Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 30 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 05

Causa Nº 5733-13

Recurrente: Abogada SIMARA DAMELLYS L.A., Fiscal Sexta (Encargada) del Ministerio Público del Primer Circuito.

Imputado: J.A.F.D.O..

Defensora Privada: Abogada M.M. AGÜERO.

Víctima (niño): (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY).

Delito: HOMICIDIO CULPOSO.

Motivo: APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, a cargo del Abogado R.Á.G.G., por decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 y publicada en fecha 23 de septiembre de 2013, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ello de conformidad con el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 110 del Código Penal.

Contra la referida decisión, la Abogada SIMARA DAMELLYS L.A., en su condición de Fiscal Sexta (Encargada) del Ministerio Público del Primer Circuito, interpuso recurso de apelación, el cual al no encontrarse dentro de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha decisión objeto del recurso es expresamente impugnable conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21 de noviembre de 2013, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia para el décimo (10°) día hábil siguiente a que conste en autos la última notificación de las partes a las nueve (09:00) horas de la mañana.

En fecha 29 de enero de 2014, siendo el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública para la vista del recurso conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a cabo con la comparecencia de la Defensora Privada Abogada M.M. AGÜERO y del imputado J.F.D.O.. Se dejó expresa constancia de la inasistencia del Fiscal Sexto (Encargado) del Ministerio Público del Primer Circuito, así como de los representantes legales del niño víctima, a pesar de haber sido debidamente notificados tal y como consta en autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Las Abogadas E.J.S. y M.G., en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, respectivamente, en fecha 07 de abril de 2009, presentó escrito de acusación (folios 61 al 77 de la Pieza N° 03) contra el ciudadano J.A.F.D.O., por ser el autor del siguiente hecho:

En fecha 25/10/2005, aproximadamente a las 07:15 horas de la noche, se suscitó un hecho de Tránsito, en la Avenida Principal de la Urbanización Las Colinas de Araure, Estado Portuguesa, encontrándose involucrado el ciudadano J.A.F. (sic) DE OLIVEIRA, quien conducía un vehículo Clase Camioneta doble cabina, modelo Explore, a evidente exceso de velocidad, en flagrante imprudencia y violación al Reglamento de la Ley de T.T., donde dicha acción trajo como consecuencia que impactara en la humanidad del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), de cuatro (04) años de edad, quien se encontraba conjuntamente con un grupo de niños jugando en la mencionada dirección y dicho arrollamiento le causó la muerte.

Solicitó el representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO.

En fecha 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, a quien le correspondió conocer de la acusación fiscal presentada, llevó a cabo la respectiva audiencia preliminar, decidiendo en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

El Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa Extensión Acarigua Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA EL SOBRESEIMIENTO seguido contra J.A.F. (sic) DE OLIVEIRA… de conformidad con el Articulo 318 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal...

En fecha 17 de julio de 2012, la Corte de Apelaciones declaró con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SIMARA DAMELLYS L.A. actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, anulando la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2010 por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, conforme a los artículos 173, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento; ordenando la remisión de la presente causa a otro Tribunal de Control, a los fines de que celebre una nueva Audiencia Preliminar para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente.

En fecha 20 de septiembre de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, celebró la audiencia preliminar en la presente causa, acordando la prescripción de la acción penal, conforme al artículo 313 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 y publicada íntegramente en fecha 23 de septiembre de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua, dictó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano J.A.F.D.O., por haber prescrito la acción penal, indicando lo siguiente:

DISPOSITIVA

Vista las motivaciones y demás circunstancias de convicción; este Juzgado de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en funciones de Control N° 02, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: ACUERDA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO a favor del imputado J.A.F. (sic) DE OLIVEIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 9.844.028 y con domicilio procesal en la avenida 5 de diciembre, edificio Batalla Piso 01, oficina 4 Organización Oliveira, en perjuicio de la Víctima se omite el nombre por razones de ley, debidamente asistido por la profesional del derecho Abg. MARÍA AGÜERO, de conformidad con el artículo 300.3, ejusdem, en virtud de que se ha producido la prescripción de la acción penal, así como la violación constitucional acordada. NO SE ADMITE la ACUSACIÓN FISCAL, es decir, se mantiene la tipificación del DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409, del Código Penal, en concatenación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. NO se admiten las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público por no haber lugar al juicio oral y público.

Se declara CON LUGAR la solicitud del DEFENSOR, en cuanto a otorgar la L.P. a su defendido. En consecuencia, y vista las conclusiones de esta decisión, NO se ordena la apertura del Juicio oral y público en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada SIMARA DAMELLYS L.A., en su condición de Fiscal Sexta (Encargada) del Ministerio Público del Primer Circuito, interpuso recurso de apelación, de la siguiente manera:

…omissis…

III. DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Este recurso se interpone en la presente oportunidad por considerar esta representación fiscal que el Juzgador eludió la aplicación de la ley al dictar la resolución antes transcrita; y por tanto, si bien dictó un pronunciamiento, no resolvió los planteamientos de las partes, por las siguientes razones:

1) La decisión impugnada es contradictoria porque señala que "estamos en presencia de la extinción de la pena más no de la prescripción". La contradicción radica, Ciudadanos Jueces de la Corte, en que una cosa es LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PARA PERSEGUIR UN HECHO PUNIBLE y otra diferente es LA EXTINCIÓN DE LA PENA. Cuando se habla de extinción de la pena, se habla de una pena impuesta, definitivamente firme, que por razones diversas no ha podido ser ejecutada; o de haberlo sido, su ejecución se ha visto interrumpida. En el presente caso no tiene razón de ser que el Juzgador hable de EXTINCIÓN DE LA PENA, ya que la Audiencia dentro de la cual dictó la decisión es LA AUDIENCIA PRELIMINAR, en el transcurso de la cual NO FUERON ADMITIDOS LOS HECHOS, Y POR TANTO, NO FUE IMPUESTA LA PENA; y aún, en el supuesto negado de que así hubiera sido, es al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Segundad al que compete decretar LA EXTINCIÓN DE LA PENA (artículo 471 numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal). Por el contrario, la Defensa Privada solicitó la declaratoria de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, pero el Juzgador NO RESOLVIÓ ESTE PLANTEAMIENTO, porque señala que no estamos en presencia de la prescripción. Sin embargo, inexplicablemente decreta el SOBRESEIMIENTO con base en el artículo 300 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal "concatenado con el artículo 49 ordinal 7 ejusdem", cuando en realidad el numeral 7º del artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal que invoca, se refiere es a EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y DEL PLAZO DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, LUEGO DE VERIFICADO POR EL JUEZ EN LA AUDIENCIA RESPECTIVA. Al no resolver el pedimento de la Defensa Técnica sobre la prescripción de la acción penal, y sin embargo decretar la extinción de la acción penal por un hecho no planteado por las partes, como lo es el cumplimiento de una fórmula alternativa a la prosecución del proceso no aplicada durante el mismo, la decisión impugnada ocasiona al Ministerio Público, representante de la víctima, un gravamen irreparable, porque la impide ejercer adecuadamente las acciones y defensas de fondo en contra de la mencionada decisión.

2) La decisión impugnada tampoco resolvió el planteamiento del Ministerio Público expresado en el ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO. En efecto, la acusación interpuesta en su oportunidad califica provisionalmente los hechos como HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal concatenado con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; pide su admisibilidad y solicita el enjuiciamiento del ciudadano J.A.F.D.O. por tales hechos, solicitando que se le imponga la sanción correspondiente al delito mencionado. En efecto, si suponemos que la intención o criterio del Juez en este caso hubiera sido decretar el sobreseimiento de la causa por considerar prescrita la acción penal para perseguir el hecho, tenía la obligación previa de calcular la pena aplicable de acuerdo al artículo 37 del Código Penal, que establece que "cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de ¡as respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie. No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley...". En el presente caso hay una disposición expresa de la ley que obliga a aplicar la pena en su límite superior, y es la contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según la cual: "Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente...". Entonces, si la pena aplicable es la que se determina una vez considerada la cuantía que se deduce de la aplicación de circunstancias agravantes, conforme al artículo 37 del Código Penal antes transcrito, que en este caso por haber sido víctima un niño, obliga a imponer la pena en su límite superior (como excepción de origen legal a la interpretación jurisprudencial según la cual a los efectos de la prescripción se calculará la pena aplicable en base al término medio), ya que la imposición de la agravante es obligatoria, ab initio, debido al bien jurídico protegido en materia de protección de niños, niñas y adolescentes. Por lo tanto, debía haber calculado la prescripción penal sobre la base de la pena aplicable de CINCO AÑOS. Una vez establecido este supuesto, a continuación el Juez debió considerar que en el presente caso NO PODÍA APLICAR LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA, que es la establecida en el artículo 109 del Código Penal, según el cual "Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración...". Al contrario, estaba en la obligación de efectuar este cálculo a partir de la PRESCRIPCIÓN PROCESAL, que es la establecida en el artículo 110 ejusdem, según el cual "Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal...", ya que en el caso que nos ocupa, en el curso del proceso hubo gran cantidad de actos idóneos para interrumpir el curso de la prescripción. En ese caso, es decir, cuando el lapso de prescripción no ha transcurrido fatalmente, sino que la acción penal en ese intervalo de tiempo ha sido instaurada por el órgano competente, produciéndose actos procesales sucesivos capaces e idóneos para interrumpir la acción penal, no puede aplicarse la prescripción ordinaria, sino que el juez debe tomar en cuenta las reglas antes transcritas del artículo 110 del Código Penal, es decir, las reglas de prescripción procesal, U.s cuales han sido suficientemente analizadas por la jurisprudencia, tanto de la Sala de Casación Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

3) Tampoco la decisión impugnada resolvió la acusación fiscal (admisibilidad del tipo penal y admisibilidad de la acusación en contra del ciudadano J.A.F. (sic) DE OLIVEIRA), requisito previo y de obligatorio pronunciamiento para determinar la extinción de la acción penal y sobreseimiento de la misma, vulnerando así la posibilidad de ejercicio de las acciones derivadas del hecho punible. En efecto, mediante sentencia N° 1593 de fecha 23 de Noviembre de 2009 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se reseñó el siguiente criterio: "...la Sala observa que la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considerada como agraviante, una vez que decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano Konstadinos Nikolaos Spiropulos, tomó en consideración lo señalado por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, en la sentencia N° 455, de 10 de diciembre de 2003, caso: Amenodoro Suárez Suárez y otros, la cual se trae a colación en uso de la notoriedad judicial, y que es del siguiente tenor: "Por otra parte, la comprobación del delito v la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades: "Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas (Sent. N° 554 del 29-11-02)". En efecto, de acuerdo al contenido del artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal que establece "toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente. La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del derecho civil": es necesario que, en las decisiones que declaran el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber prescrito la misma, se determine la autoría o la participación, respectivamente, en el delito, sin que ello signifique que se está condenando al acusado a cumplir una determinada pena..."

En este caso el Juzgador no siguió ninguno de los anteriores parámetros. No resolvió la prescripción opuesta por la Defensa Técnica, y por el contrario, manifestó: "...en virtud del lapso transcurrido desde el hecho hasta la fecha estamos en presencia de la extinción de la pena mas no de la prescripción conforme a lo establecido en el artículo 313 ordinal 3o del código penal..."; no resolvió la acusación fiscal, y con ello impidió la posibilidad de un cálculo adecuado de la penalidad que pudiera aplicarse, para todos los efectos, particularmente, para aquellos que se derivan de la prescripción reclamada, y por ende, queda enervada la posibilidad del Ministerio Público en nombre del Estado y en representación de la víctima, de contradecir e impugnar dicha pretensión y la decisión que la acordare. Finalmente, al no resolver la acusación fiscal, el juzgador enervó toda posibilidad de ejercicio de cualquier acción derivada del delito a quien resultó agraviado por el mismo.

