Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Marzo de 2012

Exp. Nº 3027-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 152°

Parte querellante: Siano Ecker Thaylor Yulian, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-18.221.411.

Apoderada judicial de la parte querellante: A.G.S., abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 136.729.

Parte querellada: Gobierno del Distrito Capital

Representante Judicial: Keivert J.B.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 137.642, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Retiro).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2011, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente en esa misma fecha, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida por la Secretaría en fecha 22 de julio de 2011, y anotada en el libro de causa bajo el número 3027-11.

Mediante auto de fecha 25 de julio de 2011, se admitió la presente causa, la cual fue contestada en fecha 30 de noviembre de 2011. Posteriormente, en fecha 07 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Luego de ello, en fecha 15 de febrero de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte querellante solicitó:

La nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 1 de junio de 2011, a través del cual la ciudadana J.F., en su carácter de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, le retiró del cargo de Bachiller I que ostentaba en la Prefectura del Municipio Libertador, adscrita al citado Gobierno del Distrito Capital.

Que como consecuencia de la precitada nulidad, este Tribunal ordene: i) Su reincorporación “dentro de alguna de las dependencias que conforman el (sic) Distrito Capital, con el cargo que desempeñaba al momento de [su] irrito retiro o (sic) a otro de similar o superior jerarquía y remuneración”; ii) El pago de “los salarios con los aumentos que en el tiempo hayan o puedan haber ocurrido y, demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde [su] retiro, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre ellos, la inclusión definitiva en el beneficio tanto de la Póliza de Seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, (…) bonificación de fin de año, prima al mérito, prima de antigüedad, cesta tickets”, hasta la fecha de la efectiva reincorporación; iii) El decreto de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para ser practicada por un (1) solo experto que a bien se tenga designar, y a los efectos de estimar la cantidad de los montos pecuniarios reclamados.

A los efectos de sustentar su anterior petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho:

Explicó que en fecha 16 de agosto de 2008, ingresó por concurso público al cargo de Operador de Equipos de Computación I, adscrito a la Unidad Administrativa de la Jefatura Civil El Paraíso de la Alcaldía del Distrito Metropolitano.

Resaltó que en fecha 13 de abril de 2009 entró en vigencia la Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, en la cual se establecieron y desarrollaron las bases para la creación y organización del régimen jurídico del Distrito Capital, y quedó derogada la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas.

Que en fecha 4 de mayo de 2009 fue publicada la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, y que en el texto de la referida ley se declaró la “transferencia orgánica y administrativa, al Distrito Capital, de las dependencias, entes, servicios autónomos… y los recursos y bienes de las competencias del extinto Distrito Federal, entre ellas, la (sic) Prefecturas y las Jefaturas Civiles Parroquiales”.

Que, en virtud de la transferencia ordenada en la ley precitada, “qued[ó] adscrita finalmente al Gobierno del Distrito Capital, en fecha 01 de enero de 2010, ocupando el cargo de (BI) BACHILLER I, con una asignación mensual de Bs. 799,10”.

Que en fecha 31 de diciembre de 2009 fue publicado el Decreto Nº 041, a través del cual fue acordada la supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, en el lapso de sesenta (60) días continuos a partir de la publicación de referido Decreto.

Que en fecha 22 de septiembre de 2010, le fue informada la aprobación de una comisión de servicio a la Jefatura Civil de la parroquia el Paraíso, mediante oficio N° 821-08, pero que dicha comisión fue terminada en fecha 16 de mayo de 2011, debido a que según oficio s/n le fue ordenado regresar al trabajo de origen.

Que en fecha 21 de febrero de 2011, el Gobierno del Distrito Capital publicó el Decreto Nº 082, a través del cual fue acordada una prórroga para ejecutar la supresión de la Prefectura de Caracas, y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, cuya duración sería hasta el 31 de mayo de 2011.

Que en fecha 23 de junio de 2011 fue notificado de un acto administrativo sin número, a través del cual la Jefa del Gobierno del Distrito Capital le notificó que “las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, en virtud de lo cual quedaba retirado del cargo de (BI) Bachiller I adscrito a la Prefectura”.

