Sentencia nº 304 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 28 de Julio de 2011

Fecha de Resolución28 de Julio de 2011
EmisorSala de Casación Penal
PonenteNinoska Beatriz Queipo Briceño
ProcedimientoExtradición

Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

Mediante oficio N° 1142-11 del 18 de julio de 2011, el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana jueza NORELYS LEÓN ZAA remitió a la Sala de Casación Penal el expediente N° 21C-14.551-11 (nomenclatura de ese Juzgado) contentivo de la APREHENSIÓN CON F.D.E. del ciudadano S.D.C.A., venezolano, natural de Caracas, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad N° 11.312.102, de conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 21 de julio de 2011 se recibió el expediente por ante la Secretaría de la Sala y se dio cuenta a los Magistrados y las Magistradas que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B.; quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En la misma fecha, el ciudadano TUTANKAMEN H.R., Fiscal Quinto del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante diligencia solicitó el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 22 de julio de 2011 la Sala de Casación Penal, de acuerdo con el artículo 399 del Código Orgánico Procesal Penal, convocó a las partes a la audiencia pública, la cual se celebró el día martes 26 de julio de 2011 a las 11:30 a.m., en el Salón de Audiencias de esta Sala.

La Sala mediante oficio N° 486, de fecha 22 de julio de 2011 informó a la ciudadana Doctora L.O.D., Fiscala General de la República sobre el inicio del proceso de extradición llevado en la presente causa, a los fines de que pudiera rendir su opinión si lo considera pertinente, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (numeral 16) del Código Orgánico Procesal Penal.

El 26 de julio de 2011, la Secretaría de la Sala por medio del oficio N° 493 solicitó a la Dirección General del Servicio Administrativo Identificación Migración y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el Registro de los Datos Filiatorios del ciudadano S.D.C.A., portador de la cédula de identidad N° 11.312.102.

Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la procedencia o no de la solicitud de EXTRADICIÓN PASIVA del ciudadano S.D.C.A., esta Sala pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

II

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier otra consideración, en forma preliminar, esta Sala debe determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de Extradición Activa, y a tal efecto observa:

Respecto del conocimiento de dicha solicitud, el numeral 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

Competencia de la Sala Penal

Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar si hay o no lugar para que se solicite o conceda la extradición en los casos que preceptúan los tratados o convenios internacionales o la ley

.

Asimismo, el artículo 395 del Código Orgánico Procesal Penal establece en cuanto a la Extradición Pasiva, lo siguiente:

Si un gobierno extranjero solicita la extradición de alguna persona que se halle en territorio de Venezuela, el Poder Ejecutivo remitirá la solicitud al Tribunal Supremo de Justicia con la documentación recibida

.

Asimismo, el artículo 396 del citado Código Orgánico, dispone:

Si la solicitud de extradición formulada por un gobierno extranjero se presenta sin la documentación judicial necesaria, pero con el ofrecimiento de producirla después, y con la petición de que mientras se produce se aprehenda al imputado o imputada, el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá ordenar, según la gravedad, urgencia y naturaleza del caso, la aprehensión de aquel o aquella.

Una vez aprehendido o aprehendida deberá ser presentado o presentada dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes ante el Juez o Jueza que ordenó su aprehensión, a los fines de ser informado o informada acerca de los motivos de su detención y de los derechos que le asisten.

El Tribunal de Control remitirá lo actuado al Tribunal Supremo de Justicia, que señalará el término perentorio para la presentación de la documentación, que no será mayor de sesenta días continuos

.

De igual manera, el artículo 397 del referido Código señala en cuanto a la libertad del aprehendido lo siguiente:

Vencido el lapso al que se refiere el artículo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia ordenará la libertad del aprehendido o aprehendida si no se produjo la documentación ofrecida, sin perjuicio de acordar nuevamente la privación de libertad si posteriormente recibe dicha documentación

.

Ahora bien, en relación al procedimiento a seguir, el artículo 399 de la Ley Adjetiva Penal manda lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia convocará a una audiencia oral dentro de los treinta días siguientes a la notificación del solicitado o solicitada. A esta audiencia concurrirán el o la representante del Ministerio Público, el imputado o imputada, su defensor o defensora y el representante del gobierno requirente, quienes expondrán sus alegatos. Concluida la audiencia, el Tribunal Supremo de Justicia decidirá en un plazo de quince días

.

