ASÍ SE DECIDE.-

4. - INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MATERIAL POR LUCRO CESANTE:

   El artículo 1273 del Código Civil establece la institución jurídica del lucro cesante, el cual es la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la otra.

   La doctrina y la jurisprudencia mas acreditada, en cuanto a los perjuicios (entiéndase: futuros o lucro cesante) afirman que es menester que sean perjuicios ciertos y determinados o determinables, no bastando con meras expectativas de ganancias, que resultarían eventuales, hipotéticas o conjeturales sin base o fundamento en la realidad de las cosas, es decir, se estiman con arreglo a la pérdida sufrida por la víctima y la utilidad, ganancia, provecho o beneficio que se le ha privado, siendo el deber de los jueces examinar cada caso en particular para determinarlos.

   En el caso sometido a la consideración de esta jurisdicción, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental Zulia, le certificó al ciudadano Y.J.O.B. que padece de una Discopatía Lumbosacra L4-L5, L5-S1: Hernia Discal L4-L5, Profusión Discal L5-S1, que constituye un “estado patológico agravado con ocasión al trabajo”, que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieran posturas forzadas y mantenidas de la columna vertebral, bipedestación y/ sedestación prolongada y manipulación manual de cargas.

   En el escrito de la demanda, el ciudadano Y.J.O.B. para reclamar el lucro cesante como utilidad o ganancia del cual se le ha privado, acude al hecho de manifestar no poder llevar el sustento necesario para mantenerse y a su grupo familiar pues, quedó, a juicio, sin las condiciones necesarias para realizar cualquier actividad lucrativa, a pesar de contar con 36 años de edad para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional padecida y, como consecuencia directa de ello, dejará de percibir los salarios diarios, semanales, quincenales o mensuales para tales fines.

   Bajo esta óptica, podemos afirmar, que efectivamente la incapacidad parcial y permanente producida con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedad profesional produce una disminución o reducción de la aptitud laboral o capacidad de trabajo de la víctima; sin embargo, ella no deja una invalidez completa para el trabajo, arte u oficio a que se dedicaba antes de la lesión, pues no lo imposibilita totalmente para que realice cualquier actividad durante el resto de su vida, en cualquier género de trabajo, es decir, desde el punto de vista del trabajo, no se asimila a su muerte.

   En razón de lo anterior, considera este Tribunal Superior, que lo afirmado por el ciudadano Y.J.O.B. en su escrito de la demanda son hechos con fundamento en la realidad de las cosas; sin embargo, como se apuntó anteriormente, él puede desempeñar otras laborales de trabajo, incluso como cabillero dentro de las limitaciones señaladas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental Zulia, y/o cualquier otra actividad laboral, y así poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar, pues la enfermedad padecida no lo imposibilita para ello, y en ese sentido, se debe declarar su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.

   Por los argumentos antes realizados, los conceptos declarados procedentes en la motiva que antecede, equivale a la suma de SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 77.628,05), que deberán ser cancelados por la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY, C.A.)., al ciudadano Y.J.O.B., conforme a lo expuesto en líneas anteriores. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Responsabilidad Subjetiva Prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de notificación de la demandada, ocurrida el día 01 de agosto de 2012 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de la Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia con sede en Maracaibo, rielada a los folios Nros. 21 al 23 de la Pieza Principal Nro. 01) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificado en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso: R.V.P.F.V.. Minería M.S., C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

   Conforme a las pautas establecidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por Daño Moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   En consecuencia, esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY C.A.), en contra de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2013 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Y.J.O.B. en contra de la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY C.A.), por motivo de cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, lucro cesante y daño moral; resultando MODIFICADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY C.A.), en contra de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2013 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Y.J.O.B. en contra de la Empresa SHERKATE BEINULMELALI-e-KHANESAZI IRANIAN (IRANIAN INTERNATIONAL HOUSSING COMPANY C.A.), por motivo de cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, lucro cesante y daño moral.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.-

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación interpuesto.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas al Primer (1°) días del mes de Noviembre de Dos Mil Trece (2.013). Siendo las 03:17 de la tarde, Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 03:17 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MC.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000170.

Resolución número: PJ0082013000240.

Asiento Diario Nro. 11.-