Estas omisiones, hacen que la decisión impugnada, permiten concluir que la decisión impugnada sólo se le puede llamar como tal DECISIÓN desde un punto de vista FORMAL, ya que fue pronunciada por un juez legítimo, competente, dentro de una Audiencia prevista en la ley y a la vista de las pretensiones que le plantearon las partes; sin embargo, no puede llamarse decisión, desde el punto de vista MATERIAL porque en realidad NO RESOLVIÓ LOS TEMAS PLANTEADOS POR LAS PARTES, omisión que no puede subsanarse en el auto razonado que publique en su oportunidad el Juez; y de esta suerte, queda irremediablemente vulnerado el DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA de ambas partes.

El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido comentado por la misma decisión de la Sala Constitucional antes mencionada, en los siguientes términos:

"...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura' (Sentencia 708/2001, de 10 de mayo)

Junto a lo anterior, puede decirse que la institución de la tutela judicial o jurisdiccional efectiva constituye un derecho-garantía (entiéndase, un derecho junto a su correlativa garantía) base, de suma importancia, que ha de surtir sus efectos antes, durante y después de culminado el proceso, y que está constituido a su vez por otros derechos-garantías, algunos de los cuales también se disgregan en otros tantos.

Indudablemente, la lista de tales derechos es tan extensa que cualquier enunciación podría correr el indeseado riesgo de dejar alguno por fuera, lo cual nos limita en este caso a mencionar sólo algunos, específicamente los que más interesan a los efectos del presente asunto, a saber, el derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley (artículo 49 numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), los cuales, como se sabe, se encuentran en estrecha relación, incluso de género-especie, y que comprenden a su vez otros tantos derechos-garantías, entre los que se encuentra el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares, derecho sobre el cual se ha referido esta Sala (vid. Ut supra) (...)

Con relación al debido proceso, la Sala de Casación Penal de este m.T. de la República, ha sostenido entre otras cosas, lo siguiente:

'El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado' (Sentencia N°. 106/2003, del 19 de marzo) -Resaltado del presente fallo-Para B.C. y Montealegre Lynett:

El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas' (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio légale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley v, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.

Así, según Borrego, 'el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa...' (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)" (Subrayado del presente fallo)...".

IV. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Tomando en cuenta que esta Representación Fiscal considera que el daño causado por la decisión impugnada al derecho fundamental de la víctima en el presente caso, resulta irreparable, el único remedio procesal aplicable a esta lesión es LA NULIDAD ABSOLUTA de la mencionada decisión, por quebrantar el DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, garantizado en el artículo 26 de la Constitución; y por consiguiente, solicita a los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones que así lo pronuncien, y que una vez anulada dicha decisión ordenen que se realice nuevamente la Audiencia por otro Juez diferente al que la pronuncio, pero con prescindencia de los vicios denunciados.

PETITORIO

En razón de lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente sea DECLARADA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control, en audiencia preliminar celebrada en fecha 20-09-2013, donde dicho juzgado declara la extinción de la acción penal y el Sobreseimiento de la presente Causa, con fundamento en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 26 de la Constitución; y que se ordene la celebración de la Audiencia Preliminar anulada, por un Juez diferente al que pronunció ésta, pero con prescindencia de los vicios que condujeron a esta sanción.

IV

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

La Abogada M.M. AGÜERO, en su condición de Defensora Privada del ciudadano J.A.F.D.O., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…omissis…

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA FALTA DE UTILIDAD DE LA APELACIÓN

En la audiencia preliminar como se observa del contenido de los alegatos dados por la defensa, se alegó en esa oportunidad la Prescripción extraordinaria de la acción penal, ya que al imputarse un delito culposo, sobre éste aspecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

El delito de HOMICIDIO CULPOSO, objeto de acusación en el presente caso, tiene asignada una pena de seis (6) meses a cinco (5) años de prisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de los hechos (artículo 409 del actual Código Penal).

Para determinar la pena a considerar a los fines de aplicar el lapso de prescripción de la acción penal, ha sido reiterado el criterio de la Sala Casación Penal, que debe tomarse el término medio de la pena. Así, en sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000 (Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lozada y otros) la Sala dejó establecido que: "(...)La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito, sin tomar en cuenta circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes (...) " (Resaltado de la Sala).

De igual forma, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1089, del 19 de mayo de 2006, señaló: "(...)Dicho lo anterior, y en cuanto a las dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de r su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (...)" (Resaltado de la Sala).

Si bien el artículo 411 del Código Penal derogado (hoy artículo 409), dispone que en la pena a aplicar los tribunales apreciarán el grado de culpabilidad del agente, esa graduación de pena está basada precisamente en circunstancias modificativas de la misma, pues el juzgador deberá apreciar las circunstancias que atenúan o agravan el grado de culpabilidad del sujeto activo del delito, que no implica necesariamente que esas circunstancias modificativas estén expresamente establecidas en la ley, lo cual, además, no escapa a la regulación establecida para el resto de las figuras delictuales, pues a título de ejemplo, el artículo 74 ordinal 4o del Código sustantivo penal, autoriza al juez a atenuar la pena por "Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho ", con lo cual se evidencia que la graduación de la culpa se basa en la consideración de las circunstancias modificativas de la pena. De allí que el juzgador, a los fines de la prescripción de la acción penal, deba considerar el término medio de la pena a imponer, incluso en los casos del delito de Homicidio Culposo, pues tal como se determinó supra, dicho lapso debe estar determinado sin tomar en cuenta ninguna circunstancia que modifique la pena, siendo una de ellas, la graduación de la culpa.

No debemos obviar que, a la aplicación del término medio consagrado en el artículo 37 del Código Penal, para fines de la determinación del lapso de prescripción de la acción penal, precedieron otros criterios doctrinarios y jurisprudenciales, de acuerdo a los cuales, el juzgador debía tomar en consideración el término máximo de la pena establecida para el delito enjuiciado. Esa corriente fue abandonada mayoritariamente, por contraponerse a los principios garantistas a favor del reo, consagrados en el texto constitucional, ya que en su aplicación -límite máximo de la pena- se requería adoptar el grado de culpa y responsabilidad máxima del agente. Igual análisis resulta aplicable para el supuesto del delito de Homicidio Culposo, ya que considerar el término máximo de la pena establecida para tal injusto típico, equivale a calificar la conducta de todos los agentes delictuales como culpa máxima. Por ello, la posición más acorde con los principios constitucionales y conforme a una interpretación verdaderamente garantista de los derechos del reo, implica tomar en cuenta el término medio de la pena establecida para el delito, a los fines de la determinación del lapso de prescripción de la acción penal.

Aunado a ello, la referida disposición legal establece dos límites a la pena, un máximum y un mínimum, que constituyen las fronteras dentro de las cuales podrá moverse el sentenciador, como garantía del principio de legalidad, por lo que tal norma no escapa de la aplicación del artículo 37 del Código Penal, que se encuentra dispuesto, precisamente, para los casos de penas de naturaleza divisible, como el caso que nos ocupa. Lo contrario implicaría darle un tratamiento excepcional a un solo delito, únicamente a los fines de la prescripción de la acción penal, extrayéndolo de la esfera de principios que aplican al resto de las figuras delictuales, además se actuaría en contra de los intereses de los reos al disponerse un límite más extenso para que opere la prescripción. No debemos obviar que la prescripción de la acción penal no sólo es un límite al poder punitivo del Estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados precisamente frente al ius puniendi estatal, de allí que la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.

En razón de las consideraciones precedentemente expuestas, el artículo 37 del Código Penal, resulta plenamente aplicable a los fines de determinar el lapso para que opere la prescripción de la acción penal en la presente causa, tal como lo ha establecido la Sala en anteriores oportunidades.

Como corolario de lo anterior, debe establecerse que el término medio de la pena asignada al delito de HOMICIDIO CULPOSO, en su tipo simple, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 7 del Código Penal, es de dos (2) años y nueve (9) meses. De conformidad con el artículo 108, ordinal 5o, del referido texto sustantivo, la acción penal prescribe: "Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos", que es el lapso aplicable al presente caso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal.

Por otra parte, respecto al momento a partir del cual debe computarse dicho lapso, el artículo 109 del Código Penal, consagra que la prescripción de la acción penal: "'(...)Comenzará('...) para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración(...) ".

De lo anterior se desprende que el lapso de prescripción ordinaria para un delito de homicidio culposo es de TRES (3) AÑOS; y en consecuencia el lapso de prescripción extraordinaria es de CUATRO (4) AÑOS y SEIS (6) MESES.

En el presente caso, el hecho ocurrió en fecha 25-10-2005 y mi defendido fue imputado e impuesto de sus derechos constitucionales el día 23-11-2005, por lo que al día de la celebración de la audiencia preliminar, había transcurrido SIETE (7) AÑOS; DIEZ (10) MESES y VEINTICINCO (25) DÍAS; contados a partir del hecho, si lo contamos a partir de la imputación fiscal, había transcurrido SIETE (7) AÑOS; DIEZ (10) MESES y VEINTITRÉS (23) DÍAS, es decir, en ambos casos, había transcurrido más de (4) AÑOS y SEIS (6) MESES, que es el lapso de prescripción extraordinaria en delito de homicidio culposo.

Al realizarse ese petitorio de prescripción, el mismo no quedó resuelto en la Audiencia Preliminar motivado de que el Juzgador considero que se estaba en presencia de la extinción de la pena en virtud del lapso transcurrido.

Lo anterior hace necesario y obligante a los magistrados que conocerán de la apelación, analizar si realmente estamos en presencia de la extinción de la pena, o si está o no prescrita la acción, ya que la reposición en caso de declarar con lugar la apelación y ordenar la reposición, sería inútil e iría en contra del principio de economía procesal, así el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

"Constituye una violación a la tutela judicial efectiva, continuar con el ejercicio de la acción si el hecho no reviste carácter penal o si la acción está evidentemente prescrita (Sala Penal. E.A.A.. Fecha 02-08-2007. Sent. 460). "

De allí que se estima que en el supuesto negado de admitirse la apelación y declararse con lugar, honorables magistrados, se violaría la tutela judicial efectiva al ordenarse continuar con un proceso donde la acción está evidentemente prescrita, por lo que solicitamos así sea declarada por ese alto Tribunal. Y así lo solicitamos.

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos, esta defensa respetuosamente solicita:

1) Se declare INADMISIBLE el escrito recursivo de la Fiscalía del Ministerio Público por falta de motivo que la sustenten.

2) En caso de entender la Corte de Apelaciones que las causales de inadmisibilidad son taxativas, se declare SIN LUGAR la apelación, motivado a que la fiscalía sustentó el recurso únicamente en que la decisión impugnada es contradictoria y en la inexistencia de facultad del juez de la recurrida para dictar su decisión, circunstancia desvirtuada por la jurisprudencia ut supra señalada;

3) En último lugar, declare la INUTILIDAD DE LA APELACIÓN motivado a que al estar evidentemente prescrita la acción penal, la declaratoria con lugar sería inútil e atentaría contra la tutela judicial efectiva.

4) Se confirme la decisión que contiene el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano J.A.F. (sic) DE OLIVEIRA, del Juzgado de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa de fecha 20-09-2013.