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcritos, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de extradición de conformidad con la Ley, los tratados o convenios internacionales que en materia penal hayan sido ratificados por la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer de la presente solicitud de Extradición Pasiva en aplicación de los artículos 29.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, 395 al 399 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El 1° de febrero de 2011, la ciudadana M.D.C.F., Fiscala Septuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó al Tribunal de Control se fije la audiencia de presentación, una vez lograda la aprehensión con f.d.e. del ciudadano S.D.C.A., en virtud de la Notificación Roja Internacional N° A-1285/9-2004 de fecha 17 de septiembre de 2004, emanada de la INTERPOL WASHINGTON.

En la misma fecha, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana jueza JEANNA M.V., dio entrada a la causa e impuso al aprehendido de lo previsto en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal; en ese acto, el ciudadano S.D.C.A. designó como defensores de confianza, los ciudadanos abogados R.M., D.R. y JOHALIN SOTO, quienes aceptaron el cargo y prestaron el juramento de Ley. Dado lo avanzado de la hora, el referido Juzgado procedió a diferir la audiencia para el día 2 de febrero de 2011, a las 10.00 a.m., de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 eiusdem.

Llegada la oportunidad fijada, el referido Juzgado de Control celebró la audiencia para oír al aprehendido; oídas las exposiciones de las partes, declaró improcedente la solicitud fiscal y decretó la libertad plena y sin restricciones del ciudadano S.D.C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 44 (numeral 5) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Contra esta decisión ejerció recurso de apelación el ciudadano J.R., Fiscal Auxiliar Septuagésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo con el artículo 447 (numerales 1 y 5) del Código Orgánico Procesal Penal. Tal recurso fue contestado por la Defensa Privada del ciudadano requerido según el artículo 449 eiusdem.

El 14 de abril de 2011, la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas integrada por las ciudadanas juezas R.M.M. (Presidenta-Ponenta), Z.B.M. y A.V., dictó los pronunciamientos siguientes: 1) declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público; 2) decretó la nulidad absoluta de la decisión dictada el 2 de febrero de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal y, 3) ordenó que un juez de control distinto del que dictó la decisión anulada, proceda a celebrar la audiencia referida en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de varios diferimientos, el 18 de julio de 2011, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana jueza NORELYS LEÓN ZAA, llevó a cabo la audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana abogada M.E., Fiscala Auxiliar Sexagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó la aprehensión con f.d.e. del ciudadano S.D.C.A., con fundamento en lo siguiente:

…El Ministerio Público pone a disposición de este Tribunal al ciudadano S.D.C.A., ampliamente identificado en las actas, en virtud que existe Alerta Roja signada con el número A-1285/9-2004, publicada en fecha 17 de septiembre de 2004, por la oficina de INTERPOL, Washington en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de EXHIBICIÓN LASCIVA U OBSCENA (2 CARGOS), ACTOS LASCIVOS U OBSCENOS (4 CARGOS), VENTA, DISTRIBUCIÓN O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO A MENORES, AGRESIÓN FÍSICA LASCIVA U OBSCENA (4 CARGOS), RELACIÓN SEXUAL ILÍCITA CON DETERMINADOS MENORES (3 CARGOS), toda vez que existe un Tratado de Extradición suscrito entre los Estados Unidos y Venezuela, en fecha 19-01-1922 y ratificado el 14-04-1923, en donde se establece que en el momento que existe una notificación de alerta roja por INTERPOL, equivale a una solicitud de detención preventiva, es por lo cual el Ministerio Público solicita la aprehensión del prenombrado ciudadano con miras a la extradición y se envíe al Tribunal Supremo de Justicia todo lo actuado a los fines que sean ellos quienes decidan si procede o no dicha solicitud, según los documentos presentados, conforme a los previsto en el artículo 396 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Folio 166 del expediente).

En razón de la solicitud hecha por el Ministerio Público, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó la aprehensión con f.d.e., en contra del ciudadano S.D.C.A., de conformidad con el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal; con fundamento en las consideraciones siguientes:

…Se colige que el tribunal de control, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público procede a ordenar la aprehensión de la persona cuya extradición solicita un Gobierno Extranjero, siendo en este caso el Gobierno de los Estados Unidos de América, aun y cuando no presente la documentación judicial necesaria, pero que ofrecen producirla después.

Así las cosas, tenemos que la Difusión Roja sirve para solicitar el arresto o la detención preventiva de personas buscadas por los países miembros (entre los cuales se encuentra Venezuela desde el mes de Septiembre de año 1948, durante la celebración de la Décimo Séptima (17°) reunión de la Asamblea General realizada en Praga, República Checa, extinta Checoslovaquia) de la Organización de Policía Internacional (INTERPOL) con miras a la extradición.

