Decisión nº 2013 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Marzo de 2013

Fecha de Resolución20 de Marzo de 2013
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de marzo de 2013

202º y 154º

Asunto: AP41-U-2007-000654 Sentencia No. 2013

Vistos

con ambos informes.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho D.B. DE LA ROSA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.817.137, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa SHOGUN MOTORS, C.A, Sociedad de Comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de junio de 1992, bajo el No. 46, Tomo 119-A-Pro., ocurre de conformidad con lo establecido en el artículo 259 ordinal 1ero del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. L/264.11.07, de fecha 28 de noviembre de 2007, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual resolvió confirmar el Acta Fiscal D.A.T.G.A.F:1.351-581-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, debidamente notificada a la empresa auditada 21 de diciembre de 2006, mediante la cual se formula a cargo de la recurrente un reparo fiscal por el monto de Bs. 97.592.108,00; imponer una multa por Bs. 38.891.005,00, por la comisión de ilícitos tributarios, y ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionador conforme lo establece el artículo 84 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda vigente. En consecuencia, el monto total a pagar por los conceptos suman la cantidad total de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO TRECE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 136.483.113,00).

En representación del Fisco Municipal actúo el abogado fiscal H.R.U., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 14.485.465, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 108.244, en su carácter acreditado en autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de diciembre de 2007, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el 07 de enero de 2008.

En fecha 07 de enero de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto No. AP41-U-2007-000654. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 20 de mayo de 2008 este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición por parte de la Administración Tributaria Municipal, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, comparecieron los apoderados judiciales del Municipio quienes consignaron escrito de Promoción de Pruebas constante de diecinueve (19) folios útiles y tres (3) anexos. Igualmente, consignó escrito probatorio el apoderado judicial del recurrente constante de dos (2) folios útiles, para tales fines.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el Apoderado Judicial de la Recurrente quien consigno escrito de informes constante de siete (7) folios útiles; igualmente en la respectiva oportunidad procesal compareció el representante judicial del Fisco Municipal, quien consignó escrito de informes constante de treinta y dos (32) folios útiles, a tales fines.

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de observaciones a los informes en el presente juicio, compareció el Apoderado Judicial de la Recurrente quien consigno escrito de observación a los informes constante de cinco (5) folios útiles. Igualmente, en esta oportunidad compareció el representante judicial del Fisco Municipal, quien consignó escrito de observación de informes constante de treinta y un (31) folios útiles, para tales fines.

En fecha 23 de septiembre de 2008, se dictó auto que vencido como esta el lapso de ocho (8) días de despacho concedidos para presentar las observaciones a los informes a la cual concurrieron ambas partes del presente juicio, es por lo que este Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El Apoderado Judicial del recurrente fundamentó su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, realizó una breve descripción de los antecedentes que dieron origen al presente Recurso Contencioso Tributario.

En el Capitulo II, referido al Derecho, señaló que el acto recurrido está viciado de Falso Supuesto de Derecho, por considerar que TODO EL INGRESO BRUTO producto de la venta de vehículos automotores nuevos obtenido por la recurrente, por efecto a su oferta como vendedor final o proveedor según el artículo 4 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, al Consumidor final; y subsumida dentro del Grupo V (posteriormente pasado a Grupo VI) del Clasificador de Actividades Económicas anexo a la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, debió ser tenida en consideración como la Base Imponible contra la cual se aplicará la alícuota prevista en dicha Ordenanza para los ejercicios impositivos reparados.

Que en el orden a fincar la ilegalidad en que la Administración Tributaria de C. calculó la Base Imponible del impuesto, cuando a la sazón considera para ello como “ingresos brutos” percibidos por la recurrente las cantidades resultantes del PRECIO DE VENTA FINAL DEL VEHICULO, en vez del margen de comercialización que UNILATERAL, OBJETIVA Y PRECEDENTEMENTE VIENE DETERMINADO al Concesionario de Ventas de vehículos por el fabricante, es por lo que señaló la ilegalidad de tal proceder de la Administración y la concreción, por ello del vicio de falso supuesto en la aceptación de error de interpretación del derecho.

Que la recurrente tiene un contrato de venta con el consumidor final de vehículos nuevos, a título de concesionario exclusivo, de la marca “Mitsubishi” que son fabricados y ensamblados en Venezuela a través de la empresa “MMC AUTOMOTRIZ S.A”, el cual es reconocido como existente por la Administración Tributaria en el acto recurrido.