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada SIMARA DAMELLYS L.A., en su condición de Fiscal Sexta (Encargada) del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 y publicada en fecha 23 de septiembre de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; ello de conformidad con el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 110 del Código Penal, alegando lo siguiente:

- Que “la decisión impugnada es contradictoria porque señala que estamos en presencia de la extinción de la pena más no de la prescripción… una cosa es LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PARA PERSEGUIR UN HECHO PUNIBLE y otra diferente es LA EXTINCIÓN DE LA PENA… Por el contrario, la Defensa Privada solicitó la declaratoria de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, pero el Juzgador NO RESOLVIÓ ESTE PLANTEAMIENTO, porque señala que no estamos en presencia de la prescripción. Sin embargo, inexplicablemente decreta el SOBRESEIMIENTO con base en el artículo 300 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículo 49 ordinal 7 ejusdem… la decisión impugnada ocasiona al Ministerio Público, representante de la víctima, un gravamen irreparable, porque la impide ejercer adecuadamente las acciones y defensas de fondo en contra de la mencionada decisión”.

- Que “la decisión impugnada tampoco resolvió el planteamiento del Ministerio Público expresado en el ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO. En efecto, la acusación interpuesta en su oportunidad califica provisionalmente los hechos como HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal concatenado con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… En efecto, si suponemos que la intención o criterio del Juez en este caso hubiera sido decretar el sobreseimiento de la causa por considerar prescrita la acción penal para perseguir el hecho, tenía la obligación previa de calcular la pena aplicable de acuerdo al artículo 37 del Código Penal… En el presente caso hay una disposición expresa de la ley que obliga a aplicar la pena en su límite superior, y es la contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… Entonces, si la pena aplicable es la que se determina una vez considerada la cuantía que se deduce de la aplicación de circunstancias agravantes, conforme al artículo 37 del Código Penal antes transcrito, que en este caso por haber sido víctima un niño, obliga a imponer la pena en su límite superior… Por lo tanto, debía haber calculado la prescripción penal sobre la base de la pena aplicable de CINCO AÑOS.”

- Que “el Juez debió considerar que en el presente caso NO PODÍA APLICAR LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA, que es la establecida en el artículo 109 del Código Penal… Al contrario, estaba en la obligación de efectuar este cálculo a partir de la PRESCRIPCIÓN PROCESAL, que es la establecida en el artículo 110 ejusdem…, ya que en el caso que nos ocupa, en el curso del proceso hubo gran cantidad de actos idóneos para interrumpir el curso de la prescripción. En ese caso, es decir, cuando el lapso de prescripción no ha transcurrido fatalmente, sino que la acción penal en ese intervalo de tiempo ha sido instaurada por el órgano competente, produciéndose actos procesales sucesivos capaces e idóneos para interrumpir la acción penal, no puede aplicarse la prescripción ordinaria, sino que el juez debe tomar en cuenta las reglas antes transcritas del artículo 110 del Código Penal, es decir, las reglas de prescripción procesal...”

- Que “la decisión impugnada resolvió la acusación fiscal (admisibilidad del tipo penal y admisibilidad de la acusación en contra del ciudadano J.A.F. (sic) DE OLIVEIRA), requisito previo y de obligatorio pronunciamiento para determinar la extinción de la acción penal y sobreseimiento de la misma, vulnerando así la posibilidad de ejercicio de las acciones derivadas del hecho punible”.

Por último, solicita la recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anule el fallo impugnado y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

En razón de que los alegatos formulados por la recurrente, se circunscriben a atacar el sobreseimiento dictado con ocasión a la prescripción de la acción penal, se procederá a resolverlos de manera conjunta. Así se decide.-

Previo al abordaje de la procedencia o no de la prescripción de la acción penal, oportuno es dar respuesta a lo alegado en primer orden por la recurrente, respecto a que “la decisión impugnada es contradictoria porque señala que estamos en presencia de la extinción de la pena más no de la prescripción… una cosa es LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PARA PERSEGUIR UN HECHO PUNIBLE y otra diferente es LA EXTINCIÓN DE LA PENA… Por el contrario, la Defensa Privada solicitó la declaratoria de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, pero el Juzgador NO RESOLVIÓ ESTE PLANTEAMIENTO, porque señala que no estamos en presencia de la prescripción. Sin embargo, inexplicablemente decreta el SOBRESEIMIENTO con base en el artículo 300 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículo 49 ordinal 7 ejusdem… la decisión impugnada ocasiona al Ministerio Público, representante de la víctima, un gravamen irreparable, porque la impide ejercer adecuadamente las acciones y defensas de fondo en contra de la mencionada decisión”.

Ante lo planteado, es de destacar, que si bien se dejó constancia en el acta de audiencia preliminar de fecha 20 de septiembre de 2013, cursante a los folios 106 al 109 de la Pieza Nº 06, de lo siguiente: “Primero: En virtud de la solicitud de prescripción por parte de la defensa privada conforme a lo establecido en el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal y en virtud del lapso transcurrido desde el hecho hasta la fecha estamos en presencia de la extinción de la pena mas no de la prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 313 ordinal 3º del código penal…”; se aprecia del texto íntegro de la decisión publicada en fecha 23 de septiembre de 2013 cursante a los folios 110 al 116 de la Pieza Nº 06, que el Juez de Control basó su decisión en el análisis de la prescripción ordinaria y de la prescripción extraordinaria de la acción penal.

De allí, que el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, sólo refleja la forma de cómo se desarrolló el acto, mientras que la decisión que se publica con ocasión a esa audiencia, contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido.

De modo pues, al verificarse de la decisión impugnada que efectivamente el Juez de Control basó su pronunciamiento en el análisis de la prescripción de la acción penal y no en la extinción de la pena, como equívocamente indicó en el acta de audiencia, constituye un error subsanable en derecho que no requiere de una reposición del caso, ya que como lo señala la defensa técnica en su escrito de contestación, ello resultaría inútil e iría en contra de la tutela judicial efectiva y por ende, de la economía procesal.

Igualmente señala la recurrente, que el Juez de Control “inexplicablemente decreta el SOBRESEIMIENTO con base en el artículo 300 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículo 49 ordinal 7 ejusdem…”.

Al respecto es de resaltar, que el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los motivos por los cuales procede el sobreseimiento, señalando el ordinal 3º, que el sobreseimiento procede cuando: “3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada”.

Además, el artículo 313 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que finalizada la audiencia el Juez de Control resolverá en presencia de las partes, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

De igual modo, el artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal indica cuáles son las causas de extinción de la acción penal, señalando el ordinal 8º: “La prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella, o se encuentre evadido o prófugo de la justicia por alguno de los delitos señalados en el último aparte del artículo 43 de este Código”.

Con base en lo anterior, se aprecia, que igualmente en el acta de audiencia se indicó de manera errada el ordinal 7 del artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando lo correcto era el ordinal 8 de la referida norma.

En razón de ello, resulta igualmente subsanable dicho error de transcripción, cuando se verifica en el texto del fallo impugnado que el Juez de Control basó su pronunciamiento en la prescripción de la acción penal, por lo que no le asiste la razón a la recurrente, al no causar dichos errores un gravamen irreparable, ya que el recurso de apelación fue ejercido conforme a los términos contenidos en la decisión. Además no se le impidió al Ministerio Público el ejercicio adecuado de las acciones y defensas de fondo tal y como lo alega, por cuanto ejerció efectivamente su derecho de recurrir al fallo.

Aclarado lo anterior, se procederá al análisis de la figura de la prescripción de la acción penal, indicándose que dicha figura jurídica está sustentada en la garantía que debe otorgar todo Estado a sus conciudadanos, de que la persecución de los delitos, facultad fundamentada en el derecho punitivo del Estado “ius puniendi”, deberá ser ejercida dentro de los lapsos determinados por la ley, y a su vez se sustenta en la garantía de que dicha persecución debe extinguirse por el transcurso del tiempo, por causas imputables al Estado, y sin culpa del procesado.

La prescripción lato sensu, es una institución jurídica que tiene como finalidad la adquisición o extinción de derechos por el solo hecho del transcurso del tiempo, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones.

Así mismo, se ha dicho que la prescripción no es más que el reconocimiento del hecho natural como es el transcurrir del tiempo, que trae consigo el debilitamiento y el olvido, que altera las condiciones en que normalmente es ejecutado el poder punitivo público, tal fenómeno evidente en el campo de la vida individual y social, no podía dejar de imponerse también en el ordenamiento jurídico.

Esta institución de cesación de la potestad soberana de accionar contra los posibles perpetradores de una acción típica, antijurídica y culpable, no es favorecedora del imputado, sino en el interés social, obrando de pleno derecho, debiéndose declarar la misma, haya sido o no alegada, sea pretendida o no, ya que no ha sido instituida a favor del interés del imputado, sino por consideraciones de orden público, siendo por tanto la misma irrenunciable, contraviniendo el orden público cuando se establece que la misma es renunciable, aduciéndose para ello que es necesario que se debata la responsabilidad del indiciado a los fines de que la persecución termine no por abandono, sino descartando por completo las bases mismas de la imputación antijurídica.

En sustento de lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 042 de fecha 06 de marzo de 2012, señaló lo siguiente:

La figura de la prescripción constituye una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido de que la misma comporta una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno al poder punitivo del Estado, para la persecución penal del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y sancionar a los reos de delitos en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes.

En este orden de ideas, consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y Justicia que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse, que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación o sometido a un proceso, que le genere una situación de incertidumbre, ante la inacción de la persecución penal y la no imposición del castigo o absolución correspondiente, en los términos que pauta la ley.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha sostenido que la prescripción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estadal de imponer una pena a la persona acusada

.

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 251 de fecha 06 de junio de 2006, sostuvo que: “La doctrina penal especializada, ha precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial)”.

En cuanto a la prescripción ordinaria, llamada así porque en el transcurso de un tiempo determinado el Estado (Ministerio Público) no ha ejercido la acción punitiva y la acción ha perdido su carácter como tal, por lo tanto se ha perdido el interés estatal en la respuesta punitiva. En este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1454 de fecha 03 de agosto de 2004, señaló: “…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”.

Por su parte, la prescripción extraordinaria o judicial ocurre durante el proceso por causa de falta de impulso o actuación judicial del órgano jurisdiccional, tendiendo a proteger al procesado de un juicio interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.118 de fecha 25 de junio de 2001, estableció la conceptualización de la prescripción judicial o procesal como un término de caducidad y no de prescripción propiamente “por ser ininterrumpible por actos procesales”.

Ahora bien, visto el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la prescripción de la acción penal; resulta necesario realizar el cálculo del tiempo transcurrido en el presente caso, a los fines de verificar si efectivamente ha operado la prescripción ordinaria o extraordinaria de la acción penal, y si respecto de la primera se ha verificado o no la existencia de actos interruptivos en la misma; para lo cual es necesario hacer un recorrido sobre las principales actuaciones en la presente causa, ello de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual la motivación de las sentencias es una cuestión de orden público y de obligatorio cumplimiento por parte de los juzgadores (vid. Sentencia 3244 del 12 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H.), por lo que se procederá a examinar las actuaciones cursantes en el expediente, y al efecto, se observa:

1. -) En fecha 25 de octubre de 2005 fue registrado el arrollamiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), en la Avenida Principal de la Urbanización Colinas de Araure, Estado Portuguesa, por un vehículo automotor Marca Ford, Modelo Explorer, Clase Camioneta, Placas DBK-21E, manejado por el ciudadano J.A.F.D.O. (fecha en que ocurrió el hecho).

2. -) En fecha 23 de noviembre de 2005, compareció ante la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público el ciudadano J.A.F.D.O., acompañado de la Abogada M.M. AGÜERO (quien no se encontraba debidamente juramentada por el Tribunal de Control), imponiéndosele del hecho que se le investigaba, y de los derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (folio 50 de la Pieza Nº 01).