En este mismo orden de ideas, debe señalarse que entre la República Bolivariana de Venezuela y los Estados Unidos de Norteamérica, se encuentra vigente el Tratado de Extradición suscrito entre ambos el 19 de enero de 1922, aprobado legislativamente el 12 de junio de 1922, ratificado por el Ejecutivo el 15 de febrero de 1923 y con canje de ratificaciones el 14 de abril de 1923, en el cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

Art. I. El Gobierno de los Estados Unidos de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América convienes en entregar a la justicia, mediante petición hecha con arreglo a lo que en este Convenio se dispone, a todos los individuos acusados o convictos de cualquiera de los delitos cometidos dentro de la jurisdicción de una de las Altas Partes Contratantes y especificados en el artículo 2° de este Convenio, siempre que dichos individuos estuvieren dentro de la jurisdicción a tiempo de cometer el delito y que busquen asilo o sean encontrados en el territorio de la otra. Dicha entrega tendrá lugar únicamente en virtud de las pruebas de culpabilidad que, según la legislación del país en que el refugiado o acusado se encuentre, justificarían su detención y enjuiciamiento si el crimen o delito se hubiese cometido allí.

(Omissis).

Artículo XII. Cuando una persona acusada haya sido detenida en virtud del mandamiento u orden preventiva de arresto dictados por la autoridad competente, según se dispone en el artículo IX de este Convenio, y llevada ante el juez o magistrado con el objeto de examinar las pruebas de su culpabilidad en la forma dispuesta en dicho artículo, y resulte que el mandamiento u orden preventiva de arresto han sido dictados por virtud de requerimiento o declaración del Gobierno que pide la extradición, recibidos por telégrafos, podrá mantenerse la detención del acusado por un período que no exceda de dos meses para que dicho Gobierno pueda presentar ante el juez o magistrado la prueba legal de la culpabilidad del acusado; si al expirar el período de dos meses no se hubiese presentado ante el juez o magistrado dicha prueba legal, la persona detenida será puesta en libertad, siempre que la razón no esté aún pendiente el examen de los cargos aducidos contra ella (…).

En virtud de las normas transcritas, se desprende que, llevada ante la Autoridad Judicial local la persona aprehendida, por estar solicitada por un país con el cual Venezuela mantiene Tratado de Extradición vigente, se ha de mantener la detención preventiva, mientras la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a quien se ha de notificar de la providencia, proceda a decidir respecto del procedimiento de extradición ampliamente dicho, con vista de los documentos que habrá de remitir el Estado requirente y la parte concernida.

En tal sentido, considerando que en el presente caso, estamos en presencia de unos delitos graves como lo son: 1) Exhibición Lascivas u Obscena (2 cargos), 2) Actos lascivos y obscenos (4 cargos), Venta, distribución o exhibición de material pornográfico a menores; a) agresión física lasciva u obscena (4 cargos), 5) relación sexual ilícita con determinados menores (3 cargos) y en virtud de que el ciudadano S.D.C.A., se encuentra solicitado por los Estados Unidos de América, según Expediente N° 2001/28769, tal y como se evidencia de la DIFUSIÓN ROJA emanada de la Organización de Policía Internacional (INTERPOL), signada con el N° de Control A-1285/9-2004, publicada en fecha 17 de septiembre de 2004, con ocasión a la orden de detención N° 01000560, expedida el 07 de marzo de 2001, por las autoridades judiciales de DUVAL/JACKSONVILLE/FLORIDA (Estados Unidos), firmante W. Butler, por la presunta comisión de los delitos antes referidos, la cual se mantiene vigente y ejecutable...

. (Folios 188 y siguientes del expediente).

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La ciudadana Doctora L.O.D., Fiscala General de la República, mediante oficio N° DFGR-VF-DGAJ-CAI-1376-11-036016 de fecha 26 de julio de 2011, consignó informe fiscal de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del cual expresó su opinión en relación al p.d.E.P. del ciudadano S.D.C.A., en los términos siguientes:

En primer lugar, la Fiscala General manifestó que la causa se inició en virtud de:

…la Notificación Roja Internacional N° A-1285/9/2004, de fecha 17 de septiembre de 2004, publicada por la Oficina Central Nacional de Interpol-Washington, tenemos que el referido ciudadano se encuentra requerido por las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América, por resultar presuntamente responsable de la comisión de los delitos de ‘Exhibición Lasciva u Obscena; Actos Lascivos Obscenos; Venta, Distribución o Exhibición de Material Pornográfico a Menores; Agresión Física Lasciva u Obscena y Relación Sexual Ilícita con determinados menores’, lográndose evadir de la justicia de ese país y en consecuencia le fue expedida orden judicial de detención N° 01000560, en fecha 07 de marzo de 2001, por las autoridades judiciales de la ciudad de Duval/Jacksonville, Florida, Estados Unidos de América…

.