Que MMC AUTOMOTRIZ mediante comunicación dirigida a todos sus Concesionarios, fijó un margen de comercialización sobre los vehículos marca “MITSUBISHI” que no excede del diez por ciento (10%) sobre el precio de venta sugerido por el fabricante. Citó las sentencias No. 200, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de febrero de 2004, caso: “Caribbean Motors”, C.A., y la decisión No. 5568, caso: “Rustiaco contra Municipio Baruta del Estado Miranda”.

Que el acto recurrido hizo alusión a una serie de consideraciones que llevaron a sostener que la recurrente no era “agente comisionista” ni “consignatario” de la empresa fabricante, en cuya virtud los ingresos brutos derivados de la venta de vehículos nuevos debían serle determinados, según su opinión como un contribuyente cualquiera, no obstante el acto recurrido omitió maliciosamente analizar o descender a la contradicción del fallo de la Sala Constitucional, el cual fue invocado en el escrito de descargos invocado por la recurrente; lo que demostró una grave irregularidad de dicho acto al lesionar el principio de congruencia previsto en el artículo 191.5 del Código Orgánico Tributario.

Que esta irregularidad es la que explicó la tozuda actitud de la Administración Tributaria Chacao de intentar preservar una interpretación fiscalista y desproporcionada con el supuesto de hecho que disciplina la percepción de los ingresos brutos derivados del acaecimiento del hecho imponible de Actividades Económicas en y desde el Municipio Chacao. Por lo que así pidieron fuera declarado en la definitiva.

En el Capitulo III, referido a la Ilegalidad de la Multa impuesta a la recurrente, señaló que subsidiariamente a la nulidad del acto recurrido, se impuso la declaratoria de nulidad de la multa que le es impuesta en el mismo acto a la contribuyente, so pretexto de la ocurrencia del supuesto previsto en las normas citadas en el acto recurrido, aplicables ratione temporis a los ejercicios impositivos 2003, 2004 y 2005, respectivamente.

Que en el presente caso la recurrente no hizo sino acatar la expresa interpretación que para los años 2004, y 2005 consolidó el Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto las Administraciones Tributarias debieron acatar tales precedentes. En el supuesto negado que el reparo fiscal fuere confirmado, la multa impuesta no es producto de otra cosa que no sea que la Administración Tributaria desatendió los expresos criterios jurisprudenciales, que el máximo Tribunal tenía dispuesto para los ejercicios fiscales en los que se aplicó la multa subsidiariamente. Solicitó la aplicación del artículo 85.4 del Código Orgánico Tributario en cuanto al error de derecho excusable, por cuanto es innegable que los precedentes judiciales en los que sustentó la recurrente la no gravabilidad de la totalidad de sus ingresos no son otros que los que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, limita el poder tributario de las autoridades locales, sobre contribuyentes que se dedican a la venta al detal de vehículos nuevos.

Solicitó sean suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, mediante el cual explanó los extremos de procedencia para la debida aplicación de tal suspensión, realizando los esbozos del periculum in damni y periculum in mora.

Por último, el recurrente solicito se declare con lugar el presente recurso y se revoque la resolución impugnada y nula la multa impuesta.

Antecedentes y Actos Administrativos

 Resolución No. L/264.11.07, de fecha 28 de noviembre de 2007, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

 A.F. D.A.T.G.A.F:1.351-581-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, Gerencia de Auditoria Fiscal.

Promoción de Pruebas

Este Tribunal deja constancia que en la etapa procesal de promoción de pruebas compareció los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, quienes consignaron escrito de Promoción de Pruebas constante de diecinueve (19) folios útiles y tres (3) anexos. Asimismo, consignó escrito probatorio el Apoderado Judicial de la recurrente constante de dos (2) folios útiles, para tales fines.

Informes del Recurrente

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el representante judicial del recurrente quien consignó escrito de informes de los cuales en síntesis se desprende:

En el Capitulo I, realizó una breve precisión del acto objeto del presente recurso, las cuales se desprenden igualmente del escrito recursivo.

En el Capitulo II, referido al debate probatorio y las evidencias que se desprenden del expediente administrativo aportado tempestivamente por la Administración recurrida, señaló la recurrente que la Municipalidad no sólo reconoció sino que también agregó al expediente administrativo en copia certificada el contrato marco que rige la relación contractual que distingue el vehículo del Concesionario que reconoció la empresa MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, C.A. (fabricante en el país de los vehículos marca MITSUBISHI) a la recurrente.

