Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 25 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

EN SU NOMBRE: EL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE ESTADO COJEDES

San Carlos, 25 de Septiembre de 2008

197º y 148º

Vista la solicitud de la representación de la parte actora, atinente al decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar y de embargo preventivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 ejusdem, este Tribunal observa:

El Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos 588 y 585:

Artículo 588:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   Artículo 585:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   En este orden de ideas, el Dr. ROMAN J, DUQUE CORREDOR, en su obra APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Tomo II, se expresa, así:

   “…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que solo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia…” (Página 158).

   En consecuencia, y tal como lo sostiene la jurisprudencia patria, el solicitante de la medida cautelar debe ALEGAR y PROBAR los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), y además, concurrentemente, debe explicar y demostrar con medios probatorios que constituyan presunción grave, que existe peligro fundado de que la sentencia a dictarse pueda tornarse inejecutable (Periculum in mora), siendo ambos extremos carga del solicitante de la medida.

   Tal es el criterio que reiteradamente ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas, de las cuales citamos la dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 20 de octubre del 2004, (Expediente N° 1999-15.500, Sentencia N° 01873:

   …Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar las medidas preventivas durante el curso mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

   De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…

   (JURISPRUDENCIA DE RAMIREZ & GARAY, Tomo 216, páginas345 y 346).-

   La sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar medios de pruebas que hagan emanar el humo de buen derecho y a su vez que constituya al menos presunción grave de que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo.

   Seguidamente pasa este Juzgador a verificar la presencia en el caso de marras de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada:

   Alega la parte actora en el libelo de la demanda:

   • Que los ciudadanos M.R.L.B. y E.A.Q.D.R., otorgaron sus respectivos testamentos el día 08 de julio del año 2.003, por ante el Registrador de la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Carlos y R.G.d.E.C., encontrándose vigente el Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, promulgado y publicado el 13 de noviembre de 2.001, (Gaceta Extraordinaria Nº 5.556), que había derogado la Ley de Registro Público de fecha 05 de Octubre de 1.999, publicada en la Gaceta Oficial Número 5.391, Extraordinaria del 22 de Octubre de 1.999, por lo que al haber otorgado sus respectivos testamentos por ante el Registrador lo hicieron ante una autoridad incompetente, pues debieron haberlo hecho por ante el Notario que era el funcionario competente, razón por la cual dichos testamentos se encuentran afectados de nulidad absoluta.

   • Que además en dichos testamentos se incurrieron en otros vicios que tienen como sanción igualmente la nulidad absoluta como son el de no haberse dejado constancia de que los testigos conocen al testador, el de aparecer suscrito cada uno de los testamentos por dos personas, es decir, una además del testados, y el de no habérsele designado a la testadora un firmante a ruego dado su condición de analfabeta.

   Finalmente la parte actora demanda a la ciudadana M.R.Q., para que convenga o en caso contrario sea condenada en los siguientes particulares:

   • En la nulidad absoluta de los testamentos otorgados por los ciudadanos M.R.L.B. y E.A.Q.D.R., el día 08 de julio del año 2.003, por ante el Registrador de la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Carlos y R.G.d.E.C., bajo el No. 2, folios 02 al 04, Tomo Unico Protocolo Cuarto, el primero de los nombrados y el segundo, bajo el No. 03, folios 05 al 07, Tomo Unico Protocolo Cuarto.

   • De manera subsidiaria para el caso de que prospere la acción principal indicada en el numeral anterior de la nulidad de los testamentos otorgados por los ciudadanos M.R.L.B. y E.A.Q.D.R., sus respectivas sucesiones se rigen por las disposiciones contenidas en el Código Civil, referentes a la sucesión intestada.

   Las medidas preventivas peticionadas son las siguientes:

   • MEDIDAS DE PROHIBICION DE ENEJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS BIENES INMUEBLES SIGUIENTES.

1. - Un terreno ubicado en jurisdicción del Municipio Autónomo San C.C., en la Carrera Salías, cruce con Calle Carabobo de esta ciudad, bajo los siguientes linderos y medidas: NORTE, Casa y solar de L.P., con una longitud de Treinta y tres metros con treinta centímetros lineales (33,30 ml.); SLTR, Carrera Salías, que es su frente, con una longitud de treinta y tres metros, con treinta centímetros lineales (33,30 m.l); ESTE, casa y solar de M.P., con una longitud de veintitrés metros con treinta y cinco centímetros lineales (23,35 m.l) y OESTE, calle Carabobo, con una longitud de veintitrés metros con treinta y cinco centímetros lineales (23,35 ml)..” Dicho terreno fue adquirido por el causante M.R.L.B., según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios San Carlos y R.G., el 28 de noviembre del 2.000, bajo el numero 50, folios 174 a 176, Protocolo Primero, Tomo Primero acompañamos copia fotostática del documento de adquisición distinguido con la letra “J”.