Que en virtud de la inamovilidad laboral -fuero paternal- por el nacimiento de su menor hija en fecha 19 de septiembre de 2010, le calcularon y cancelaron los salarios correspondientes a partir del 01 de julio de 2011, al 19 de septiembre de 2011, “y se dispuso igualmente que el beneficio de alimentación seria cancelado de forma mensual por la oficina de Recursos Humanos, hasta tanto culmine el periodo mencionado”.

Señaló que si bien la Jefa de Gobierno del Distrito Capital en uso de sus atribuciones ordenó la supresión de los entes señalados a través del Decreto N° 041, de fecha 31 de diciembre de 2009, lo cierto es que la precitada autoridad explicó que se seguiría el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los efectos de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito a los entes objeto de supresión.

Explicó que las normas precitadas regulan y desarrollan los pasos a seguir para el proceso administrativo de reducción de personal, sean “por razones técnicos (sic) o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa”.

Resaltó que el “retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal (supresión de una unidad administrativa del mismo organismo) es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por el C.d.M., y finalmente, la remoción y retiro”.

Denunció el vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en la Constitución, por el incumplimiento de los extremos contenidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, mencionados en el Decreto Nº 041 emanado del Gobierno del Distrito Capital, que dispuso que el proceso de supresión de las Prefecturas se llevaría a cabo conforme al procedimiento dispuesto en los precitados artículos

Denunció la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y a la no discriminación, por no habérsele efectuado la reubicación tal y como lo prevé la norma de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho configurado, a su decir, cuando la Administración erradamente señaló que dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, circunstancia que, a su decir, se traduce en una evidente transgresión del derecho a la estabilidad.

Denunció la trasgresión del derecho a “la inamovilidad laboral del padre” establecida en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, ya que a su decir para el momento en que fue notificado del acto administrativo de retiro su hija tenía 09 meses de nacida, inamovilidad laboral que fue reconocida por el ente querellado y para sustentar este argumento invoca una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondan Hazz la cual hace referencia al punto de partida de la inamovilidad laboral la cual comienza a partir de la concepción, ello en salvaguarda del derecho a la igualdad y a la no discriminación.

Por otra parte, se observa que la representación judicial de la parte querellada en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, la realizó de forma extemporánea sin embargo, se entenderá que la presente querella fue contradicha en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el acto administrativo dictado por la ciudadana J.F., en su carácter de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, a través del cual fue acordado el retiro del hoy querellante; en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se desprende que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo emitido por la ciudadana J.F., en su carácter de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual fue acordado el retiro del hoy querellante de la Administración Pública, debido a la infructuosidad de las gestiones reubicatorias practicadas a favor del mismo; y como consecuencia de ello solicita sea acordada su reincorporación a un cargo de similar o superior jerarquía al que desempeñaba, el pago de los salarios dejados de percibir -con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo- y la cancelación de aquellos beneficios socio económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, entre ellos la inclusión definitiva, el beneficio tanto de la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía, y Maternidad vigente para los trabajadores y funcionarios adscritos al Gobierno del Distrito Capital; bonificación de fin de año, prima de merito, de antigüedad y cesta tickets, calculados hasta la fecha en la cual ocurra la efectiva reincorporación.

Recuerda este Tribunal que los efectos de impugnar la validez de los actos administrativos lesivos, el representante judicial de la parte querellante imputó a los actos administrativos la transgresión de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, al trabajo, a la no discriminación y la trasgresión del derecho a la inamovilidad laboral paternal (Fuero Paternal); así como los vicios de falso supuesto y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y la trasgresión del derecho a la inamovilidad laboral paternal (Fuero Paternal) de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Por su parte en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, la representación judicial de la parte querellada lo hizo de manera extemporánea, por lo que se entiende que la presente querella fue contradicha en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, antes de entrar a analizar las denuncias planteadas este Tribunal considera necesario aclarar preliminarmente la situación jurídica que se suscita en torno a la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador.