Que la representación judicial de C. en su escrito de promoción de pruebas aludió que la recurrente NO PROBÓ el carácter de agente comisionista, cuando lo cierto que tal argumentación jamás ha sido planteado en esta instancia, habida cuenta que insistieron en que la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa sólo reclaman del contribuyente la prueba de la existencia de una relación contractual con la empresa fabricante de vehículos, y que dicho contrato sea de los que obedecen en su naturaleza jurídica a los “contratos de adhesión”.

Que el artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor y al usuario califica como tales contratos de adhesión aquellos cuyas “cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios”, por lo que así pidió fuera apreciado.

En el Capitulo III, referido a las consideraciones finales sobre la interpretación que se le debió brindar a la noción “ingresos brutos” a serle aplicada a los concesionarios de venta de vehículos nuevos; ilegalidad del acto de determinación tributaria recurrido, el recurrente volvió a citar las jurisprudencias que señaló en el escrito recursorio.

Por último, solicitó se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

Informes del Recurrido

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, quien consignó escrito de informes, el cual esgrimió lo siguiente:

En el Capitulo I y II, realizó los antecedentes administrativos y los Antecedentes Judiciales, respectivamente.

En el C.I., referido al Fondo de la Controversia, señaló como punto 1 la correcta apreciación de los hechos efectuada por la Administración Tributaria Municipal, razón por la cual se concluyó que el acto recurrido no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la recurrente, esto es, la sociedad mercantil SHOGUN MOTORS, C.A., no operaba en el ejercicio de su actividad económica como comisionista.

Que conviene advertir que los actos administrativos están conformados por una serie de requisitos esenciales cuya ausencia pudo originar su nulidad, dichos requisitos han sido el resultado de una labor doctrinal y jurisprudencial, mediante la cual se han relacionado los vicios del acto administrativo con sus elementos y se estableció una relación directamente proporcional entre la existencia de un vicio en el acto administrativo y la ausencia de uno de sus requisitos esenciales, lo cual conllevó necesariamente a la nulidad del acto, bien sea absoluta o relativa, dependiendo de la intensidad del vicio.

Que en el caso de marras el funcionario fiscal analizó el elemento causal y, especialmente, el aspecto referido a las fallas en este elemento, mejor conocido como falso supuesto. En tanto, señaló que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en el vicio de señalado por la recurrente visto que el Impuesto a las Actividades Económicas grava el ejercicio de actividades industriales, comerciales, de servicios o de índole similar en el ámbito territorial de una determinada municipalidad, así lo establecía el artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de fecha 13 de diciembre de 2005, de acuerdo con el cual el monto del impuesto a pagar se determinó mediante la aplicación de la alícuota que según el Clasificador de Actividades corresponda a cada actividad desarrollada por el contribuyente, sobre los ingresos brutos (base imponible) generados por la actuación durante el ejercicio gravable respectivo discriminado por actividad.

Que las actividades establecidas en forma específica o genérica en el Clasificador de Actividades Económicas, son gravadas con alícuotas impositivas diferentes, las cuales son asignadas tomando en cuenta las características propias de cada una de las operaciones que ejecuten los particulares en o desde el Municipio Chacao del Estado Miranda, así como también las políticas de carácter fiscal emprendidas desde el Municipio Chacao con el objeto de apoyar, promover o incentivar, el desarrollo y fortalecimiento de actividades y servicios que revisten especial interés para la satisfacción de los intereses colectivos de la jurisdicción territorial, circunstancia que determinarán en definitiva que le corresponda uno u otro grupo o alícuota.

Que en el caso específico de la sociedad mercantil SHOGUN MOTORS, C.A, la actividad desarrollada en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda es la prevista en el Grupo VI del Clasificador de Actividades Económicas que forma parte de la Ordenanza -“Grupo VI. Actividades de venta de bienes muebles al detal. Actividades constituidas en esencia por la enajenación a título oneroso de bienes muebles, tangibles e intangibles, que no califiquen como venta de bienes muebles al mayor”.- cuya alícuota es de uno coma veinticinco por ciento (1,25%).