En segundo lugar, la Fiscala General se pronunció respecto al incumplimiento en el presente caso de los requisitos formales de procedencia de la presente Extradición Pasiva y tomando en consideración lo establecido en el artículo 69 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 6 del Código Penal, “… no resulta procedente la extradición de un venezolano por ningún motivo…”, razón por la cual “… estima este Ministerio Público, que en el caso en concreto, la privación judicial preventiva de libertad podría ser sustituida con medidas de coerción personal menos gravosas, pero que resultarían suficientes para garantizar su eventual enjuiciamiento, en caso de recibirse oportunamente la petición formal y sus soportes…”.

V

DEL PROCEDIMIENTO ANTE LA SALA

El 26 de julio de 2011, la Sala de Casación Penal realizó la audiencia pública en el proceso de extradición seguido al ciudadano S.D.C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 (numeral 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1 y 399 del Código Orgánico Procesal Penal; se dejó constancia de la comparencia del ciudadano TUTANKAMEN H.R., Fiscal Quinto del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien expuso sus alegatos y consignó escrito contentivo de la opinión de la Fiscala General de la República. Asimismo, asistió el ciudadano abogado R.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano requerido, quien expuso sus alegatos y consignó un escrito con copia certificada del acta de nacimiento del ciudadano S.D.C.A.. Acto seguido, se le concedió la palabra al ciudadano requerido, quien declaró ante la Sala. Por último, la Sala para dictar su fallo se acogió al lapso establecido en el artículo 399 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI

PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE EXTRADICIÓN PASIVA

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 29 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; 395 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; 6 del Código Penal y el Tratado de Extradición entre los Estados Unidos de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América con aprobación legislativa del 12 de junio de 1922 y ratificación ejecutiva del 15 de febrero de 1923, Canjeado en Caracas, el 14 de abril de 1923; pasa a decidir sobre la procedencia o no de la solicitud de Extradición Pasiva del ciudadano venezolano S.D.C.A., con fundamento en las siguientes consideraciones:

§1

Dentro de este marco legal y en materia propiamente de Extradición, los artículos XI y XII del Tratado de Extradición entre los Estados Unidos de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América con aprobación legislativa del 12 de junio de 1922; ratificación ejecutiva del 15 de febrero de 1923 y Canjeado en Caracas, el 14 de abril de 1923; disponen:

XI.- Las estipulaciones de este Convenio será aplicables a todos los territorios, donde quiera que estén situados, pertenecientes a cualquiera de las Partes contratantes o sometidos a su jurisdicción o control.

Las solicitudes para la entrega de los fugados serán practicadas por los respectivos agentes diplomáticos de las Partes contratantes. En el caso de ausencia de dichos agentes del país o de la residencia del Gobierno o cuando se pide la extradición de territorios incluidos en el párrafo precedente que no sean los Estados Unidos, la solicitud podrá hacerse por los funcionarios consulares superiores.

Dichos representantes diplomáticos o funcionarios consulares superiores serán competentes para pedir y obtener el arresto preventivo de la persona cuya entrega se solicita, ante el Gobierno respectivo. Los funcionarios judiciales decretarán esta medida de acuerdo con las formalidades legales del país a quien se pide la extradición.

Si el delincuente fugitivo hubiese sido condenado por el delito por el que se pide su entrega, se presentará como copia debidamente autorizada de la sentencia del tribunal ante el cual fue condenado. Sin embargo, si el fugitivo se hallase únicamente acusado de un delito, se presentará una copia debidamente autorizada del mandamiento de prisión o auto de detención en el país donde se cometió y de las declaraciones en virtud de las cuales se dictó dicho mandamiento, con la suficiente evidencia o prueba que se juzgue adecuada al caso.