El artículo 8 de la Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, prevé que el Jefe o la Jefa de Gobierno es el superior jerárquico que ejercerá la administración de los órganos y funcionarios del Distrito Capital, y además de ello, se constituye en la autoridad que ejercerá la dirección, coordinación y control de los organismos de gobierno, y el control de tutela sobre los entes de la administración descentraliza.d.D.C., entre ellos, la extinta Prefectura de Caracas y las Jefaturas Civiles.

Es así como el Gobierno del Distrito Capital, en virtud de la ejecución de una política de optimización de la estructura organizativa, impuso la adopción de ciertas medidas -entre éstas, la supresión de algunas Instituciones- a los fines de procurar una utilización racional de los recursos públicos, y atender de manera eficaz y eficiente las necesidades de la sociedad del Distrito Capital.

Para lograr la ejecución de tal medida de supresión, la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, en usos de sus facultades conferidas en el artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, dictó el Decreto Nº 041 (Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital N° 024 de fecha 31 de diciembre de 2009) en el cual se lee lo siguiente:

Artículo 1. Se ordena la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, (…) originalmente transferidas al Distrito Metropolitano de Caracas conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Transición Federal al Distrito Metropolitano de Caracas

.

Artículo 2. El proceso de supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, se llevará a cabo en un lapso de sesenta (60) días contados a partir de la publicación en Gaceta Oficial del Distrito Capital, conforme al procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión

.

De las referidas disposiciones comprende este Juzgado que el Gobierno del Distrito Capital ordenó la supresión -o desaparición- de sendos entes desconcentrados, originalmente transferidos al Distrito Metropolitano de Caracas; lo anterior también significa que lejos de ordenar la reestructuración o reorganización administrativa de la estructura y organización de tales entes, la intención del Gobierno del Distrito Capital estuvo dirigida a suprimir a la referida Prefectura, y a las Jefaturas Civiles allí señaladas.

No obstante a ello, vale destacar que el lapso de supresión acordado en el referido Decreto Nº 041, resultó insuficiente para lograr la desaparición material de la Prefectura de Caracas y las Jefaturas Civiles, razón por la cual el Gobierno del Distrito Capital publicó un Decreto -publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 063, de fecha 21 de febrero de 2011- donde se prorrogó dicho lapso hasta el 31 de Mayo de 2011.

Establecida la anterior disertación, este Juzgado pasa a resolver el mérito de las denuncias invocadas por la parte querellante.

Se observa que se denunció el vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, a juicio de la querellante, no se siguió el procedimiento dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, tal como lo estipuló el Decreto Nº 041 que estableció la aplicación del referido procedimiento administrativo.

Sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la doctrina nacional ha precisado que el mismo sucede cuando:

En otras palabras, cuando la Administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declara en el acto; por tanto, éste carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia del expediente, o si éste se ha formado, es un cuerpo documental carente de valor al no constar en el mismo los actos instrumentales esenciales de ordenación del íter procedimental, sin los cuales, el procedimiento es inidentificable…

. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Profesor E.M.. Editorial Jurídica A.S.. Página 395. Caracas, año 2001).

Del citado extracto queda claro que la prescindencia total y absoluta viene determinada, bien por el dictamen de alguna decisión sin la consecución del correspondiente procedimiento previo, o que existiendo el procedimiento, éste carezca de las fases o estados procedimentales que le imprimen su validez.

Con relación al caso de marras comprende esta Juzgadora que la parte querellante afirma que la Administración prescindió del procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, relativos a la medida de reducción de personal, que para la parte querellante resultaba aplicable por haber sido invocado en el Decreto 041 que ordenó la Supresión de la Prefectura de Caracas y las Veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador.

Pero es el caso que, al analizar el contenido del Decreto se observa que se invocan los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa “a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión”, la cual se garantiza con el pase a disponibilidad y la practica de las gestiones reubicatorias, a través de las cuales, tal y como lo ha destacado la vasta jurisprudencia contencioso administrativa, se protege este derecho y en ningún caso para la aplicación de la medida de reducción de personal. Esta misma interpretación la asume la apoderada judicial cuando fundamenta la transgresión de los derechos constitucionales al trabajo y a la no discriminación, cuando señala que la Administración no practicó las gestiones reubicatorias en la forma en que prevén estas normas funcionariales.