3. -) En fecha 10 de julio de 2006, aceptaron la defensa del ciudadano J.A.F.D.O., los Abogados M.M. AGÜERO y J.E.F., siendo debidamente juramentados ante el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua (folio 55 de la Pieza Nº 01).

4. -) En fecha 19 de julio de 2006, compareció ante la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público el ciudadano J.A.F.D.O., acompañado de sus Defensores Privados, Abogados M.M. AGÜERO y J.E.F., quien impuesto del precepto constitucional, procedió a rendir declaración (folios 83 y 84 de la Pieza Nº 01).

5. -) En fecha 11 de agosto de 2006, fue remitida del Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, escrito de querella interpuesta en fecha 26 de julio de 2006 por el ciudadano E.F.C.R., en su condición de padre del niño víctima, debidamente admitida y sustanciada por el referido Tribunal (folios 100 al 103 de la Pieza Nº 01).

6. -) En fecha 29 de octubre de 2007, fue presentado escrito de acusación fiscal, en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal concatenado con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del niño víctima (folios 227 al 237 de la Pieza Nº 01).

7. -) En fecha 10 de diciembre de 2007, fue diferida la audiencia preliminar a solicitud de la defensora privada del ciudadano J.A.F.D.O. (folio 17 de la Pieza Nº 02).

8. -) En fecha 22 de enero de 2008, fue diferida la audiencia preliminar en razón de encontrarse la representación fiscal en la celebración de un juicio oral y público (folios 42 y 43 de la Pieza Nº 02).

9. -) En fecha 07 de marzo de 2008, fue diferida la audiencia preliminar a solicitud de la defensora privada del ciudadano J.A.F.D.O. (folio 78 de la Pieza Nº 02).

10. -) En fecha 09 de abril de 2008, fue diferida la audiencia preliminar en razón de encontrarse la representación fiscal en la celebración de un juicio oral y público, así mismo por incomparecencia de la víctima (folios 85 y 86 de la Pieza Nº 02).

11. -) En fecha 14 de mayo de 2008, fue diferida la audiencia preliminar a solicitud de la defensora privada del ciudadano J.A.F.D.O. (folio 98 de la Pieza Nº 02).

12. -) En fecha 17 de junio de 2008, fue diferida la audiencia preliminar a solicitud de la defensora privada del ciudadano J.A.F.D.O. (folio 124 de la Pieza Nº 02).

13. -) En fecha 14 de julio de 2008, fue diferida la audiencia preliminar a solicitud del defensor privado del ciudadano J.A.F.D.O. (folio 146 de la Pieza Nº 02).

14. -) En fecha 14 de agosto de 2008, fue diferida la audiencia preliminar, por incomparecencia de la defensa técnica del imputado, así como de las víctimas (folio 163 de la Pieza Nº 02).

15. -) En fecha 17 de septiembre de 2008, fue diferida la audiencia preliminar por haber dado despacho el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua (folio 175 de la Pieza Nº 02).

16. -) En fecha 01 de octubre de 2008, fue celebrada audiencia preliminar, acordando el Juez de Control Nº 04, Extensión Acarigua, declarar la nulidad de la acusación, en razón de haberse omitido la imputación formal del ciudadano J.A.F.D.O., reponiendo la causa al estado de la imposición de los hechos (folios 185 y 187 de la Pieza Nº 02).

17. -) En fecha 17 de octubre de 2008, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público imputó formalmente al ciudadano J.A.F.D.O., debidamente asistido de su defensor privado (folio 02 de la Pieza Nº 03).

18. -) En fecha 07 de abril de 2009, fue presentado escrito de acusación fiscal, en contra del ciudadano J.A.F.D.O., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal concatenado con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del niño víctima (folios 61 al 77 de la Pieza Nº 03).

19. -) En fecha 17 de agosto de 2009, fue diferida la audiencia preliminar en razón de la Resolución Nº 2009-000023 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, donde se decretó el receso judicial fijándose nueva fecha para el 06 de octubre de 2009 (folio 100 de la Pieza Nº 03).

20. -) En fecha 05 de octubre de 2009, la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante auto acordó la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público se pronuncie sobre los actos de investigación solicitados por la defensa técnica del imputado (folios 120 al 125 de la Pieza Nº 03).

21. -) En fecha 18 de noviembre de 2009, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público consignó escrito mediante el cual indicó que ya fueron practicados todos los actos de investigación solicitados en su oportunidad por la defensa técnica del imputado, solicitando se fije la audiencia preliminar (folios 150y 151 de la Pieza Nº 03).

22. -) En fecha 22 de abril de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, dictó auto acordando fijar audiencia preliminar para el día 27 de abril de 2010 (folio 153 de la Pieza Nº 03).

23. -) En fecha 28 de abril de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante auto acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el 27 de abril de 2010, en razón de la inasistencia del imputado y de la víctima (folio 167 de la Pieza Nº 03).

24. -) En fecha 20 de mayo de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante auto acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el 11 de mayo de 2010, en razón de encontrarse la representación fiscal en la celebración de un juicio oral y público (folio 03 de la Pieza Nº 04).

25. -) En fecha 09 de junio de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante auto acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el 08 de junio de 2010, a solicitud del defensor privado del ciudadano J.A.F.D.O. (folio 12 de la Pieza Nº 04).

26. -) En fecha 21 de junio de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante auto acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el 18 de junio de 2010, en razón de no haber dado despacho el referido Tribunal (folio 19 de la Pieza Nº 04).

27. -) En fecha 19 de julio de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante auto acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el 08 de julio de 2010, en razón de no haber dado despacho el referido Tribunal (folio 31 de la Pieza Nº 04).

28. -) En fecha 26 de julio de 2010, se difirió la audiencia preliminar por incomparecencia del imputado, sus defensores privados y de la representación fiscal, librando el Tribunal orden de aprehensión en contra del imputado, en razón de las reiteradas inasistencias de éste (folios 46 y 47 de la Pieza Nº 04).

29. -) En fecha 03 de agosto de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la orden de aprehensión acordada (folios 55 al 62 de la Pieza Nº 04).

30. -) En fecha 06 de agosto de 2010, mediante auto se acordó fijar audiencia oral especial, en razón de la disponibilidad del imputado J.A.F.D.O. de comparecer al acto (folio 71 de la Pieza Nº 04).

31. -) En fecha 10 de agosto de 2010, se llevó a cabo la audiencia oral especial, en la que se le decretó al imputado J.A.F.D.O., la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en su presentación periódica cada ocho (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo, fijándose la audiencia preliminar para el día 27 de agosto de 2010. Se acordó dejar sin efecto la orden de aprehensión (folios 81 al 83 de la Pieza Nº 04).

32. -) En fecha 30 de agosto de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante auto acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el 27 de agosto de 2010, en razón de encontrarse el Tribunal realizando audiencias de detenidos en diversas causas (folio 97 de la Pieza Nº 04).

33. -) En fecha 10 de septiembre de 2010, se difirió la audiencia preliminar por incomparecencia de las partes, verificándose que el Tribunal no libró las respectivas boletas de notificación a las partes (folios 99 y 100 de la Pieza Nº 04).

34. -) En fecha 21 de septiembre de 2010, mediante auto se acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el día 17 de septiembre de 2010, por causa imputable al Tribunal (folio 123 de la Pieza Nº 04), observándose que las boletas de notificación libradas a las partes fueron realizadas en fecha 16 de septiembre de 2010.

35. -) En fecha 25 de octubre de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante auto acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el 01 de octubre de 2010, en razón de quebrantos de salud de la Jueza del Tribunal (folio 138 de la Pieza Nº 04).

36. -) En fecha 02 de noviembre de 2010, se difirió la audiencia preliminar en razón de la incomparecencia de la defensa técnica del imputado, así como de la víctima y su representante legal (folios 152 y 153 de la Pieza Nº 04).

37. -) En fecha 25 de noviembre de 2010, mediante auto se acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el día 19 de noviembre de 2010, en razón de encontrarse el Tribunal realizando audiencias de detenidos en diversas causas (folio 164 de la Pieza Nº 04), observándose que las boletas de notificación libradas a las partes fueron realizadas en fecha 17 de noviembre de 2010.

38. -) En fecha 03 de diciembre de 2010, se celebró la audiencia preliminar, acordando decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento [ahora artículo 300] (folios 173 al 177 de la Pieza Nº 04).

39. -) En fecha 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la decisión dictada (folios 178 al 184 de la Pieza Nº 04).

40. -) En fecha 08 de febrero de 2011, la representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2010 y publicada en fecha 23 de diciembre de 2010 (folios 07 al 11 de la Pieza Nº 05).

41. -) En fecha 17 de julio de 2012, esta Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto, anulándose la decisión impugnada, ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar (folios 126 al 154 de la Pieza Nº 05).

42. -) En fecha 23 de julio de 2012 el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, remitió la causa a la Oficina de Alguacilazgo para su respectiva redistribución (folio 160 de la Pieza Nº 05).

43. -) En fecha 14 de septiembre de 2012, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, le dio entrada a la causa y el curso de ley (folio 164 de la Pieza Nº 05).

44. -) En fecha 11 de octubre de 2012, se difirió la audiencia preliminar por inasistencia de la víctima y de la defensa técnica del imputado (folios 172 y 173 de la Pieza Nº 05).

45. -) En fecha 29 de noviembre de 2012, mediante auto se acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el día 28 de noviembre de 2012, en razón de encontrarse el Juez disfrutando de tres (03) días de vacaciones autorizados, fijándola nuevamente para el 10 de enero de 2013 (folio 180 de la Pieza Nº 05).

46. -) En fecha 10 de enero de 2013, se difirió la audiencia preliminar en razón de la incomparecencia de la Fiscal Sexta del Ministerio Público (folio 16 y 17 de la Pieza Nº 06).

47. -) En fecha 01 de abril de 2013 se difirió la celebración de la audiencia preliminar en razón de la incomparecencia de la Fiscal Sexta del Ministerio Público y de la defensa técnica del imputado (folios 27 y 28 de la Pieza Nº 06).

48. -) En fecha 02 de mayo de 2013, mediante auto se acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el día 30 de abril de 2013, en razón de la incomparecencia del imputado, de la defensa técnica y de la víctima (folio 39 de la Pieza Nº 06).

49. -) En fecha 21 de mayo de 2013, mediante auto se acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el día 20 de mayo de 2013, en razón de la incomparecencia del imputado, de la defensa técnica y de la víctima (folio 48 de la Pieza Nº 06).

50. -) En fecha 19 de junio de 2013, se difirió la audiencia preliminar por inasistencia de la Fiscal Sexta del Ministerio Público, fijándose para el 08 de julio de 2013 (folios 78 y 79 de la Pieza Nº 06).

51. -) En fecha 05 de agosto de 2013, se difirió la audiencia preliminar por inasistencia del imputado, de la defensa técnica y de la víctima (folios 88 y 89 de la Pieza Nº 06). Observa esta Corte, que no consta en autos el acta de audiencia preliminar correspondiente al día 08 de julio de 2013, ni consta que se hayan librados boletas de notificación a las partes para la audiencia preliminar fijada para el 05 de agosto de 2013.

52. -) En fecha 02 de septiembre de 2013, mediante auto se acordó diferir la audiencia preliminar fijada para el día 26 de agosto de 2013, en razón de causas imputables al Tribunal (folio 98 de la Pieza Nº 06).