Art. XII.- Cuando una persona acusada haya sido detenida en virtud del mandamiento u orden preventiva de arresto dictados por la autoridad competente, según se dispone en el artículo XI de este Convenio, y llevada ante el juez o magistrado con el objeto de examinar las pruebas de su culpabilidad en la forma dispuesta en dicho artículo, y resulte que el mandamiento u orden preventiva de arresto han sido dictados por virtud de requerimiento o declaración del Gobierno que pide la extradición, recibidos por telégrafos, podrá mantenerse la detención del acusado por un período que no exceda de dos meses para que dicho Gobierno pueda presentar ante el juez o magistrado la prueba legal de la culpabilidad del acusado; si al expirar el período de dos meses no se hubiese presentado ante el juez o magistrado dicha prueba legal, la persona detenida será puesta en libertad, siempre que la razón no esté aún pendiente el examen de los cargos aducidos contra ella

.(Resaltado de la Sala).

De las disposiciones antes transcritas, surgen requisitos formales de procedencia claramente establecidos por ambos Estados signatarios del citado Tratado, a saber: a) la solicitud de extradición expresa (formal) realizada por los respectivos agentes diplomáticos, b) copia debidamente autorizada del mandamiento de prisión o auto de detención, c) declaraciones en virtud de las cuales se dictó dicho mandamiento o auto, d) toda la documentación necesaria que evidencie o pruebe su culpabilidad.

A juicio de esta Sala, tales requisitos no son indispensables al inicio del procedimiento, pues el Estado requirente puede producirla después, dentro del término perentorio de sesenta (60) días continuos para la presentación de la documentación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo XII del Tratado de Extradición suscrito entre Venezuela y los Estados Unidos de América – referido supra – y el aparte in fine del artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal; en el presente caso, dicho lapso comenzó a computarse desde la “orden de arresto preventivo dictados por la autoridad competente” según el Tratado in commento, esto es, desde que el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de julio de 2011, decretó la aprehensión con f.d.e. contra el ciudadano S.D.C.A., y hasta la presente fecha, el referido lapso de sesenta (60) días no ha expirado.

Cabe destacar además, que la ciudadana doctora L.O.D., Fiscala General de la República informó a la Sala que, en fecha 10 de febrero de 2011 mediante comunicación N° DGAJ-5-167-2011, requirió información a través de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, sobre el interés de los Estados Unidos de América en la petición de Extradición del ciudadano S.D.C.A., sin que hasta ahora las autoridades competentes hayan remitido la documentación judicial necesaria.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal precisa en el caso sub exámine que la referida documentación que soportaría la solicitud por parte de las autoridades diplomáticas del país requirente (Estados Unidos de América), resulta impretermitiblemente necesaria para examinar los requisitos de fondo que en materia de derecho interno e internacional rigen en materia de extradición; es decir, la verificación del cumplimiento de los principios de doble incriminación, mínima gravedad del hecho y relatividad de la pena, de la acción penal, de la especialidad, territorialidad y la no entrega por delitos políticos; motivo por el cual, esta Sala prima facie, se encuentra impedida para resolverlos en el asunto sometido a su consideración, por cuanto hasta la presente fecha, no constan en el expediente la documentación judicial necesaria ofrecida por el Gobierno de los Estados Unidos de América y de obligatorio cumplimiento para examinar la presente extradición pasiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con las disposiciones contenidas en el Tratado de Extradición citado supra.

§2

Por otro lado, en cuanto a los Principios relativos a la Persona, la extradición en el orden jurídico venezolano está regulada en el artículo 69 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el cual consagra de forma terminante:

La República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza el derecho de asilo y refugio.

Se prohíbe la extradición de venezolanos y venezolanas

.

De igual forma, el artículo 6 del Código Penal establece:

La extradición de un venezolano no podrá concederse por ningún motivo; pero deberá ser enjuiciado en Venezuela, a solicitud de parte agraviada o del Ministerio Público, si el delito que se le imputa mereciere pena por la ley venezolana

.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su Libro Tercero, Título VII, artículo 391, establece, que el procedimiento de extradición se rige por las normas de dicho Título, así como, por los Convenios y Acuerdos internacionales suscritos por la República; en tal sentido, el citado Tratado de Extradición entre los Estados Unidos de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América; dispone:

Art. I. El Gobierno de los Estados Unidos de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América convienes en entregar a la justicia, mediante petición hecha con arreglo a lo que en este Convenio se dispone, a todos los individuos acusados o convictos de cualquiera de los delitos cometidos dentro de la jurisdicción de una de las Altas Partes Contratantes y especificados en el artículo 2° de este Convenio, siempre que dichos individuos estuvieren dentro de la jurisdicción a tiempo de cometer el delito y que busquen asilo o sean encontrados en el territorio de la otra. Dicha entrega tendrá lugar únicamente en virtud de las pruebas de culpabilidad que, según la legislación del país en que el refugiado o acusado se encuentre, justificarían su detención y enjuiciamiento si el crimen o delito se hubiese cometido allí.