En otro sentido debe recordarse que la reorganización administrativa de un ente, dista de ser una condición similar a la supresión o liquidación del mismo, puesto que en el primero de los casos, el ente u órgano asumirá una estructura organizativa distinta, pero seguirá existiendo, mientras que en el segundo de los casos, el ente u órgano cesa en el ejercicio de cualquier competencia, y por ende, desaparece del mundo jurídico, pero aún así ha determinado el Tribunal Supremo de Justicia que en ambos existe la obligación de la Administración, de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera.

Este criterio se encuentra establecido, entre otras decisiones, en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 2685 de fecha 08/10/2003, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Caso: Fenatriade; el cual fue ratificado en decisión de fecha 09/05/2006, ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Mercán. Caso: F.A.S. y Otros) de la siguiente manera:

…El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.

(…)

Es cierto que no existe obligación legal de acordar el traspaso del personal del Instituto suprimido al que se cree, porque la obligación que estuvo establecida en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 53 y 54 y artículos 84 y siguientes de su Reglamento) y ahora también en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, (artículo 78) es con respecto a los funcionarios de carrera (independientemente de que el cargo que ocupado sea de carrera o de alto nivel, o de libre nombramiento), a quienes en los casos de reducción de personal, se les debe intentar reubicar dentro de los otros entes de la Administración Pública, donde puedan ser ubicados

.

Del citado extracto comprende este Tribunal que en la supresión y liquidación de un ente público, si bien no existe la obligación irrestricta de traspasar al personal del ente suprimido, lo cierto es que debe atenderse a los postulados previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para intentar reubicar a los funcionarios de carrera.

En este sentido la Alza.C.A. (Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente AP42-R-2010-001056 de fecha 15 de febrero de 2011) ha sostenido el siguiente criterio sobre la aplicación del contenido del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

… en el caso del retiro de funcionarios de carrera por supresión y liquidación de un ente administrativo, no podría entonces hablarse de un acto unilateral de la Administración propiamente dicho (terminación de la relación estatuaria en forma injustificada), pues se trata más bien de la terminación de la vinculación funcionarial, por razones presupuestarias y administrativas que en muchas ocasiones obedecen a los lineamientos del Ejecutivo Nacional o de la propia Administración, es decir, que en todo se trataría de una causa ajena a la voluntad de las partes (liquidación del ente administrativo), además de que la misma ley funcionarial prevé a favor de los empleados afectados por la liquidación y supresión del organismo administrativo al cual están adscritos, un mes de disponibilidad para ser reubicados (artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

. (Destacado de este Tribunal).

Del citado extracto se desprende que la supresión y liquidación constituye una forma de terminación funcionarial, pero aún así, a los efectos de respetar los derechos inherentes a la estabilidad de los funcionarios, se mantiene la obligación de aplicar el procedimiento establecido en la parte final del artículo 78 de la Ley de la Función Pública referido a (Disponibilidad y gestiones reubicatorias) a favor de los funcionarios de carrera afectados.

Ahora bien, visto que se trata de un proceso de supresión y liquidación, no era necesario la consumación del procedimiento señalado por la parte querellante -reducción de personal- pero sí del procedimiento contenido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del respeto y garantía de los derechos afectados, especialmente, el derecho a la estabilidad. Por tales razones, este Tribunal desestima la denuncia presentada por la parte querellante al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Recuerda este Juzgado que la parte querellante denunció la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y a la no discriminación, generado, a su decir, por no habérsele efectuado la reubicación tal y como a su entender lo prevé la norma de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa.

Sin embargo, este Tribunal no encuentra una relación efectiva entre los derechos delatados como infringidos y el argumento de la presente relación, ya que, en primer lugar, el acto recurrido no menoscaba el ejercicio de este derecho, ni le priva a la parte querellante, el desempeño de cualquier otra actividad productiva; en segundo lugar, porque no se desprende que el acto administrativo ejecute o perfeccione un trato discriminatorio contra la hoy querellante; y en tercer lugar, porque la fundamentación jurídica utilizada (Artículo 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) nada prevé sobre las gestiones reubicatorias, en consecuencia resultan inaplicables al caso en concreto.