53. -) En fecha 20 de septiembre de 2013, se celebró la audiencia preliminar, acordando el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, decretar el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano J.A.F.D.O., por prescripción de la acción penal, conforme al artículo 313 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal (folios 106 al 109 de la Pieza Nº 06).

54. -) En fecha 23 de septiembre de 2013, se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 110 al 116 de la Pieza Nº 06).

    Ahora bien, hecho el recorrido del iter procesal en la presente causa; resulta oportuno a los efectos de thema decidendum, precisar que respecto a la figura de la prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal ha señalado:

    …La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…

    . (Vid. sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000).

    En efecto, el Código Penal en su artículo 108, establece los lapsos de prescripción de la acción penal y los mismos son del tenor siguiente:

    Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

    1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años.

    2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez.

    3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.

    4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.

    5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.

    6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.

    7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes

    .

    Luego, tomando en consideración el delito de HOMICIDIO CULPOSO, objeto de la acusación en el presente caso, que tiene asignada una pena de SEIS (6) MESES A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, de acuerdo con lo establecido en el artículo 409 del Código Penal, procederá esta Corte a determinar la pena a aplicar en el presente caso.

    Para determinar la pena a considerar a los fines de aplicar el lapso de prescripción de la acción penal, ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que debe tomarse el término medio de la pena. Así, en sentencia Nº 396, del 31 de marzo de 2000 (Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lozada y otros) la referida Sala dejó establecido que: “(…) La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito, sin tomar en cuenta circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes(…)” (Resaltado de esta Corte).

    De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1089, de fecha 19 de mayo de 2006, señaló: “(…) Dicho lo anterior, y en cuanto a las dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes(…)” (Resaltado de la Corte).

    Si bien el artículo 409 del Código Penal, dispone que en la pena a aplicar los tribunales apreciarán el grado de culpabilidad del agente, esa graduación de pena está basada precisamente en circunstancias modificativas de la misma, pues el juzgador deberá apreciar las circunstancias que atenúan o agravan el grado de culpabilidad del sujeto activo del delito, que no implica necesariamente que esas circunstancias modificativas estén expresamente establecidas en la ley, lo cual, además, no escapa a la regulación establecida para el resto de las figuras delictuales. De allí que el juzgador, a los fines de la prescripción de la acción penal, deba considerar el término medio de la pena a imponer, incluso en los casos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, pues tal como se determinó supra, dicho lapso debe estar determinado sin tomar en cuenta ninguna circunstancia que modifique la pena, siendo una de ellas, la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a que la víctima era un niño.

    Ahora bien, el término medio de la pena asignada al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, nace de los extremos del referido tipo penal, ya que la pena por el delito imputado va de SEIS (6) MESES a CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 eiusdem, igual a DOS (02) AÑOS Y NUEVE (09) MESES.

    Considerado el término medio de la pena a imponer por el delito de HOMICIDIO CULPOSO; es oportuno indicar, que el numeral 5 del trascrito artículo 108 del Código Penal prevé un lapso de prescripción ordinaria igual a TRES (03) AÑOS, cuando dispone:

    Artículo 108: Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

    …omissis…

    5- Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos…

    .

    De modo pues, que TRES (03) AÑOS es el lapso aplicable al presente caso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal.

    Así mismo, es de precisar, que en el caso bajo análisis, la fecha exacta de ejecución del hecho fue el día 25 DE OCTUBRE DE 2005, cuando falleció el niño víctima con ocasión al arrollamiento, siendo ese el momento a partir del cual, debe darse inicio al cómputo de los TRES (03) AÑOS de prescripción ordinaria aplicable al presente delito.

    Al respecto, el artículo 109 del Código Penal, establece lo siguiente:

    Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho

    .

    En este sentido, comenzará a computarse la prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, para los hechos punibles consumados (como en el presente caso), desde el día de la perpetración del hecho, el cual en este caso es como se indicó ut supra, a partir del día 25 de octubre de 2005; sin embargo debe destacarse que la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeta a algunas actuaciones procesales que producen la interrupción, del tiempo transcurrido haciendo que el mismo vuelva a iniciarse luego de cada acto interruptivo.

    Acorde con lo anterior, el artículo 110 del Código Penal dispone lo siguiente:

    …Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…

    .

    Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1089 de fecha 19 de mayo de 2006, indicó:

    …Sobre el análisis de tales actos, la sentencia antes citada, con base en la normativa del Código Penal para entonces vigente, estableció en esa oportunidad que:

    ‘… el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal.

    Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

    El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

    1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.

    2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

    3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

    Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.

    4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

    Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos’.

    Ahora bien, luego de la última reforma efectuada a dicha ley sustantiva penal, (vid. Gaceta Oficial n° 5.768 “extraordinario”, del 13 de abril de 2005), la redacción de dicha norma quedó así:

    ‘Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

    Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

    Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

    La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la prescripción.

    La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno’.

    De una correcta lectura e interpretación de esta nueva norma, el listado de los actos que interrumpen de la prescripción puede ser estructurado en el siguiente orden:

    1.- La sentencia condenatoria;

    2.- La requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare;

    3.- La citación que como imputado practique el Ministerio Público, y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes;

    4.- La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter…

    .

    De conformidad con lo anterior y tomando en consideración que la fecha de la comisión del hecho punible fue el día 25 de octubre de 2005, será a partir de ese momento que deberá contarse el lapso de tres (03) años, exigido en el numeral 5 del artículo 108 del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal. Más sin embargo, observa esta Alzada que durante el curso de este período, ocurrieron actos que la ley determina como interruptivos de la prescripción.

    Así, el primer acto interruptivo ocurrió el día 23 de noviembre de 2005, fecha en la cual el Fiscal Tercero del Ministerio Público citó al ciudadano J.A.F.D.O. y lo impuso de los hechos investigados. Igualmente, en fecha 19 de julio de 2006 el ciudadano J.A.F.D.O. compareció ante la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, acompañado de sus Defensores Privados, quien impuesto del precepto constitucional, procedió a rendir declaración.

    De igual manera, es en fecha 26 de julio de 2006, cuando es presentado escrito de querella por parte del representante legal de la víctima y es en fecha 29 de octubre de 2007 cuando el Ministerio Público acusó formalmente al imputado, lo cual constituye otro acto que interrumpe la prescripción de la acción penal.

    El 10 de diciembre de 2007 es cuando se fija por primera vez la audiencia preliminar, la cual fue diferida en múltiples oportunidades (22/01/2008, 07/03/2008, 09/04/2008, 14/05/2008, 17/06/2008, 14/07/2008, 14/08/2008, 17/09/2008). En fecha 01 de octubre de 2008 es celebrada la audiencia preliminar acordándose la nulidad de la acusación por omisión de imputación formal, quedando el ciudadano J.A.F.D.O. formalmente imputado en fecha 17 de octubre de 2008.

    Luego en fecha 07 de abril de 2009, fue presentado nuevamente escrito de acusación fiscal, fijándose la audiencia preliminar para el día 17 de agosto de 2009, la cual fue diferida para el día 06 de octubre de 2009. En fecha 05 de octubre de 2009 el juzgado acuerda la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público se pronuncie sobre los actos de investigación solicitados por la defensa técnica del imputado, dando el Ministerio Público la respectiva respuesta en fecha 18 de noviembre de 2009, solicitando se fijara la audiencia preliminar.

    En fecha 22 de abril de 2010 se fijó la audiencia preliminar para el día 27 de abril de 2010, la cual fue diferida en múltiples oportunidades (11/05/2010, 08/06/2010, 18/06/2010, 08/07/2010, 26/07/2010, 27/08/2010, 10/09/2010, 17/09/2010, 01/10/2010, 02/11/2010, 19/11/2010). En fecha 03 de diciembre de 2010 es celebrada la audiencia preliminar acordándose el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento.

    Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2012, esta Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto, anulando la decisión impugnada, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar, la cual fue diferida en múltiples oportunidades (11/10/2012, 28/11/2012, 10/01/2013, 01/04/2013, 30/04/2013, 20/05/2013, 19/06/2013, 08/07/2013, 05/08/2013, 26/08/2013). Es en fecha 20 de septiembre de 2013 cuando se celebra la audiencia preliminar, y se acuerda el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano J.A.F.D.O., por prescripción de la acción penal, conforme al artículo 313 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

    De los actos procesales anteriormente citados, se evidencia que la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa, ha sido interrumpida de forma sucesiva, lo que demuestra que el proceso siempre ha estado en curso (vivo), siendo el lapso más largo entre uno y otro acto interruptivo, el que existió entre la querella presentada por el representante legal de la víctima en fecha 26 de julio de 2006 y la presentación del escrito acusatorio fiscal en fecha 29 de octubre de 2007, no siendo éste superior a los tres (03) años que prevé la ley para la prescripción ordinaria en la presente causa. Situación que acorde con lo anterior ha dado lugar a que en el caso bajo examen, el proceso seguido al ciudadano J.A.F.D.O., no haya operado la prescripción ordinaria.

    Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se refleja en decisión Nº 251 de fecha 6 de junio de 2006, precisó:

    ...En este orden de ideas, la reciente reforma del Código Penal, establece en definitiva que la prescripción ordinaria puede ser interrumpida a través de actos procesales delimitados en el artículo 110, quedando de la manera siguiente (…) Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare (…) Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter; y las diligencias procesales y actuaciones procesales que le sigan… En consecuencia, cualquier acto procesal, como los establecidos en el artículo anteriormente trascrito, interrumpe la prescripción, por lo que comenzará a contarse el lapso de la prescripción a partir de la fecha del último acto procesal que motivó la interrupción…

    (subrayado de la Corte).

    Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en sentencia Nº 1118 de fecha 25 de junio de 2001, lo siguiente:

    ...Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...

    .

    En efecto, durante la presente causa se han verificado diligencias propias del proceso que ineludiblemente han interrumpido el curso de la prescripción ordinaria de la acción penal y los espacios de tiempo transcurridos entre unas y otras actuaciones, no llegaron a tener una duración superior a los tres (3) años que hicieran susceptible la declaratoria de la prescripción ordinaria.

    De modo, que contrario a lo señalado por el Juez de Control en su decisión, en el presente caso, no procede la prescripción ordinaria de acción penal, ya que desde la fecha en que ocurrieron los hechos (25/10/2005), se han suscitado diversos actos que han interrumpido de forma sucesiva dicha prescripción.

    Ahora bien, con relación a la prescripción extraordinaria o judicial, el artículo 110 del Código Penal, establece la denominada prescripción judicial o extraordinaria, la cual se calcula sin tomar en cuenta los actos interruptivos y corresponderá a un lapso igual al de la prescripción ordinaria contemplada en el artículo 108 eiusdem, más la mitad del mismo.

    Sobre este punto, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 569 de fecha 28 de septiembre de 2005, ha señalado lo siguiente:

    “… Los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal…”.

    Por su parte, en cuanto al momento a partir del cual debe computarse el inicio de la prescripción judicial o extraordinaria la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1177 de fecha 23 de noviembre de 2010, precisó lo siguiente:

    “…En el caso sub lite, la parte accionante adujo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, al resolver la apelación interpuesta omitió pronunciarse sobre la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal en beneficio de la ciudadana

    (...)

    Ahora bien y por cuanto la injuria constitucional alegada tiene su fundamento en la falta de pronunciamiento respecto a la extinción de la acción penal, también denominada “prescripción judicial o extraordinaria”, esta Sala Constitucional estima necesario, a fin de determinar la relevancia constitucional de la omisión alegada, constatar si efectivamente transcurrió a favor de la ciudadana Maluibe B.M.P. el término para la extinción de la acción penal –también denominada prescripción “extraordinaria” o “judicial”, en el proceso penal que se le siguió por la comisión del delito de lesiones personales culposas gravísimas; figura procesal que se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción.