(Omissis)

Art. VIII. Ninguna de las Partes Contratantes estará obligada a entregar en virtud de estipulaciones de este Convenio a sus propios ciudadanos

. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, de las actuaciones que cursan en el expediente, la Sala de Casación Penal al examinarlas observa, que la presunta solicitud de extradición que procede del Gobierno de los Estados Unidos de América recae sobre el ciudadano S.D.C.A., quien es venezolano por nacimiento, según consta de la copia certificada del acta de nacimiento N° 1.199, suscrita por el doctor F.A., Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Recreo, en fecha 31 de mayo de 1996, donde se puede leer:

Acta N° 1.199.- B.A.S., Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Recreo, Departamento Libertador del Distrito Federal hago constar: que hoy cinco de Noviembre de mil novecientos setenta y tres, me ha sido presentado un niño por: S.C.M., cédula N° E-972910, de veinte y ocho años de edad, comerciante, natural de Melilla, España, casado, domiciliado en Jurisdicción de esta Parroquia, quien manifestó que el niño cuya presentación hace, nació el día TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DEL CORRIENTE AÑO, a las siete y treinta post-meridium en la Policlínica M.G., y tiene por nombre S.D., que es hijo del presentante y de su esposa: A.A.D.C., casada, de veinte años de edad, de oficios del hogar, natural de Tánger, Marruecos Vizcaya, cédula N° 3657263…

. (Folio 217 del expediente).

De lo anterior, se evidencia que el ciudadano S.D.C.A., es venezolano por nacimiento, según lo dispuesto en el artículo 32 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9 (numeral 1), 11 y 12 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.971, en fecha 1° de julio de 2004; así se tiene que:

El numeral 1 del artículo 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:

Son venezolanos y venezolanas por nacimiento:

1. Toda persona nacida en el territorio de la República

.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 9 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía, dispone:

Son venezolanos y venezolanas por nacimiento:

1. Toda persona en territorio de la República

.

De igual forma, el numeral 1 del artículo 11 de la citada Ley, expresa:

Son documentos probatorios de la nacionalidad venezolana:

1. La partida de naciamiento

.

Y el artículo 12 de la citada Ley, expresa:

…La nacionalidad venezolana por nacimiento no podrá ser revocada o suspendida, ni de alguna otra forma disminuida o privada por ninguna autoridad…

La Sala, en atención a las disposiciones constitucionales y legales citadas supra, deja claramente establecido que en la legislación venezolana rige el principio de la "no entrega de nacionales", fundamentado en el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales; en tal sentido, este principio:

“… se basa principalmente en la idea de que conceder la entrega de un venezolano sería sacrificar el deber de protección del Estado para con sus súbditos (que es a su vez un derecho de éstos) y sustraerlos de sus jueces naturales…”. (Sentencia N° 532 del 21 de octubre de 2009, Sala Accidental de Casación Penal).

En sentido amplio, el derecho a ser juzgado por un juez natural, exige en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta lo haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional.

En atención a lo expuesto, también constituye un obstáculo para la procedencia de la extradición la condición de venezolano del ciudadano S.D.C.A., por entender que tal condición es, en el ámbito del derecho interno venezolano y del Tratado de Extradición suscrito entre Venezuela y los Estados Unidos de América – citado supra-, un impedimento para su entrega; pues el artículo VIII de dicho Tratado contiene una cláusula obligante para ambos Estados signatarios de no entrega de nacionales, la cual se encuentra regida por el principio de la reciprocidad internacional.

No obstante, para la Sala resulta necesario citar la exposición de los hechos contenida en la DIFUSIÓN ROJA emanada de la Organización de Policía Internacional (INTERPOL), signada con el Número de Control A-1285/9-2004, publicada en fecha 17 de septiembre de 2004, con ocasión a la orden de detención N° 01000560, expedida el 07 de marzo de 2001, por las autoridades judiciales de DUVAL/JACKSONVILLE/FLORIDA (Estados Unidos de América), firmante W. Butler; en la cual se señala:

…Entre el 1 de julio de 2000 y el 28 de febrero de 2001, CHOCRON agredió sexualmente a dos de los miembros del equipo de natación del colegio Bolles School. CHOCRON se masturbó delante de un chico de 15 años y le incitó para que él también se masturbara en su presencia en su habitación del colegio. Antes de masturbarse le hizo ver cintas de video pornográficas. Además tuvo relaciones sexuales con la víctima con penetración oral y anal recíproca. Entre el 1 y el 31 de julio de 2000 puso su pene en contacto con la zona vaginal de una chica de 16 años y mantuvo relaciones sexuales con ella en un apartamento que pertenecía a CHOCRON…

. (Folio siete del expediente).