Esta argumentación sólo ratifica que el querellante se encontraba conteste con que tales disposiciones fueron invocadas en el Decreto Nº 041 para garantizar el derecho a la estabilidad laboral, la cual se protege o se logra, con el otorgamiento del mes de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias.

Por tal razón, y como quiera que no se observa que el acto administrativo infraccione los derechos constitucionales denunciados como infringidos, este Tribunal desestima la presente denuncia al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Ahora bien, se observa que el querellante denunció la trasgresión de la garantía relativa a la protección de la paternidad y su inamovilidad (fuero paternal) contenida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, por el retiro sufrido cuando su hija contaba con Nueve (09) meses de nacida y por el desconocimiento de la sentencia Nº 609 dictada por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Pedro Rondan Hazz en fecha 10 de junio de 2010.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela basándose en los principios de justicia, igualdad, responsabilidad social, participación, solidaridad, eficiencia y eficacia; brinda una protección integral a las familias; y así lo dispone expresamente:

(…) Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo:

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…).

Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación. Estas normas establecen como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral y garantía del Estado a la maternidad y paternidad a fin de garantizar y resguardar su protección. Asimismo, el artículo 76 ut supra citado, establece el deber mancomunado de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

Asimismo, la Ley para Protección de la Familias, La Maternidad y La Paternidad dispone:

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En el caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso funcionarial

.

De la norma supra transcrita, se desprende la intención del legislador Venezolano de proteger, no solo el derecho a la maternidad, sino también a la paternidad, que conlleva a la protección de la familia, en consecuencia el padre, sea cual fuere su estado civil, goza de protección de la inamovilidad por fuero paternal hasta un año después de nacido su hijo, y en virtud de ello no puede ser despedido o desmejorado sin una causa previamente calificada por la Inspectoría del Trabajo, ello en aras de la protección a la familia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, realizó una interpretación de la norma ut supra citada y estableció el punto de partida de la protección foral, esto es, desde la concepción y no desde el parto, conforme lo establece el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el instrumento para probar la paternidad, de no cumplirse con las presunciones de Ley, es el reconocimiento voluntario del mismo.

Se advierte entonces que la esencia de la protección consagrada por el Legislador para el padre es para lograr una seguridad jurídica económica a su hijo y a su familia, es decir para la protección integral de la familia en caso de retiro ya que no podría mantenerlos, lo cual traería como consecuencia la indefensión al grupo familiar, así que la protección garantizada por el Estado es relativa al carácter pecuniario, para cubrir los servicios de salud familiar y las necesidades alimentarías básicas, en la protección integral de la familia.

Ahora bien, visto que se denunció la presunta vulneración del fuero paternal se hace necesario verificar los elementos cursantes en autos, a los efectos del pronunciamiento respectivo, así se evidencia:

i) al folio 26 del expediente principal, Acto Administrativo de fecha 01 de junio de 2011, notificado en fecha 23 de junio de 2011, mediante el cual el Gobierno del Distrito Capital procedió a retirar al ciudadano hoy querellante del cargo de Bachiller I.

ii) al folio 27 del expediente principal, notificación de fecha 30 de junio de 2011, mediante la cual se le comunica al hoy querellante que en virtud del nacimiento de su menor hija en fecha 19 de septiembre de 2010, según Acta de Nacimiento Nº 3202 de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Universitario de Caracas de fecha 21 de septiembre de 2010, le fueron presuntamente calculados los meses de salarios correspondientes a partir del 01 de junio de 2011 hasta el 19 de septiembre de 2011, los cuales ascienden a la cantidad de Cuatro Mil Seiscientos Once Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 4.611,19). Igualmente que el pago de beneficio de alimentación seria cancelado de forma mensual por la oficina de Recursos Humanos hasta tanto culminase el periodo mencionado, el cual comenzaría a partir del mes de julio.

iii) al folio 46 de la pieza principal, certificado de nacimiento Nº 4179987 mediante el cual se hace constar que en fecha 19 de septiembre de 2010, nació en el Hospital Universitario de Caracas la niña Thaylis Y.S.A..

iv) al folio 3 del expediente administrativo, Acta Nº 3202 suscrita por la Funcionaria designada por la primera autoridad civil del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual hace constar que en la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Universitario de Caracas nació en fecha 19 de septiembre de 2010, la niña Thaylis Y.S.A. presentada por el ciudadano Thaylor Y.S.E. quien consignó la constancia de nacimiento expedida por el referido hospital.