Que la contribuyente pretendió fundamentándose en la supuesta condición de comisionista o intermediario, que se aplique la alícuota antes mencionada sólo sobre un porcentaje de los ingresos brutos reflejados en su contabilidad, en aplicación de lo previsto en el artículo 23, numeral 5 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Que si el objeto de la sociedad mercantil recurrente era demostrar que la actividad por ella ejercida dentro del Municipio es la de comisionista mercantil y que la Administración Tributaria Municipal incurrió en la apreciación de la base imponible para la determinación del impuesto sobre actividades económicas, al tomar la totalidad de los ingresos brutos que se obtienen por las ventas efectuadas y no solamente la comisión que supuestamente recibe por la venta de los vehículos, debió demostrarlo.

Que la recurrente no probó su supuesta condición de comisionista mercantil ni dentro del procedimiento administrativo, ni aún en el curso del presente juicio. Que en el caso bajo análisis la recurrente pretendió tributar, en lo que respecta al Impuesto sobre Actividades Económicas, como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles, cuando la realidad es que tal como se evidenció del expediente administrativo, la relación entre la recurrente y MMC AUTOMOTRIZ, S.A. es exclusivamente la de comprador y vendedor.

Que el contribuyente tenía la carga de demostrar su cualidad o su condición de comisionista; sin embargo, las afirmaciones de hecho que contundentemente fueron demostradas durante la dependencia del presente proceso por la representación del Municipio, cuyo soporte probatorio riela del acta fiscal y de la documentación que componía el expediente administrativo.

Que quedó demostrado que la contribuyente de autos es considerada como una vendedora independiente, ya que no opera bajo la figura de comisionista. Que para ser considerada comisionista la contribuyente debía demostrar que existía un contrato firmado entre la ensambladora y el concesionario. Y que en el contrato inserto en el expediente administrativo, se demostró que SHOGUN MOTORS, C.A. se comprometió a sus propias expensas a “comprar y revender por su cuenta y en su propio nombre los productos de MMC”, tal como se venció de la Cláusula Cuarta.

Que quedó claro que la recurrente se dedica a la actividad de compra y venta de vehículos, percibiendo la totalidad del importe por la venta de los mismos, quedando claro que la contribuyente se dedica a la compra y venta de vehículos, percibiendo la totalidad del importe por la venta de los mismos quedando desvirtuada su condición de comisionista.

Que son inaplicables al caso de autos las decisiones judiciales invocadas por la recurrente en razón de que tal inaplicabilidad se debió a que la recurrente no le son aplicables para su caso las jurisprudencias invocadas, dado que no se encuentra la recurrente ante el supuesto de un comisionista o agente que vende por cuenta de un tercero, ya que los vehículos que vende la recurrente son de su propiedad.

Que la representación municipal citó las decisiones del caso: G.T., C.A., de fecha 09/08/2006, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa. Caso: A.A., C.A. de fecha 10/01/2008, sentencia No. 00019 de la misma Sala y Auto King, C.A. de fecha 27 de febrero de 2008, No. 00228.

Que la recurrente, no operaba bajo la figura de comisionista, como apuntó correctamente el acto recurrido, la consecuencia lógica y normativa procedente al caso de marras, es considerar que la contribuyente debía tributar sobre la base de la totalidad de los ingresos brutos obtenidos (base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas), representados en este caso por la totalidad del precio de los vehículos vendidos, tal como se estableció en la resolución recurrida, sobre la base de la normativa municipal aplicable y vigente a razón del tiempo para cada uno de los períodos fiscalizados por lo que se hizo evidente en el presente caso que no se incurrió en falso supuesto de derecho, por lo que solicito así fuera declarado.

Por último solicitó se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y se condene en costas a la recurrente.

Observaciones a los Informes

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de observaciones a los informes en el presente juicio, compareció el Apoderado Judicial de la Recurrente quien consigno escrito de observación a los informes constante de cinco (5) folios útiles. También, en esta oportunidad compareció el representante judicial del Fisco Municipal, quien consignó escrito de observación de informes constante de treinta y un (31) folios útiles, para tales fines.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

La presente controversia se contrae a dilucidar la legalidad de la Resolución No. L/264.11.07, de fecha 28 de noviembre de 2007, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, sin embargo la recurrente plantea las siguientes denuncias: (i) Falso Supuesto de Derecho, (ii) Ilegalidad de la Multa (Error de Derecho Excusable) y (iii) De la Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado.