    (...)

    Siendo así, se evidencia que esta modalidad de prescripción de la acción penal tiende a proteger al procesado de un juicio interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción.

    Precisado lo anterior, y a fin de determinar en el proceso penal actual desde cuando comienza el lapso para la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala estima que deben analizarse los actos que ocasionan la interrupción de la prescripción ordinaria, que es la única susceptible de ser interrumpida.

    En tal sentido, el catálogo contentivo de dichos actos, según el artículo 110 del Código Penal vigente está conformado de la siguiente manera:

    Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

    Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

    Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

    La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la prescripción.

    La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno

    (Subrayado del presente fallo).

    De una correcta lectura e interpretación de esta nueva disposición, el listado de los actos que interrumpen de la prescripción ordinaria puede ser estructurado en el siguiente orden:

1. - La sentencia condenatoria.

2. - La requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

3. - La citación que como imputado practique el Ministerio Público.

4. - La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter.

5. - Y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes.

   En tal sentido, con base en el minucioso análisis de las actas que conforman el presente expediente, estima esta Sala que el hecho punible objeto del proceso penal que originó la interposición de la presente acción de amparo, se encuentra configurado presuntamente por el delito de (...) en razón de lo cual y respecto a la prescripción judicial o extinción de la acción penal, la Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

   En el proceso penal que dio lugar al amparo, la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial dictó orden de inicio de la investigación el 30 de noviembre de 2004, en virtud de la denuncia escrita formulada por la ciudadana (...) ante la Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y recibida por la el 15 de noviembre de 2004 por la señalada Fiscalía Primera; sin embargo, no fue sino hasta el 2 de febrero de 2006, que el Ministerio Público, verificó la citación en calidad de imputada de la ciudadana (...) tal como consta a los folios 16 al 26 del Anexo 1 del expediente, acto en el que estuvo asistida por la abogada E.L.F., Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y le fue impuesto el precepto constitucional previsto en el cardinal 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De tal modo que en el proceso penal que dio lugar al amparo de autos –seguido bajo las reglas del procedimiento ordinario-, la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada “prescripción judicial o extraordinaria” es desde 2 de febrero de 2006, pues desde esa fecha se verificó la imputación de la prenombrada ciudadana al ser entrevistada en la sede del Ministerio Público en calidad de imputada y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legítimo derecho a la defensa, considerando que es desde la imputación en el procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia, cuando un ciudadano o ciudadana se inserta como sub iudice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa.

   (...)

   En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado (Vid sentencia N° 1089/2006 del 19 de mayo, recaída en el caso: A.R.R.)…”. (Negritas y subrayado de la Corte).

   De lo anterior, se colige que el cómputo de la prescripción judicial o extraordinaria, debe comenzar a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal, durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 236 eiusdem, una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 276 del 20 de marzo de 2009 y N° 1381 del 30 de octubre de 2009); pues sólo será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho pudiendo cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese el momento donde eventualmente podrá examinarse si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal, y si el juicio se ha prolongado por causas imputables o no a dicho encausado.

   Ahora bien, el tiempo de prescripción judicial aplicable a la presente causa, se obtiene conforme lo dispone el artículo 110 del Código Penal, de la suma del tiempo de prescripción ordinaria más la mitad del mismo. En la presente causa el tiempo de prescripción ordinaria para el delito de HOMICIDIO CULPOSO es de TRES (03) AÑOS, de acuerdo a lo previsto en el artículo 108 numeral 5 del Código Penal, tal como se explicó ut supra; espacio de tiempo éste que al sumársele la mitad del mismo, daría para el presente caso un tiempo de prescripción judicial igual a CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES, siempre que el juicio no se hubiese prolongado por culpa del reo.

   Con respecto al cómputo del lapso para la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 385, de fecha 21 de junio de 2005, señaló:

   “Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”.

   Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones pasa a verificar, si en el presente asunto penal, ha transcurrido o no el tiempo de prescripción judicial aplicable; y en este sentido se observa lo siguiente:

   Si bien en fecha 23 de noviembre de 2005, el Fiscal Tercero del Ministerio Público citó al ciudadano J.A.F.D.O. y lo impuso de los hechos investigados, es en dicho acto cuando solicita la designación de sus defensores de confianza. Así mismo, cuando en fecha 19 de julio de 2006 el ciudadano J.A.F.D.O. compareció ante la sede de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público acompañado de sus Defensores Privados, fue para rendir declaración, no considerándose dichos actos como una imputación formal, ya que expresamente en fecha 01 de octubre de 2008, cuando fue celebrada la audiencia preliminar, el Juez de Control acordó la nulidad de la acusación por omisión de la imputación formal.

   Por lo que en estricto cumplimiento a la sentencia Nº 1177 de fecha 23 de noviembre de 2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia up supra mencionada, que refiere que el momento a partir del cual debe computarse el inicio de la prescripción judicial o extraordinaria es desde la imputación en el procedimiento ordinario, momento cuando el ciudadano se inserta como sub iudice en el proceso penal y puede ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa, esta Corte precisa, que el momento en que el ciudadano J.A.F.D.O. quedó formalmente imputado en sede fiscal, fue el día 17 DE OCTUBRE DE 2008, tal y como consta del Acta de Imputación Fiscal cursante al folio 02 de la Pieza Nº 03.

   De lo narrado anteriormente, se desprende que entre el acto de imputación (17/10/2008) y el fallo dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua (20/09/2013), en el que decreta el sobreseimiento de la causa por prescripción judicial de la acción penal, transcurrieron CUATRO (04) AÑOS, ONCE (11) MESES Y TRES (03) DÍAS.

   Por lo que para el cálculo de la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, debe computarse el lapso transcurrido desde el momento en que quedó el ciudadano J.A.F.D.O. formalmente imputado de los hechos investigados, hasta el último acto celebrado por el Tribunal, que en este caso lo constituye la decisión mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa, y la cual es objeto de la presente revisión; contrario a lo señalado por el Juez de Control en su motivación, quien para el cálculo de la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, computó desde la fecha de la comisión del hecho (25/10/2005), incumpliendo con ello el contenido de la sentencia Nº 1177 de fecha 23 de noviembre de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, up supra referida.

   Asimismo es de observar, que los Tribunales de Control que conocieron de la presente causa, igualmente contribuyeron en la dilación del presente proceso, cuando luego de verificar un diferimiento reprogramaban la celebración de la nueva audiencia, en plazos de tiempo que resultaron excesivos, e inclusive en algunas oportunidades libraban las boletas de notificación a las partes a pocos días de celebrarse el acto, lo que contribuyó aún más en el retardo injustificado de la presente causa.

   Lo anterior se evidencia, cuando en fecha 20/05/2010 el Tribunal de Control difirió la audiencia preliminar que se encontraba fijada para el 11/05/2010, es decir, tardó nueve (09) días para diferir el acto. Así mismo, en fecha 19/07/2010, difirió la audiencia preliminar fijada para el 08/07/2010. Y en fecha 25/10/2010 difirió la audiencia preliminar fijada para el día 01/10/2010, es decir, luego de veinticuatro (24) días.

   No obstante a ello, igualmente se aprecia de autos, que las boletas de citación a las partes para la celebración de la audiencia preliminar fijada para el 17/09/2010, fueron libradas el día 16/09/2010, es decir con un (01) día de antelación. Lo mismo ocurrió en la audiencia preliminar fijada para el día 19/11/2010 cuyas boletas de citación fueron libradas el día 17/11/2010. Por lo que el retardo incurrido por el Tribunal de Control contribuyó a la inasistencia de las partes a dichos actos.

   Así mismo, observa esta Alzada, que el acta de audiencia preliminar fijada para el 08/07/2013 no aparece inserta al expediente. Y no consta tampoco las boletas de citación libradas a las partes para la audiencia preliminar fijada para el 05/08/2013.

   Igualmente se aprecia, que entre los actos procesales pautados para la continuidad del proceso, ocurridos entre el acto de imputación formal de fecha 17 de octubre de 2008 y la sentencia recurrida dictada en fecha 20 de septiembre de 2013, por el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, se sucedieron VEINTIDÓS (22) DIFERIMIENTOS, por los siguientes motivos:

   - Siete (07) diferimientos de la audiencia preliminar atribuibles al imputado y a su Defensa Técnica, correspondientes a los días: 27/04/2010, 08/06/2010, 26/07/2010, 02/11/2010, 11/10/2012, 30/04/2013 y 20/05/2013.

   - Cuatro (04) diferimientos de la audiencia preliminar atribuibles a la representación del Ministerio Público y a la víctima, fijadas en fechas: 11/05/2010, 10/01/2013, 01/04/2013 y 19/06/2013.

   - Once (11) diferimientos de la audiencia preliminar imputables al Tribunal de Control, fijadas en fechas: 17/08/2009, 05/10/2009 (retrotrajo la causa al estado en que el Ministerio Público se pronunciara sobre los actos de investigación solicitados por la defensa técnica del imputado), 18/06/2010, 08/07/2010, 27/08/2010, 10/09/2010 (al no haber librado el Tribunal las respectivas boletas de notificación a las partes), 17/09/2010, 01/10/2010, 19/11/2010, 28/11/2012 y 26/08/2013.

   De lo anterior se estima, que durante el curso del proceso, si bien es cierto que el procesado J.A.F.D.O. no asistió a algunos de los actos procesales fijados por los tribunales (varios justificados), no menos cierto es que la mayoría de los diferimientos son atribuibles al Tribunal.

   Por lo que resulta evidente que las dilaciones que se han verificado en la presente causa, no han sido atribuibles al imputado, por cuanto el proceso se ha prolongado por otros motivos ajenos a la inasistencia de éste o de su defensa técnica, llamando poderosamente la atención de esta Corte, la dilación indebida en la que incurrieron los diversos Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control de la Extensión Acarigua que conocieron de la presente causa, al objeto de celebrar la audiencia preliminar. Dilaciones como éstas atentan contra el buen funcionamiento de la administración de justicia penal, por lo que, se insta a cumplir con los lapsos procesales en los procesos penales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

   De modo pues, esta Corte concluye que en el presente caso, tal como fue señalado ut supra, desde el acto de imputación hasta la sentencia donde se decretó el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, transcurrieron más de los cuatro años y seis meses que se requieren para que proceda la denominada prescripción “judicial” o “extraordinaria”, contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar que en el presente caso ha operado de pleno derecho la extinción de la acción penal. Así se decide.-

   Ahora bien, verificada la procedencia de la prescripción de la acción penal en la presente causa, oportuno es darle respuesta al segundo alegato formulado por la recurrente en su medio de impugnación, respecto a que “la decisión impugnada tampoco resolvió el planteamiento del Ministerio Público expresado en el ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO. En efecto, la acusación interpuesta en su oportunidad califica provisionalmente los hechos como HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal concatenado con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

   Ante tal alegato, es de destacar, que la prescripción de la acción penal es de carácter procesal; es decir, ataca directamente la acción penal por inactividad del Estado sin culpa del imputado, y debe ser declarada con el simple transcurso del tiempo, independientemente de los elementos de convicción señalados en el acto conclusivo, por cuanto el delito de HOMICIDIO CULPOSO atribuido al ciudadano J.A.F.D.O. no es considerado imprescriptible.

   Señala igualmente la representante del Ministerio Público que el Juez de Control “tenía la obligación previa de calcular la pena aplicable de acuerdo al artículo 37 del Código Penal, que establece ‘cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie”, haciendo especial referencia a que el Juez de Control debió haber calculado la prescripción penal sobre la base de la pena en su límite superior, en aplicación a la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el hecho de que la víctima resultó ser un niño.