De los medios de prueba cursantes en autos se pudo constatar que efectivamente el querellante gozaba de protección foral cuando fue retirado del cargo que desempeñaba, toda vez, que para ese momento su hija contaba con Nueve (9) meses y cuatro (4) días de nacida; que el Gobierno del Distrito Capital estaba en conocimiento del nacimiento de la niña en fecha 19 de septiembre de 2010; de la prevista en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en su artículo 8, la cual reconoció el querellado y para tales efectos se calcularon los meses de salario a partir del 1 de junio de 2011, -fecha en que fue retirado el querellante- hasta el 19 de septiembre de 2011 -fecha de culminación de la protección foral-, en aras de brindarle la protección económica necesaria, sin embargo no se pudo constatar de los elementos probatorios que cursan al expediente una prueba que determine el efectivo pago por parte de la Administración de los referidos meses, tiempo en el que se encontraba protegido el hoy querellante, y que reconoció expresamente el Gobierno del Distrito Capital.

Ahora bien, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2011-0170 de fecha 15 de febrero de 2011, caso: H.R.G.M. contra la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), estableció el siguiente criterio:

(…)Por otra parte, se observa de autos (folio 26 del expediente) que por comunicación signada con el Nº 2009-008 de fecha 08 de enero de 2009, en sesión Nº 26, Punto 003 de fecha 05 de enero de 2009, emanado de la Junta Liquidadora del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines, y recibida por el querellante en fecha 12 de enero de 2009, se le notificó de su retiro del cargo de Profesional II, que ejercía en el suprimido instituto.

Por consiguiente, tal y como lo señaló la parte querellante a partir del nacimiento de su hija dicho ex funcionario gozaba de la inamovilidad laboral a que contrae el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, Maternidad y Paternidad, es decir, que el lapso de un (1) año comenzaba a correr a partir del fecha 20 de febrero de 2008 y fenecía en fecha 20 de febrero de 2009, así que, la administración no podía desincorporarlo de sus funciones sin una causa justificada debidamente calificada por el Inspector del Trabajo (

Así pues, esta Alzada considera imperioso reconocer la protección de la inamovilidad por fuero paternal del actor por el tiempo que le restaba para cumplir el año a que contrae el artículo 8 eiusdem. En tan sentido, SE ACUERDA el pago a favor del ciudadano H.G., del sueldo dejado de percibir únicamente por el tiempo que le restaba para que cumpliera el año de la inamovilidad laboral, esto es, desde el 12 de enero de 2009, fecha en que fue retirado formalmente del suprimido instituto, hasta el día 20 de febrero de 2009, que era la fecha estipulada para que feneciera tal privilegio. Así se Establece.- (…)

De lo anterior citado, se evidencia el caso que en virtud de la supresión del Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines (FONDAFA), un trabajador amparado por la protección de la inamovilidad por fuero paternal fue retirado de su cargo, reconociendo la Corte que la Administración no podía desincorporarlo de sus funciones sin una causa justificada debidamente calificada por la Inspectoría del Trabajo; en virtud de lo cual consideró reconocer la protección de la inamovilidad por fuero paternal del actor por el tiempo que le restaba para cumplir Un (1) año establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de la Familias, La Maternidad y La Paternidad.