Sin embargo, esta J. considera conveniente alterar el orden de conocimiento de los planteamientos expuestos por la contribuyente de autos, y en este sentido se pasará previamente a pronunciarse sobre la solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado, para luego continuar con las siguientes denuncias: (i) Falso Supuesto de Derecho y (ii) Ilegalidad de la Multa (Error de Derecho Excusable). Y así se decide.

PUNTO PREVIO

De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado.

Observa este Tribunal que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, quiere advertir esta juzgadora que por cuanto pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia considera en consecuencia inoficioso entrar a conocer sobre el mismo. Y ASÍ SE DECLARA.

Una vez esta Juzgadora analizado el punto previo, considera necesario entrar a conocer el fondo de las demás denuncias planteadas por el contribuyente de autos, y en este sentido advierte:

(ii) En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de Derecho.

Una de las denuncias planteadas por el recurrente versó que: “(…) Honorable Juez, parte el acto recurrido del Falso Supuesto de Derecho de considerar que TODO EL INGRESO BRUTO producto de la venta de vehículos automotores nuevos obtenidos por mi mandante,… debe ser tenida en consideración como la Base Imponible contra la cual se aplicará la alícuota prevista en dicha Ordenanza para los ejercicios impositivos reparados… De manera que en orden a afincar la ilegalidad en la que la Administración de C. calcula la Base Imponible del Impuesto, cuando a la sazón considera para ello como “ingresos brutos” percibidos (sic) por mi mandante las cantidades resultantes DEL PRECIO DE VENTA FINAL DEL VEHÍCULO, en vez del margen de comercialización que UNILATERAL, OBJETIVA Y PRECEDENTEMENTE VIENE DETERMINADO al Concesionario de Ventas de Vehículos por el Fabricante, que procedamos a señalar la ilegalidad de tal proceder de la Administración y la concreción, por ello, del Vicio de Falso Supuesto en su acepción de Error de Interpretación del Derecho (…)”.

En cuanto al vicio denunciado conviene preciso señalar esta Juzgadora que el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, siendo que las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

  1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto estricto sensu).

  3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Ahora bien, se desprende de los alegatos expuestos por la Empresa SHOGUN MOTORS, C.A., que la denuncia del falso supuesto de derecho se centra en que el Acta Fiscal recurrida, se considera como base imponible todo el ingreso bruto producto de la venta de vehículos automotores nuevos obtenidas por la recurrente y que la base imponible para la determinación y liquidación del Impuesto sobre Actividades Económicas aplicable al contribuyente de autos estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón de la comisión o margen de comercialización que sobre cada venta obtenga como ganancia.

Igualmente, la empresa SHOGUN MOTORS, C.A. señala que ella tiene suscrito un contrato de venta al consumidor final de vehículos nuevos, a título de Concesionario exclusivo, de la marca “Mitsubishi” que son fabricados y ensamblados en Venezuela a través de la empresa “MMC AUTOMOTRIZ S.A”, que de dicho vinculo contractual y mediante comunicación girada por MMC AUTOMOTRIZ a todos sus Concesionarios, se fija el margen de comercialización sobre los vehículos marca “MITSUBISHI” que no excede del diez por ciento (10%) sobre el precio de venta sugerido por el fabricante.

No obstante, la representación fiscal en su escrito de informes, plasma que la contribuyente no demuestra que la actividad ejercida por ella dentro del Municipio Chacao es la de comisionista mercantil.

Conviene preciso esta Juzgadora, pronunciarse sobre la figura del comisionista y la base imponible sobre esta y no sobre el valor de la totalidad del vehículo, por lo que en este sentido, es oportuno analizar y distinguir las acepciones de comisionista y de venta, a los fines de dilucidar la presente controversia visto el punto de vista de la contribuyente en cuanto a la base imponible a los efectos de Declarar y Pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas al que esta obligado a cumplir conforme a la Ley.

Así, establece nuestro Código de Comercio en su artículo 376, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.

De igual manera, la doctrina ha definido la figura de la comisión mercantil, como un contrato convenido entre dos personas, en el que una de las partes, (comisionista) se obliga a realizar por encargo y cuenta de otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles.

Asimismo, el artículo 2, numeral 4 eiusdem, señala:

Artículo 2.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente:

(omissis)

4° La comisión y el mandato comercial.

Con respecto a la venta, el Código Civil estipula en su artículo 1.474, lo sucesivo:

Artículo 1.474.- La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio.

De acuerdo, a las normas supra transcrita, se desprende que el comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre pero por cuenta de un comitente, lo que a diferencia de la venta es la transferencia de un dominio ajeno de una propiedad al precio que se pacte entre las partes contratantes.