   Ante tal alegato, reitera esta Alzada el criterio sostenido, tanto por la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 396, de fecha 31 de marzo de 2000, como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1089, de fecha 19 de mayo de 2006, en que expresamente indican que para calcular la prescripción ordinaria de la acción penal que nace de todo delito, debe calcularse en base al término medio de la pena del delito, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican (tales como atenuantes, agravantes o calificantes).

   Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por vía de la revisión de sentencia, bajo la ponencia del Magistrado P.R.R.H., en sentencia Nº 410 de fecha 14 de marzo de 2008, aclaró que:

   “ (…)

2. La regla de proporcionalidad que contenía el referido artículo 37 del Código Penal se estableció para cualquier delito, en el sentido de que el legislador preceptuó para cada delito un término de pena que tiene dos extremos: uno mínimo y uno máximo; y ha sido doctrina pacífica y consistente en la jurisdicción penal venezolana, que la prescripción que disponía el artículo 108 del código adjetivo penal debe ser calculada con base en el término medio de pena, que resulte de conformidad con el 37 eiusdem.

3. En el caso particular del homicidio culposo se observa que el intérprete dispone de todos los elementos que, de conformidad con las disposiciones legales antes transcritas, deben ser ponderados para el cálculo de la prescripción aplicable desde el término medio de la sanción que señala la ley.

   Para la aplicación del criterio que se acaba de referir, no obsta que el legislador haya exigido que, para el cálculo de la pena aplicable en un caso de homicidio culposo, deba apreciarse la culpabilidad del agente; en primer término, porque, aunque no lo diga la ley, es deber del administrador de justicia penal la valoración cualitativa y cuantitativa de la culpabilidad como elemento esencial concurrente a la existencia de cualquier delito; y, en segundo lugar, porque el juez, una vez que aprecie el grado de culpabilidad del agente, no debe hacer otra cosa que la graduación de la pena, a partir del término medio de la misma y hacia el mínimo o hacia el máximo, dependiendo de la valoración de la conducta del sujeto activo, tal y como debe hacerse al momento del cálculo de la sanción de cualquier delito. No puede entenderse, entonces, cómo, en el caso del homicidio culposo, el deber legal de apreciación del grado de culpabilidad es incompatible con la aplicabilidad de las normas penales sustantivas sobre extinción, por prescripción, de la acción penal; errado criterio éste en el cual fundamentó la Sala de Casación Penal el acto jurisdiccional que es objeto de la presente revisión.

4. En cuanto a la declaratoria sin lugar –por parte de la Sala de Casación Penal- de los recursos de casación que interpusieron los defensores de los ciudadanos Víctor Antonio Alezones Rivero, I.I.V.P.C. y R.M.G.G., “por no haber operado ninguna de las formas de prescripción de la acción penal previstas en los artículos 108.4 y 110, ambos del Código Penal”, observa esta Sala Constitucional que no encuentra explicación alguna al diferente tratamiento que dispensó la Sala de Casación Penal, para el cómputo del término de la prescripción de la acción penal en el caso de homicidio culposo, en virtud de que para la situación que se valora, no se aprecia diferencia alguna entre el delito en cuestión y la generalidad del resto de los tipos legales en el ordenamiento jurídico venezolano; de manera que fue manifiestamente errado el criterio que se mantuvo en dicho fallo, en el sentido de la no aplicabilidad de la norma que contiene el artículo 37 del Código Penal, lo que constituye un errado control constitucional, que derivó en lesión a los derechos fundamentales de los solicitantes, tales como la igualdad, la tutela judicial eficaz y el derecho a la defensa. Así se declara. (Subrayado y Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

   Ante el criterio adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte de Apelaciones, en decisión Nº 02 de fecha 18 de febrero de 2013, con ponencia de la Jueza de Apelación MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ, expresamente se señaló lo siguiente:

   Como puede apreciarse del anterior extracto de la decisión emitida por la Sala Constitucional del M.T. de la República, se deduce que el criterio asumido por la referida Sala, contrario al de la Sala Penal, consiste en que no puede existir diferencia alguna entre el delito de Homicidio Culposo y el resto de los tipos penales establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 37 del Código Penal, tildando la Sala Constitucional de errado, el razonamiento asumido en la oportunidad de la sentencia de fecha 12/05/2005 por la Sala de Casación Penal; sentencia ésta, que si bien es cierto, resulta referida a la no aplicación del artículo 37 ejusdem, en la determinación del cómputo del término de la prescripción de la acción penal en el caso de Homicidio Culposo, en virtud a la exigencia del legislador en este tipo de delito de que sea el juez quién aprecie la culpabilidad del agente; a criterio de este Tribunal Colegiado debe aplicarse tal razonamiento de la Sala Constitucional al caso en estudio, cuando señala que el administrador de justicia penal debe siempre valorar la culpabilidad como elemento esencial de cualquier delito, y que una vez realizada la graduación razonada de esas circunstancias de culpabilidad del agente, debe estimar la pena a partir del término medio de la misma, hacia el máximo y el mínimo, dependiendo de la valoración de la conducta del agente activo, como se hace al momento de calcular la pena en cualquier delito, por lo que no puede haber diferencia entre el delito de Homicidio Culposo y los otros tipos de delitos en lo que respecta a la aplicación del referido artículo 37 del Código Penal; criterio este compartido por los integrantes de esta Corte, aún cuando no es de carácter vinculante, lo que conlleva a que esta Instancia Superior se aparte del criterio asumido por éste Tribunal Superior en anteriores decisiones, al considerar que la aplicación de la citada norma legal obedece a la garantía del principio de legalidad y no a la discrecionalidad del Juez. ASÍ SE DECLARA.

   (Subrayado y Negrillas de esta Corte).

   Criterio adoptado por esta Corte de Apelaciones que igualmente había sido acogido por la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 112 de fecha 29 de marzo de 2011 con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, al señalar lo siguiente:

   …omissis…

   Si bien el artículo 411 del Código Penal derogado (hoy artículo 409), dispone que en la pena a aplicar los tribunales apreciarán el grado de culpabilidad del agente, esa graduación de pena está basada precisamente en circunstancias modificativas de la misma, pues el juzgador deberá apreciar las circunstancias que atenúan o agravan el grado de culpabilidad del sujeto activo del delito, que no implica necesariamente que esas circunstancias modificativas estén expresamente establecidas en la ley, lo cual, además, no escapa a la regulación establecida para el resto de las figuras delictuales, pues a título de ejemplo, el artículo 74 ordinal 4º del Código sustantivo penal, autoriza al juez a atenuar la pena por “Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”, con lo cual se evidencia que la graduación de la culpa se basa en la consideración de las circunstancias modificativas de la pena. De allí que el juzgador, a los fines de la prescripción de la acción penal, deba considerar el término medio de la pena a imponer, incluso en los casos del delito de Homicidio Culposo, pues tal como se determinó supra, dicho lapso debe estar determinado sin tomar en cuenta ninguna circunstancia que modifique la pena, siendo una de ellas, la graduación de la culpa.

   No debemos obviar que, a la aplicación del término medio consagrado en el artículo 37 del Código Penal, para fines de la determinación del lapso de prescripción de la acción penal, precedieron otros criterios doctrinarios y jurisprudenciales, de acuerdo a los cuales, el juzgador debía tomar en consideración el término máximo de la pena establecida para el delito enjuiciado. Esa corriente fue abandonada mayoritariamente, por contraponerse a los principios garantistas a favor del reo, consagrados en el texto constitucional, ya que en su aplicación -límite máximo de la pena- se requería adoptar el grado de culpa y responsabilidad máxima del agente. Igual análisis resulta aplicable para el supuesto del delito de Homicidio Culposo, ya que considerar el término máximo de la pena establecida para tal injusto típico, equivale a calificar la conducta de todos los agentes delictuales como culpa máxima. Por ello, la posición más acorde con los principios constitucionales y conforme a una interpretación verdaderamente garantista de los derechos del reo, implica tomar en cuenta el término medio de la pena establecida para el delito, a los fines de la determinación del lapso de prescripción de la acción penal.

   Aunado a ello, la referida disposición legal establece dos límites a la pena, un máximun y un mínimum, que constituyen las fronteras dentro de las cuales podrá moverse el sentenciador, como garantía del principio de legalidad, por lo que tal norma no escapa de la aplicación del artículo 37 del Código Penal, que se encuentra dispuesto, precisamente, para los casos de penas de naturaleza divisible, como el caso que nos ocupa. Lo contrario implicaría darle un tratamiento excepcional a un solo delito, únicamente a los fines de la prescripción de la acción penal, extrayéndolo de la esfera de principios que aplican al resto de las figuras delictuales, además se actuaría en contra de los intereses de los reos al disponerse un límite más extenso para que opere la prescripción. No debemos obviar que la prescripción de la acción penal no sólo es un límite al poder punitivo del Estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados precisamente frente al ius puniendi estatal, de allí que la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.

   En razón de las consideraciones precedentemente expuestas, el artículo 37 del Código Penal, resulta plenamente aplicable a los fines de determinar el lapso para que opere la prescripción de la acción penal en la presente causa, tal como lo ha establecido la Sala en anteriores oportunidades.

   Como corolario de lo anterior, debe establecerse que el término medio de la pena asignada al delito de HOMICIDIO CULPOSO, en su tipo simple, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, es de dos (2) años y nueve (9) meses. De conformidad con el artículo 108, ordinal 5º, del referido texto sustantivo, la acción penal prescribe: “Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos”, que es el lapso aplicable al presente caso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal.

   Por otra parte, respecto al momento a partir del cual debe computarse dicho lapso, el artículo 109 del Código Penal, consagra que la prescripción de la acción penal: “(…) Comenzará (…) para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración(…)”. (Subrayado y Negrillas de esta Corte).

   De modo pues, tal y como lo ha reiterado el m.T. del país, para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal en los casos de delito de HOMICIDIO CULPOSO, debe realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal; es decir, debe tomarse en cuenta el término medio de la pena establecida para dicho delito, sin ningún tipo de circunstancias que la modifique. En consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en el alegato formulado al respecto.

   Por último, señala la representante del Ministerio Público en su medio de impugnación, que la decisión impugnada “tampoco resolvió la acusación fiscal (admisibilidad del tipo penal y admisibilidad de la acusación en contra del ciudadano J.A.F. (sic) DE OLIVEIRA), requisito previo y de obligatorio pronunciamiento para determinar la extinción de la acción penal y sobreseimiento de la misma, vulnerando así la posibilidad de ejercicio de las acciones derivadas del hecho punible”.

   Ante tal alegato, oportuno es referir, que la Sala Constitucional en sentencia N° 2357, de fecha 18 de diciembre de 2007, caso: C.G., precisó lo siguiente:

   No obstante ello, la Sala observa que, tal como fue señalado por la Sala de Casación Penal en la sentencia adversada en revisión, en el presente caso se constata la existencia de una causa de extinción de la acción penal, a saber: la prescripción judicial, cuya naturaleza de orden público impone su análisis al objeto de dilucidar si su aplicación resulta conforme en derecho.

   Como ya se ha dicho, la prescripción de la acción penal es materia de orden público que obra de pleno derecho y constituye una causa de extinción de la acción penal que se consuma por el transcurso del tiempo, previsto y de acuerdo a lo establecido en la Ley Penal, de allí que se trate de una cuestión de pleno pronunciamiento.