En el caso de autos, si bien es cierto que la parte querellante a partir del nacimiento de su hija gozaba de la protección del fuero paternal a que se contrae el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, Maternidad y Paternidad, por el lapso de Un (1) año contado a partir de la fecha de nacimiento de la niña esto es 19 de septiembre de 2010, el cual fenecía en fecha 19 de septiembre de 2011, no menos cierto es, que para el momento de suscribir esta decisión había fenecido con creces el lapso de la protección de la inamovilidad por fuero paternal pues culminó el día 19 de septiembre de 2011, data esta cuando se cumplió un (01) año a partir del nacimiento de la niña.

Sin embargo, a pesar que el ente querellado reconoció la referida inamovilidad y en aras de brindar la protección económica necesaria, calculó los salarios de los meses que restaban para concluir el lapso del fuero paternal a partir del 1 de junio de 2011 (fecha en que fue retirado el hoy querellante del cargo), hasta el 19 de septiembre de 2011 (data en que fenecía el fuero paternal), no consta en el expediente una prueba que determine que la Administración hubiere cancelado ese monto, actuación que es contraria al estado de Derecho que propugna la Constitución donde se garantiza el Derecho a la protección a la familia, razón por la cual considera esta Juzgadora en uso de sus facultades y poderes del Juez Contencioso Administrativo que tienen por norte asegurar la igualdad procesal, tutelar judicialmente y con efectividad los asuntos que lleguen a su conocimiento, y garantizar el respeto de los preceptos constitucionales en atención al Estado Social de Derecho y de Justicia ordena la cancelación del sueldo desde el momento en que fue retirado del cargo (01 de junio de 2011), hasta la fecha en que cesó la protección del fuero paternal (19 de septiembre de 2011). Así se decide

Resuelto lo anterior se observa que la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho y la transgresión del derecho a la estabilidad, configurado, a su decir, cuando la Administración erradamente señaló que dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Sobre la referida delación consta que la representación judicial de la parte recurrida señaló que el acto administrativo no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública es muy claro cuando dice que los funcionarios “(…) podrán ser reubicados”; en consecuencia, y a su decir, las gestiones reubicatorias “no son una obligación” para su representado, pero aún así, su patrocinado practicó las mismas.

Al analizar los elementos probatorios de autos se observa que la Administración -en fecha 1 de junio de 2011, y mediante acto que cursa al folio veintiséis (26) del expediente judicial- retiró al hoy querellante del cargo que venía desempeñando, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, respecto al tema de la reubicación y su importancia para garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-00751, de fecha 6 de mayo 2009, a través de la cual señaló:

…resulta claro que la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. (…) Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema: “[…] la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) […]”

En atención a la Jurisprudencia antes citada, la gestión reubicatoria constituye una garantía del derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, por lo que la Administración debe agotar todos los procedimientos -tanto las instancias dentro del organismo, y fuera de él- para tratar de ubicar al funcionario, en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos; ello con el fin de garantizar, verdaderamente, la situación laboral del funcionario. Lo contrario, esto es, ejecutar una limitada búsqueda u omitir la ejecución de la misma, se traduciría en una evidente transgresión del derecho a la estabilidad que atentaría contra los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera. Aunado a ello, aclara este Juzgado que la práctica de las gestiones reubicatorias, al contrario de lo afirmado por el representante del Gobierno del Distrito Capital, constituyen una obligación para la Administración, quien en el respeto de la condición de funcionario de carrera, debe practicar todas las gestiones tendientes a lograr su reubicación.

La Administración señala haber dado cumplimiento a las referidas gestiones, y así lo afirma en el contenido del acto impugnado.

Así mismo de la revisión a las actas que conforman el presente expediente específicamente a los folios 84 al 102 se pudo evidenciar lo siguiente:

1. - comunicación Nº 0434-1 de fecha 25 de abril de 2011, suscrita por la ciudadana Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, dirigida al Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mediante la cual requiere le informe si dentro de su estructura organizativa de cargos existe la posibilidad de reubicar a unos funcionarios en cargos de carrera de igual o superior jerarquía, para lo cual consignó un cuadro descriptivo con los datos de los funcionarios.