Visto lo anterior, este Tribunal observa de la Resolución No. L/264.11.07, de fecha 28 de noviembre de 2007, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la contribuyente de autos al serle otorgada la Licencia de Industria y Comercio No. 03-2-007-000982 en la Alcaldía del Municipio Chacao el 13 de junio de 1996, le asignaron los códigos de actividad del Clasificador de actividad que se indican a continuación:

Código Actividad Alícuota Mínimo

Tributable

6200601 Venta al detal de automóviles, camiones y autobuses. 1,25 % 7 U.T

6200604 Detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos. 1,25 % 7 U.T

95131 Reparación para automóviles. 1,25 % 7 U.T

1000 Otras actividades de comercio-industriales no especificadas propiamente.

1,00% 7 U.T

71161 Servicios de estacionamiento y auto-lavado para vehículos. 0,60% 7 U.T

A partir del 08 de noviembre de 2002, con la entrada en vigencia de la Ordenanza sobre Actividades Económicas No. 004-02, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 4352, los mencionados Códigos pasaron a ser los siguientes Grupos:

Código Actividad Alícuota Mínimo

Tributable

V Actividades de venta de bienes muebles al detal. 1,25 % 7 U.T

XI Actividad de servicios de reparación, mantenimiento y adaptación de bienes muebles tangibles e intangibles. 1,50 % 7 U.T

XXII Actividades de servicio. 1,25 % 7 U.T

Posteriormente con la reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas publicada en diciembre de 2003, el Grupo V pasó a ser el Grupo VI, el XI pasó a ser el grupo XII y el XXII pasó a ser el XXIII. Y actualmente, según la última reforma de la Ordenanza sobre Actividades con la reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas publicada el 15 de diciembre de 2005, se mantiene el Grupo VI, el Grupo XII pasó a ser el Grupo XIII y el Grupo XXIII pasó a ser el Grupo XXIV.

Igualmente, se considero que para la auditoria fiscal la funcionaria fiscal revisó los libros de contabilidad, comprobantes y demás registros contables de la precitada compañía, el Registro Mercantil inicial y sus modificaciones, Contrato de arrendamiento del inmueble, Declaraciones Definitivas de Rentas de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado desde enero 2003 hasta diciembre de 2005, Licencia de Industria y Comercio, Declaración estimada de ingresos brutos años 2004, 2005 y 2006 y definitiva 2003, 2004 y 2005, Estados Financieros de los ejercicios finalizados al 31/12/2003, 2004 y 2005, Libros de Ventas, Libros de Compras, B. General de Auxiliares, Notas de crédito y muestreo de facturas de ventas de vehículos, servicios y repuestos, M. analítico de la cuenta de Inventario del mes de abril 2003, septiembre de 2004 y diciembre 2005, Facturas de Compras a MMC AUTOMOTRIZ, S.A. y de ventas a clientes, Contrato entre SHOGUN MOTORS, C.A. y MMC AUTOMOTRIZ, S.A., Contrato de arrendamiento para espacio publicitario, Asiento contable de Participación en Movil Benz 1, C.A. y Estados de Cuenta.

También, se dejó sentado que la recurrente declara como base imponible, con relación a la actividad de venta de vehículos, el monto que ellos denominan la “ganancia bruta en ventas”; que es el resultado de restar al total de los ingresos brutos obtenidos por la venta de vehículos menos el costo de venta de los mismos.

Este Tribunal deduce que en el caso bajo análisis, y de la revisión efectuada al expediente judicial la recurrente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto sobre Actividades Económicas, bajo la figura de comisionista o mandatario mercantil, la cual pretende hacer valer su condición de comisionista, dado que según sus dichos mantiene una relación comercial con la casa Matriz “MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, S.A”, con la que celebró un contrato, en la que asevera que dicha relación comercial va mas allá de la simple compra venta mercantil, ya que la casa M. le otorgó una concesión de la marca “MITSUBISHI”, que mediante dicho contrato se establecen las condiciones absolutas referentes a la forma en que se va a comercializar los productos bajo esa misma marca.

Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehículos automotores. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 05568 y 00019, del 11 de agosto de 2005 y 10 de enero de 2008, casos: Rustiaco Caracas, C.A., y Autoclub Altamira, C.A.). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, esta juzgadora al analizar el contrato en cuestión, cursante en la tercera pieza del presente expediente del folio 255 al 279 del expediente, celebrado entre la sociedad mercantil “SHOGUN MOTORS, C.A.”, a los fines del mencionado contrato denominado “EL CONCESIONARIO EXCLUIVO” y “MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA S.A.”, denominado “MMC”, resalta que convinieron en definir los términos a los efectos del presente contrato, en la cual señalan las directrices, y del que se desprende de las cláusulas, lo siguiente:

… Omissis…

Cláusula PRIMERA: (…) 1) PRODUCTOS: Bajo este término se encuentran comprendidos, tanto los vehículos que MMC fabrique, ensamble, distribuya o comercialice en Venezuela y/o en aquellos países donde MMC tenga representantes; como las partes, repuestos y accesorios de los mismos que MMC pueda discrecionalmente ofrecer a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO para su posterior venta al consumidor. MMC podrá ofrecer en venta a algunos de sus concesionarios, a su discreción, otros productos de MMC para su venta al consumidor.

Cláusula SEGUNDA: MMC conviene en vender a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO para su venta al consumidor, los PRODUCTOS que se definen en la Cláusula Primera, designándolo en este acto como concesionario autorizado para la venta de los PRODUCTOS de MMC. A los efectos señalados EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO deberá cumplir con los requisitos y condiciones que se señalan en el anexo “A” y en todos aquellos que se pudieren suscribir en el futuro, que debidamente firmados por ambas partes, formarán integrante de este convenio y podrán ser modificados por MMC de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Tercera. EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO acepta tal designación y se compromete a dedicar todo su esfuerzo exclusivamente a la venta de los PRODUCTOS que adquiera de MMC. Asimismo, EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO se compromete a cumplir con todas las obligaciones que se establecen en el presente convenio.

… Omissis:…

Cláusula CUARTA: Queda expresamente entendido que EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO obtendrá a sus propias expensas, su local de negocios, equipos e instalaciones y, asimismo, a comprar y revender por su cuenta y en su propio nombre los PRODUCTOS de MMC en los términos establecidos en este convenio. En consecuencia, MMC no incurrirá en responsabilidad alguna por cualquier erogación que efectúe EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO para el desempeño de las obligaciones que le impone este Convenio.

… Omissis:…

Cláusula VIGESIMA SEPTIMA: Es expresamente entendido que la relación entre EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO y MMC no será en modo alguno de mandante y mandatario sino exclusivamente la de comprador y vendedor y EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO bajo ninguna circunstancia está autorizado para actuar como agente de MMC ni de “Mitsubishi” como tampoco será considerado EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO como trabajador, o asociado de MMC ni podrá este asumir o crear obligaciones en nombre o por cuenta de MMC. Este convenio no crea de manera alguna relaciones laborales entre MMC y EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO y/o los trabajadores, agentes o representantes de EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO. EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO conviene expresamente en indemnizar a MMC por cualquier reclamo basado en una relación así alegada. Todo el personal empleado por o asociado con EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO, sólo ser contratado, supervisado y despedido por EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO. (Subrayado de esta Juzgadora).

Ahora bien, no hay que escudriñar mucho, para concluir, de la lectura de las cláusulas anteriormente transcritas, que mediante el contrato celebrado entre, en este caso la contribuyente de autos “SHOGUN MOTORS, C.A.”, y a los fines del contrato “EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO” y “MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, S.A.”, a los fines del contrato, MMC quien es en este caso el fabricante, ensamblador, distribuidor o comercializador; la contribuyente de autos “SHOGUN MOTORS, C.A.” está obligada a cumplir los términos y condiciones del contrato, pero que en ningún caso es mandatario y menos aún comisionista de “MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, S.A”, y por lo tanto, lo anterior se pone en evidencia que la sociedad mercantil “SHOGUN MOTORS, C.A.”, actúa en forma independiente y por cuenta propia, ya que en la cláusula cuarta queda expresamente establecido que la recurrente podrá comprar y revender por su cuenta y en su propio nombre los productos de MMC en los términos que establecieron en el suscrito convenio.

Es de observar, que del presente contrato no está estipulada cláusula alguna de la cual emane la certeza de que la empresa: “SHOGUN MOTORS, C.A.”, una vez realizada la venta de los vehículos, le pague una comisión o porcentaje por la comercialización de los mismos, lo que contradice lo alegado por la recurrente en su escrito recursivo y lo sostenido igualmente en sus informes, quien ha insistido durante todo el proceso, que una vez efectuadas por ella las ventas de los vehículos nuevos, es realizada bajo un margen de comercialización que unilateral, objetiva y precedentemente va determinado al concesionario de ventas de vehículos por el Fabricante.