Tales hechos según la alerta roja fueron calificados de acuerdo con la legislación penal de las Leyes del Estado de La Florida, Estados Unidos de América como: 1) delito de exhibición lasciva u obscena, por dos cargos, previsto en el artículo 800.04 (6) (b), con una penalidad de 15 años de privación de libertad; 2) delito de actos lascivos u obscenos, por cuatro cargos, previsto en el artículo 800.04 (7) (b), con una penalidad de 15 años de privación de libertad; 3) delito de venta, distribución o exhibición de material pornográfico a menores, establecido en el artículo 847.0133, con una sanción de 5 años de privación de libertad; 4) delito de agresión física lasciva u obscena, por 4 cargos, tipificado en el artículo 800.04 (4), con pena de 15 años de privación de libertad; y 5) delito de relación sexual ilícita con determinados menores, por tres cargos, previsto en el artículo 794.05 y sancionado con 15 años de privación de libertad.

Ahora bien, en criterio de esta Sala Penal, los hechos descritos en la Difusión Roja Internacional - indicados supra-, cuyas presuntas víctimas son menores de edad, en el orden jurídico venezolano son de acción pública; esto es, los hechos punibles cuando las víctimas sean niños, niñas y adolescentes son perseguibles de oficio y eventualmente pudieran ser subsumibles en los tipos previstos en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o en el Código Penal Venezolano; en tal sentido, la Sala destaca que la jurisdicción venezolana conforme a lo establecido en el artículo 6 del Código Penal, podrá realizar las actuaciones pertinentes según lo estipulado en los Tratados Internacionales sobre la materia en cuanto le sean aplicables, cabe traer a colación, la Ley Aprobatoria del Convenio entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América sobre asistencia legal mutua en materia penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.884 de fecha 20 de febrero de 2004, que estipula en su artículo I el alcance del asistencia en los términos siguientes:

Las Partes prestarán asistencia mutua, de acuerdo con las disposiciones del presente Convenio, en relación con la investigación, el enjuiciamiento y la prevención de delitos, y en actuaciones relacionadas con materia penales

.

En consecuencia, y a los fines de evitar un potencial fraude a la Ley que devenga en una posible situación de impunidad, una vez fenecido el lapso de los sesenta días previstos –referido ut supra- y recibida la documentación judicial necesaria; el Estado Venezolano representado por la M.I.d.P.J., este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, asume para con el Gobierno de los Estados Unidos de América, el firme compromiso de ordenar remitir copias certificadas del expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6 del Código Penal.

§3

Hechas las anteriores consideraciones, el 26 de julio de 2011, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia celebró la audiencia estipulada en el artículo 399 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo procedimiento y conclusiones constan en el acta que al efecto levantó la Secretaría de la Sala Penal; acto en el cual, el ciudadano TUTANKAMEN H.R., Fiscal Quinto del Ministerio Público ante las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en representación de la ciudadana Fiscal General de la República rindió opinión sobre la improcedencia de la extradición pasiva y la solicitud de otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, a favor del ciudadano S.D.C.A.. En el mismo sentido de estas solicitudes fueron, también las expuestas en la audiencia por el ciudadano R.M., en su condición de Defensor Privado del presunto requerido.

La Sala, a fin de decidir sobre lo requerido tanto por el Ministerio Público como por la Defensa en la audiencia oral y pública, considera necesario citar lo establecido en el artículo XII del referido Tratado de Extradición:

Cuando una persona acusada haya sido detenida en virtud del mandamiento u orden preventiva de arresto dictados por la autoridad competente, según se dispone en el artículo IX de este Convenio, y llevada ante el juez o magistrado con el objeto de examinar las pruebas de su culpabilidad en la forma dispuesta en dicho artículo, y resulte que el mandamiento u orden preventiva de arresto han sido dictados por virtud de requerimiento o declaración del Gobierno que pide la extradición, recibidos por telégrafos, podrá mantenerse la detención del acusado por un período que no exceda de dos meses para que dicho Gobierno pueda presentar ante el juez o magistrado la prueba legal de la culpabilidad del acusado; si al expirar el período de dos meses no se hubiese presentado ante el juez o magistrado dicha prueba legal, la persona detenida será puesta en libertad, siempre que la razón no esté aún pendiente el examen de los cargos aducidos contra ella

.(Resaltado de la Sala).