2. - comunicación Nº 0447-1 de fecha 26 de abril de 2011, suscrita por la ciudadana Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, dirigida a la Presidenta de la Fundación de Niños Niñas y Adolescentes, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mediante la cual requiere le informe si dentro de su estructura organizativa de cargos existe la posibilidad de reubicar a unos funcionarios en cargos de carrera de igual o superior jerarquía, para lo cual consignó un cuadro descriptivo con los datos de los funcionarios.

3. - comunicación Nº 0441-1 de fecha 25 de abril de 2011, suscrita por la ciudadana Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, dirigida al Presidente de la Banda Marcial, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mediante la cual requiere le informe si dentro de su estructura organizativa de cargos existe la posibilidad de reubicar a unos funcionarios en cargos de carrera de igual o superior jerarquía, para lo cual consignó un cuadro descriptivo con los datos de los funcionarios.

4. - comunicación Nº 0445-1 de fecha 26 de abril de 2011, suscrita por la ciudadana Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, dirigida a la Presidenta del Servicio Autónomo Lotería de Caracas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mediante la cual requiere le informe si dentro de su estructura organizativa de cargos existe la posibilidad de reubicar a unos funcionarios en cargos de carrera de igual o superior jerarquía, para lo cual consignó un cuadro descriptivo con los datos de los funcionarios.

   Así mismo se pudo constatar que los referidos entes dieron respuesta a las comunicaciones antes mencionadas en las cuales se señaló:

1. - El Comandante General del Cuerpo de Bomberos mediante comunicación Nº 0642 de fecha 12 de mayo de 2011, informó que se logró la reubicación dentro de esa dependencia de 5 funcionarios administrativos de la extinta Prefectura de Caracas.

2. - El Jefe de Unidad de Recursos Humanos de la Fundación de Niños Niñas y Adolescentes, mediante comunicación Nº 0772-2011, de fecha 04 de mayo de 2011, una vez revisado el perfil de los postulados y los cargos vacantes disponibles dentro de su estructura decidió incorporar a la nomina de esa dependencia a 4 funcionarios.

3. - El Presidente de la Banda Marcial, mediante comunicación Nº 013 de fecha 13 de mayo de 2011, informó que no contaba con ningún cargo disponible dentro de su estructura organizativa, para reubicar a los funcionarios y regularizar su situación.

4. - La Gerente General del Servicio Desconcentrado de la Lotería de Caracas informó mediante comunicación N° LC-GG-0262-1-2011 de fecha 12 de mayo de 2011, que solo disponían del cargo de Bachiller (I) y que procedían a reubicar administrativamente a la Funcionaria Á.V..

   Siendo así, debe considerarse que el Gobierno del Distrito Capital en aras de garantizar la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, cumplió con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues realizó las gestiones reubicatorias, resultando procedente en algunas dependencias para varios funcionarios, así como sin cargos disponibles en otras, tal como se evidenció de las respuestas de los entes adscritos al Gobierno del Distrito Capital y en los cuales no se logró reubicar al funcionario hoy querellante, por lo que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, circunstancia que demuestra que la Administración cumplió con el procedimiento previsto en el Reglamento antes mencionado referido a la disponibilidad gestiones reubicatorias razón por la cual no se configura el vicio de falso supuesto de hecho y no vulneró el derecho a la estabilidad laboral del querellante, por lo que forzosamente debe desecharse la denuncia expuesta al encontrarse manifiestamente infundada. Así se decide

   Conforme a las anteriores consideraciones, este Tribunal estima pertinente declarar parcialmente con lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En mérito las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Siano Ecker Thaylor Yulian, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.221.411, representado judicialmente por la profesional del derecho A.G.S., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.729, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Gobierno del Distrito Capital.

   En consecuencia, se ordena:

PRIMERO

se ordena el pago del sueldo únicamente a partir del 01 de junio de 2011, fecha en que se ordenó el retiro, hasta el 19 de septiembre de 2011, data en que fenecía la protección del fuero paternal tal como se estableció en la motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República y a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la Ciudad de Caracas a los Seis (06) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012).

LA JUEZ, EL SECRETARIO, F.L. CAMACHO A T.G.L..

En esta misma fecha, siendo once antes meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

Exp. 3027-11 FC/TG/om