Es visto, que la recurrente de autos tenía la carga de la prueba de su condición como comisionista, más sin embargo al haber desplegado actividad probatoria, no demuestra tal condición, sino mas bien se evidencia del contrato suscrito por la recurrente con MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, S.A., su relación contractual es la compra y revende por su cuenta y en su propio nombre los productos de MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, S.A., le vende conforme a los términos convenidos en el presente contrato.

Es cita obligada, a los efectos de concatenar las consideraciones anteriores, efectuadas por este Tribunal, acotar nuevamente lo que dispone el artículo 376 del Código de Comercio acerca de la figura de “Comisionista”.

Artículo 376: “Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente”.

Considera esta Juzgadora que en el presente caso la Sociedad Mercantil SHOGUN MOTORS, C.A., no demostró su condición de comisionista mercantil de la empresa “MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, S.A.”, pues como se analizó, del contrato celebrado entre la contribuyente y la empresa MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, S.A. no emanan elementos que se puedan valorarse y que demuestren fehacientemente la cualidad que alega la recurrente, para definitivamente declarar que entre ambas partes se pactó la realización de actos relativos a “comisiones” y con ello poder determinar la base de cálculo que debe ser utilizada para determinar el tributo Municipal a cancelar en materia del Impuesto sobre Actividades Económicas, por la actividad desarrollada en la Jurisdicción del Municipio exactor, en base a tales comisiones.

Cabe resaltar, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo las cuales rielan insertas en el expediente judicial, ejemplo: balances contables, facturas, registros y asientos de contabilidad, estados de de ganancias y pérdidas, en general, no se comprueba el pago o cancelación de comisiones de “MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, S.A.” a la contribuyente de autos por cada vehículo vendido, ya que su relación contractual es la de compra y venta, en virtud que así queda demostrado del mencionado Contrato, por ello, a juicio de quien decide los alegatos formulados por la recurrente referidos a que opera bajo la figura de comisionista en el Municipio Chacao, es improcedente. Y ASÍ SE DECLARA.

En razón de las consideraciones anteriores, esta Juzgadora declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho invocado por el recurrente, en razón de que los hechos apreciados por la funcionaria fiscal de la Administración Tributaria del Municipio Chacao, corresponde con el derecho aplicable, y su actuación estuvo ajustada a derecho; en consecuencia es válida la determinación del impuesto sobre actividades económicas efectuada por parte del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la multa impuesta. Y ASÍ SE DECIDE.

Este Tribunal confirma la Resolución No. L/264.11.07, de fecha 28 de noviembre de 2007, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual resolvió confirmar el Acta Fiscal D.A.T.G.A.F:1.351-581-2006, de fecha 15 de diciembre de 2006, mediante la cual se le formula a cargo de la recurrente un reparo fiscal por el monto de Bs. 97.592.108,00 y la imposición de multa por Bs. 38.891.005,00. Y ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, esta J. en razón de la declaratoria anterior, considera inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos por el contribuyente de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  1. SIN LUGAR el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho D.B. DE LA ROSA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.817.137, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa SHOGUN MOTORS, C.A, Sociedad de Comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de junio de 1992, bajo el No. 46, Tomo 119-A-Pro., ocurre de conformidad con lo establecido en el artículo 259 ordinal 1 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. L/264.11.07, de fecha 28 de noviembre de 2007, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyo contenido se explica por sí sola.

  2. SE CONFIRMA la Resolución No. L/264.11.07, de fecha 28 de noviembre de 2007, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como el Acta Fiscal plenamente identificada en este fallo.

  3. SE ORDENA la notificación al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, y al Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en materia tributaria y al recurrente de marras, de conformidad con lo previsto en el artículo 277, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Se condena en costas procesales en un cinco por ciento (5%) a la parte perdidosa, según lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once horas y veinte minutos de la mañana (11:20 AM ) a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O. HERRERA

LA SECRETARIA SUPLENTE

Abg. ANAMAR HERRERA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 112:20 a.m.

LA SECRETARIA SUPLENTE

ABG. ANAMAR HERRERA

Asunto: AP41-U-2007-000654

BEOH/AH/mjv.

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