2. - Una casa ubicada en jurisdicción del Municipio Autónomo San C.d.E.C., en el cruce de las Calles Carabobo y Salías, construida en terreno propiedad de la Municipalidad, que según los títulos originales está dentro de los linderos siguientes: NORTE: Calle Salías de por medio y casa de M.P.; SUR: Solar y casa de C.H.P. naciente, solar y casa de F.R. y PONIENTE, calle Carabobo de por medio, con solar y casa de I.N. el cual ingresó a la sociedad conyugal según documento protocolizado en la Oficina de Registro de San C.C. en fecha 8 de Agosto de 1.973, bajo el Nº 21, folios 46 a 48, Protocolo 1º, Tercer Trimestre de 1.973, (numeral cuarto de los dos testamentos).

3. - Un apartamento construido en el fondo del terreno ocupado por la casa ubicada en jurisdicción del Municipio Autónomo San C.d.E.C., en el cruce de las calles Carabobo y Salías, construida en terreno propiedad de la Municipalidad, comprendido dentro de los linderos siguientes: NORTE, Calle Salías de por medio y casa de M.P.; SUR: Solar y casa de C.H.P.; NACIENTE, solar y casa de F.R. y PONIENTE, calle Carabobo de por medio, con solar y casa de I.N., teniendo el lote de terreno donde esta construido el apartamento un área total de ciento doce metros cuadrados (112 mts 2), que mide de frente ocho metros lineales y tiene de fondo catorce metros, de los cuales la planta alta tiene noventa y ocho metros cuadrados de construcción y la planta baja tiene un local propio para comercio que ocupa un área de noventa y un metros cuadrados, esta construcción hecha en terreno Municipal, por ser parte de la mayor extensión, comprendido dentro de los linderos específicos siguientes NORTE Calle Salías en medio, con casa que es o fue de M.P.; solar y casa que fue de J.C.H., hoy local de IPOSTEL; NACIENTE, solar casa que es o fue de F.R., hoy Club CSTOP y PONIENTE, casa de M.R.C.C.. Cuyo título Supletorio se encontraba tramitando para la fecha del otorgamiento de los dos testamentos (numeral cuarto de los dos testamentos.

   Alega la parte actora que las medidas solicitadas son procedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q. en razón de habérsele adjudicados en exclusividad en las cláusulas cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda.

   • MEDIDAS DE EMBARGO.

4. - Sobre un lote de ganado vacuno marcado con el hierro MR7 que se encuentran pastando en la finca conocida con la denominación CARICARI, ubicada en jurisdicción de este Municipio Autónomo San Carlos.

5. - Sobre un vehículo Placas: 40LDAA, Serial Carrocería: AJF1VP24469, Serial Motor: VA24469, Marca: Ford; Modelo: Pick-Up, Uso: Carga Nº de Ejes 2, Tara 2500, Capacidad Carga 700 Kls, Servicio Privado, Año 1.997, Color: Azul, Clase: Camioneta.

6. - Sobre la cantidad de dinero que aparezca depositado en la Cuenta de Ahorro número 025-401-459-6, del Banco CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, en esta Ciudad de San Carlos.

7. - Sobre la cantidad de dinero que aparezca depositada en la Cuenta de Ahorro número 0108-2463-01-0200181675, Libreta número 425474, del Banco PROVINCIAL, y en la Cuenta Corriente número 0108-2463-08-0300027452, del Banco PROVINCIAL en esta ciudad de San Carlos.

8. - Sobre la cantidad de dinero que aparezca depositada en la Cuenta de Ahorro número 1132995, del Banco FEDERAL, Cuenta de Activos Líquidos número Contrato 0481726, en esta ciudad de San Carlos.

   Ahora bien, el juez debe ponderar las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares y en este sentido, encuentra este juzgador que la parte actora pretende ANULAR judicialmente los testamentos otorgados por los ciudadanos M.R.L.B. y E.A.Q.D.R., el día 08 de julio del año 2.003, por ante el Registrador de la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Carlos y R.G.d.E.C..

   La parte actora para sustentar sus afirmaciones trae a los autos, copia certificada de los testamentos cuya nulidad demanda, acompañados con el libelo de la demanda marcados “H” e “I” y argumenta en cuanto a las medidas de prohibición de enajenar y gravar que “ Las medidas solicitadas son precedentes en razón de que dichos bienes pueden ser enajenados por la accionada M.R.Q. en razón de habérsele adjudicados en exclusividad en la cláusula cuarta de los dos testamentos cuya nulidad es objeto de la presente demanda.”