Del texto anterior, entiéndase que el mantenimiento o no de la “orden preventiva de arresto” es potestativa del País requerido (República Bolivariana de Venezuela) por un período que no excederá de dos meses para que el País requirente (Estados Unidos de América) consigne la documentación necesaria (prueba legal) de la culpabilidad del acusado.

Esta Sala en aras de resguardar el principio de afirmación de libertad y proporcionalidad establecido en los artículos 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano; pasa de oficio a revisar la orden de aprehensión con f.d.e. que actualmente pesa sobre el ciudadano S.D.C.A.; y en tal sentido observa:

Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de cautelar sustitutiva de libertad expuestas por el Ministerio Público y por la Defensa en la audiencia oral y publicada celebrada por esta Sala, a favor del ciudadano S.D.C.A. las cuales fueron ponderadas por la Sala bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por consiguiente, en el caso sub exámine, esta Sala de Casación Penal estima, además que los hechos por los cuales el mencionado ciudadano es requerido en los Estados Unidos de América, según consta en la Difusión Roja Internacional, no son considerados como delitos de lesa humanidad, consagrados en el artículo 7 del Estatuto de Roma, ni constituyen violaciones graves a los derechos humanos ni crímenes de guerra, los cuales no gozan de los beneficios del proceso penal venezolano de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, las resultas del presente proceso pueden ser debidamente garantizadas mediante la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa; de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3, 4 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en:

1) Presentación cada quince (15) días antes el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

2) La prohibición al ciudadano S.D.C.A. de salir sin previa autorización del País.

3) La prohibición al ciudadano S.D.C.A. de instruir en la disciplina deportiva natación a niños, niñas y adolescentes.

A tales fines se comisiona al Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas para el cumplimiento de las medidas impuestas por esta Sala.

§4

Decretadas por esta Sala como han sido las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano S.D.C.A., se establece un término perentorio del cumplimiento de las mismas, que no será mayor a sesenta días continuos, a tenor de lo previsto en el artículo XII del Tratado de Extradición entre los Estados Unidos de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América; vencido el lapso al que se refiere supra, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ordenará la revocatoria de las medidas dictadas en la presente decisión y la libertad sin restricciones del ciudadano S.D.C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Orgánico Procesal Penal, ello sin perjuicio de la facultad que corresponde al órgano encargado de la dirección de la investigación penal, de solicitar a posteriori la imposición de nuevas medias de coerción personal en el supuesto de que la documentación judicial requerida actualmente al Gobierno de los Estados Unidos de América fuera consignada con posterioridad a esta lapso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) Declara IMPROCEDENTE la solicitud de extradición pasiva del ciudadano S.D.C.A., de nacionalidad venezolana por nacimiento, al Gobierno de los Estados Unidos de América, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 (numeral 1) y 69 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 6 del Código Penal, en concordancia con los artículos 9 (numeral 1), 11 y 12 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía; y el artículo VIII del Tratado de Extradición entre los Estados Unidos de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América.

2) El Estado Venezolano representado por la M.I.d.P.J., este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, asume para con el Gobierno de los Estados Unidos de América, el firme COMPROMISO DE ORDENAR remitir copias certificadas del expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6 del Código Penal.

3) ACUERDA las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3, 4 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1) Presentación cada quince (15) días antes el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. 2) La prohibición al ciudadano S.D.C.A. de salir sin previa autorización del País y, 3) La prohibición al ciudadano S.D.C.A. de instruir en la disciplina deportiva natación a niños, niñas y adolescentes. Se comisiona al Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas para el cumplimiento de las medidas impuestas por esta Sala.

4) Se establece un término perentorio para la duración de las medidas impuestas que no será mayor a sesenta días continuos, a tenor de lo previsto en el artículo XII del Tratado de Extradición entre los Estados Unidos de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América. Cumplido el lapso el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ordenará la revocatoria de las medidas dictadas en la presente decisión y la libertad sin restricciones del ciudadano S.D.C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código Orgánico Procesal Penal, ello sin perjuicio de la facultad que corresponde al órgano encargado de la dirección de la investigación penal, de solicitar a posteriori la imposición de nuevas medidas de coerción personal, en el supuesto de que la documentación judicial requerida actualmente al Gobierno de los Estados Unidos de América fuera consignada con posterioridad a este lapso. Así se decide.

Publíquese y regístrese. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los días

VEINTIOCHO del mes de JULIO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

E.R.A.A.

El Magistrado,

H.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 11-270. NBQB/.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por ausencia justificada.

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