   En este sentido debe precisar este juzgador que la cláusula cuarta de los testamentos que se pretender anular, establece en ambos casos de forma similar:

   Es mi voluntad y así lo manifiesto que mi hija M.R.Q., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cedula de identidad Nº V- , sea propietaria a mi fallecimiento, dejando solo a salvo correspondiente a mi cónyuge, de una casa ubicada en la Jurisdicción de San C.E.C., en el cruce de las Calles Carabobo y Salías, construida en terreno propiedad de la Municipalidad, que según los títulos originales esta dentro de los linderos siguientes: NORTE, Calle Salías de por medio y casa de M.P.; SUR: solar y casa de C.H.P.; NACIENTE, solar y casa de F.R. y PONIENTE, Calle Carabobo de por medio, con solar y casa de I.N., el cual ingreso a la comunidad conyugal según documento protocolo de Agosto de Oficina Subalterna de Registro de San C.C. en fecha 08 de Agosto de 1.973, bajo el Nº 21 folios 46 al 48, Protocolo 1º Trimestre de 1.973. Es necesario hacer notar que en terreno que era fondo o solar de dicha casa, mi cónyuge y yo construimos, con dinero de nuestro peculio, un pequeño apartamento, que ocupa un área total de CIENTO DOCE METROS CUADRADOS (112 mts2), tiene de frente ocho metros lineales y tiene y tiene de fondo CATORCE METROS, de los cuales la planta alta tiene NOVENTA Y OCHO METROS CUADRADOS de construcción y la planta baja tiene un local propio para comercio que ocupa un área de NOVENTA Y UN METROS CUADRADOS, esta construcción hecha en terreno de la Municipalidad, no tiene aun su titulo de propiedad debidamente protocolizado, actualmente estamos en la tramitación del mismo, pero podemos identificarla con los linderos particulares siguientes: NORTE Calle Salías en medio, con casa que es o fue de M.P.; SUR, solar y casa que fue de J.C.H., hoy local IPOSTEL; NACIENTE, solar y casa que es o fue de F.R., hoy Club CSTOP y PONIENTE, casa de M.R. y calle Carabobo . El pre-alinderado inmueble pasara a ser propiedad a mi fallecimiento de M.R.Q., como un anexo de la casa que fue asignada ya que fue construida dentro del terreno que dicho inmueble poseía..

   Del texto de la mencionada cláusula se concluye que, los testamentos en cuestión favorecen a la parte demandada solo en cuanto a los inmuebles numerados en este fallo como “2” y “3”, razón por la que forzosamente ha de concluirse que la medida solicitada sobre el inmueble que señala la parte solicitante y que se encuentra numerado en este fallo “1”, al igual que las medidas de embargo peticionada sobre los bienes y cuentas bancarias numerados antes en esta decisión “4”, “5”, “6”, “7” y “8”, no son procedentes y deben ser negadas, toda vez que escapan de los efectos de una sentencia favorable a las pretensiones de la parte demandante que anule los testamentos, en virtud de que no aparecen como adjudicados como legado a la parte demandada. Debe destacarse que el petitorio de la demanda es atinente en primer lugar a la nulidad de los testamentos y en forma subsidiaria se propone una petición limitada a una declaración de certeza.

   En relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, sobre los inmuebles señalados antes en este fallo en los numerales “2” y “3”, debe indicarse que, en efecto estos inmuebles aparecen en los testamentos que se pretenden anular adjudicados a la parte demandada y una sentencia favorable a las pretensiones de la parte actora, afectaría los mismos, lo cual en principio haría procedente la medida conservativa peticionada, sin embargo la cita jurisprudencial antes transcrita, explica que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro y en el caso de marras la parte demandante no aportó ninguna prueba que haga presumir la existencia de ese peligro, traducido en la venta de los referidos inmuebles.

   En el mismo orden de ideas, debe destacarse que la venta de los inmuebles legados se encuentra imposibilitada, en principio, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley de Impuestos Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C., que expresa:. “ Los Registradores, jueces y notarios no podrán protocolizar, autenticar o dar fe de reconocimiento de documentos en que a titulo de heredero o legatario, se transmita la propiedad o se constituyan derechos reales sobre bienes recibidos por herencia o legado, sin previo conocimiento del certificado de solvencia a que se refiere el artículo 45 de la Ley o a la autorización expresa del Ministerio de Finanzas.”

   Para obtener la solvencia señalada en el artículo antes trascrito es necesario, haber hecho la declaración jurada del patrimonio gravado conforme a la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la misma Ley de Impuestos Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás R.C. y además la liquidación debe ser practicada en el mismo formulario de la declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 ejusdem y es luego de efectuada la recaudación del impuesto o de haberse declarado su exoneración que la administración entregará a los contribuyentes el certificado de solvencia o liberación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 ibidem y en el caso de marras no aparecen cumplidos ninguna de estas actuaciones, toda vez que no fueron aportadas las pruebas instrumentales correspondientes.

   En virtud de lo antes expuesto debe concluirse que en el caso bajo análisis, no existe el llamado PERICULUM IN MORA, razón por la que la medida cautelar peticionada debe ser negada y así se decide.

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, NIEGA las medidas cautelares peticionadas en el libelo de la demanda, solicitadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 ejusdem

   El Juez Provisorio,

   Abg. L.E.G.S..

   La Secretaria Acc.,

   Abg. C.L.H.G.

   En la misma fecha, siendo las once y cinco minutos de la mañana (11:05 a.m.), se publicó la anterior sentencia.

   La Secretaria Acc.,

   Abg. C.L.H.G.

   Exp. Nº 10.833

   LEGS/CLHG