   De manera que, la prescripción de la acción penal al interesar el orden público, cualquier Tribunal que se encuentre en conocimiento de la causa (inclusive la Sala de Casación Penal), puede pronunciarse al respecto y por ende, decretar el sobreseimiento de la causa, pero para ello debe cumplir inexorablemente con lo que ha reiterado dicha Sala del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia N° 455 de fecha 10 de diciembre de 2003, con Ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, estableció lo siguiente:

   …la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en la decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades: Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas

   .

   De acuerdo al criterio antes citado, se debe establecer la comprobación del hecho ilícito, así como también la autoría del mismo para que se pueda ejercer la acción civil que pudiere surgir como consecuencia del ilícito penal.

   En efecto, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1593 de fecha 23 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que: “…de acuerdo al contenido del artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “[t]oda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente. La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del derecho civil”; es necesario que, en las decisiones que declaran el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber prescrito la misma, se determine la autoría o la participación, respectivamente, en el delito, sin que ello signifique que se está condenando al acusado a cumplir una determinada pena”.

   Con base en lo anterior, oportuno es transcribir lo que el Juez de Control dejó asentado en su decisión:

   ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.

   1.- Acta de Levantamiento del accidente de tránsito de fecha 25-10-2005; con las que se indica la circunstancia de cómo ocurren los hechos, señalándose el modo, lugar y tiempo en que se producen los mismos.

   2.- Con Oficio de la Medicatura Forense, donde se determina que el resultado de la muerte del niño.

   …omissis…

   1.- Que existen suficientes elementos que hacen presumir que efectivamente el día 25-10-2005, siendo aproximadamente las 07:30, PM., se procedió a la determinación de un hecho punible, el cual ha sido tipificado por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409, del Código Penal, en concatenación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

   …omissis…

   Analizadas y estudiadas las actuaciones realizadas en la presente causa, respecto de la solicitud de L.P. en esta audiencia, se puede evidenciar que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público como realizados por la ciudadana (sic) imputada (sic), configuran una conducta antijurídica que se subsume dentro del tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409, del Código Penal, en concatenación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; delito éste que se señala al imputado; por cuanto éste, fue investigado como así lo indica el Acta de Investigación levantada por al (sic) efecto; verificándose el retraso innecesario por parte del Ministerio Público en la presentación del escrito de acusación, del cual se declaró su extemporaneidad; produciéndose violación del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, garantías éstas contenidas en las normas de los artículos 49.1 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Todos estos hechos se coligen en el escrito de acusación que riela a este expediente, y que se dan aquí por reproducidos, vista la exposición oral que de todos ellos realizó el ciudadano Fiscal del Ministerio Público. Así mismo, este a quo observa; que de las actuaciones y medios probatorios consignados en esta causa, se desprende la existencia de objetos identificados bajo experticia de reconocimiento técnico, los cuales se tienen como evidencia, a los efectos del eventual debate del juicio oral; la cual igualmente constituye medio probatorio alegado por el Fiscal del Ministerio Público; en tal sentido, y visto lo anterior, este Juzgado acepta la imputación delictual del HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409, del Código Penal, en concatenación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, que esgrime la representación Fiscal; empero del análisis concatenado supra comentado, no puede ratio iuris establecerse la culpabilidad del imputado en los hechos con los que se trata de acusar en este asunto penal; máxime cuando se ha evidenciado la violación constitucional supra anotada…

   Ahora bien, atendiendo a lo señalado por el Juez de Control, quien con el acta de levantamiento de accidente y con el oficio de la Medicatura Forense da por acreditada la circunstancia fáctica, consistente en que efectivamente en fecha 25 de octubre de 2005, siendo aproximadamente a las 07:30 de la noche, murió el niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY), haciendo una remisión a dichas actas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, aceptando igualmente el juzgador de instancia la imputación delictual efectuada por el Ministerio Público consistente en el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en concatenación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; es por lo que esta Corte, aprecia, que se dio por acreditado o comprobado el hecho ilícito objeto de la presente investigación, y fue acogido por el Tribunal de Control el tipo penal respectivo; delito “base” sobre el cual se calculó el lapso de la prescripción de la acción penal, sin considerar la agravante atribuida por el Ministerio Público, ello en estricto cumplimiento a la jurisprudencia citada.

   En cuanto a la autoría o participación del ciudadano J.A.F.D.O. en el hecho ilícito acreditado por el Tribunal de Control donde resultó muerto el niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY) a consecuencia de arrollamiento por vehículo automotor, si bien el juzgador de instancia no estableció la culpabilidad del imputado, basándose en la supuesta extemporaneidad del escrito de acusación fiscal, esta Corte de Apelaciones considera oportuno pronunciarse al respecto del siguiente modo:

   Una vez comprobado o demostrado el hecho punible que dio origen a la presente acción (determinación del delito) y verificada la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción judicial o extraordinaria, esta Alzada sin actuar fuera de su competencia, procederá a determinar la autoría del delito por el cual se inició el proceso penal, sin que ello constituya una condenatoria al cumplimiento de pena alguna; mas por el contrario, se realiza con el objeto de que se prosiga el juicio penal respecto a la acción civil derivada del delito que intentó el Ministerio Público.

   Bajo esta premisa, es pertinente acotar, que a los fines de la determinación de la autoría, participación o responsabilidad penal del ciudadano J.A.F.D.O. en el delito de HOMICIDIO CULPOSO, esta Corte debe trasladarse a los elementos de convicción arrimados en la investigación desarrollada por el Ministerio Público en la fase preparatoria, dado ello a que en el presente caso no llegó a desarrollarse el debate oral y público, y por ende los elementos de convicción no adquirieron el rango de medios probatorios debatidos en juicio.

   Así pues, a los fines de determinar la autoría en el delito de HOMICIDIO CULPOSO para que se pueda ejercer la acción civil que pudiere surgir como consecuencia del ilícito penal, se procederá al análisis de todas las actuaciones cursantes en el expediente, del siguiente modo:

   - Con el reporte del accidente (folios 07 al 09 de la Pieza Nº 01), el croquis del accidente (folio 09) y el acta policial (folio 12) todos de fecha 25/10/2005, efectuados por funcionarios adscritos al Puesto de T.d.A., Estado Portuguesa, se deja constancia del accidente de tránsito ocurrido en dicha fecha, en la AVENIDA PRINCIPAL DE LA URBANIZACIÓN LAS COLINAS DE ARAURE, MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA, donde resultó arrollado el niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY) de cuatro (04) años de edad, quien presentó traumatismo craneoencefálico cerrado severo, hemorragia interna y politraumatismo generalizado, lesiones que le causaron la muerte minutos luego de ocurrido el accidente, y quien fue trasladado por el mismo conductor del vehículo involucrado al Hospital Privado de Occidente, quedando identificado el conductor del vehículo como J.A.F.D.O., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.844.028, y el vehículo automotor CLASE CAMIONETA, TIPO PICK UP DOBLE CABINA, MARCA FORD, MODELO EXPLORER, AÑO 2003, SERIAL DE CARROCERÍA 8XDZU77E338A14315, serial de motor 3A14315, COLOR DORADO, PLACAS DBK-21E.

   - Con el acta de Inspección Técnica Nº 2828 de fecha 23/11/2005 (folio 29 de la Pieza Nº 01) y de la Experticia de Reconocimiento Técnico y de Regulación Real Nº 9700-058-993 de fecha 28/11/2005 (folio 35), se dejó constancia de la existencia del vehículo involucrado. Así mismo, del Informe Nº 9700-058-902 de fecha 28/11/2005, se dejó constancia de las características del vehículo automotor involucrado, de la revisión externa e interna realizada al mismo, localizándose en el borde derecho del parachoque delantero costras de color pardo rojizas de naturaleza hemática correspondiente a la especia humana (folios 31 al 33).

   - Con el documento de compra venta, se dejó constancia que el referido vehículo automotor le pertenecía al ciudadano J.A.F.D.O., quien lo adquirió como Presidente de la Sociedad de Comercio “Organización Oliveira C.A” (folios 16 al 18 de la Pieza Nº 01).

   - Con las Actas de Inspección Técnica Nº 2829 de fecha 23/11/2005 (folio 30 de la Pieza Nº 01), y Nº 1349/2840 de fecha 19/10/2006 (folio 129), se dejó constancia del sitio exacto del suceso.

   - Con el acta de entrevista del ciudadano CASAS R.E.F.d. fecha 09/03/2006, en su condición de padre del niño víctima, en la que señala: “Resulta que el día martes 25-10-2005 yo me encontraba en casa de mi padre de nombre CASAS E.E., reunido con mi familia y mi hijo de nombre CASAS R.E.F., de 04 años de edad, este salió a jugar con sus amiguitos de la urbanización y de repente sale un vehículo conducido por el ciudadano OLIVEIRA, quien iba corriendo demasiado y sin percatarse que estaban unos niños jugando en la calle, arrolla a mi hijo antes mencionado…” (folios 36 y 37 de la Pieza Nº 01) testigo presencial que indica la persona que arrolló a su hijo.

   - Con el acta de entrevista de la ciudadana R.C.Y.D.C.d. fecha 09/03/2006, en su condición de madre del niño víctima, en la que señala: “Resulta que el día Martes 25-10-2005, aproximadamente a las 07:00 de la noche, mi hijo estaba jugando junto con cinco niños más en la calle de la urbanización cuando de pronto el señor Oliveira lo arrolló y de inmediatamente lo trasladamos en su camioneta hacia el hospital privado de Occidente donde posteriormente perdió la vida” (folio 38 de la Pieza Nº 01), testigo presencial que indica la persona que arrolló a su hijo.

   - Con las actas de entrevistas del ciudadano CASTAÑEDA RAYMUNDO de fecha 09/03/2006 (folios 39 y 40), y del n.D.C.S.d. fecha 09/03/2006 (folio 41), indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, señalando al ciudadano J.A.F.D.O. como la persona que manejando una camioneta, arrolló al niño víctima.

   - Con el Acta de Defunción Nº 981, se certifica la muerte del niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY) de cuatro años de edad, quien fallece el 25/10/2005 a las 07:45 de la noche, en el hospital Universitario J.M.C.R.d. la ciudad de Araure, Estado Portuguesa, a consecuencia de SHOCK HEMORRÁGICO, HEMIPERITONEO, TRAUMATISMO ABDOMINAL CERRADO EN ACCIDENTE VIAL (folio 45 de la Pieza Nº 01).

   - Con el acta de declaración del ciudadano J.A.F.D.O. de fecha 19/07/2006, en la que señaló: “El día 24 de Octubre del año 2005, pasadas las 7:00 de la noche, iba del trabajo para mi casa circulando por la avenida principal de la Urbanización Colinas de Araure, respetando mi derecha, y cuando iba a la altura de uno de los policías acostados que existen en dicha vía sentí un ruido debajo de mi camioneta por lo que me paré inmediatamente y al bajar me percaté de que había un niño tirado en el suelo, enseguida salieron de las casas varias personas, e insistí mucho de que alguien me acompañara a llevar al niño a un centro hospitalario y un señor mayor me acompañó llevando el niño en brazos en el asiento trasero de la camioneta y fuimos directamente al Hospital Privado de Occidente donde fue atendido inmediatamente el niño, después de lapso de tiempo me informaron que el niño había muerto…” (folios 83 y 84 de la Pieza Nº 01), se determina con dicha declaración, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho.

   - Con las actas de entrevistas de la ciudadana R.C.S.R.d. fecha 20/07/2006 (folios 86 y 87 de la Pieza Nº 01); A.H.S. de fecha 07/08/2006 (folios 93 y 94) y IBELISE HERMANNI SOSA de fecha 07/08/2006 (folios 95 y 96), indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, señalando al ciudadano J.A.F.D.O. como la persona que manejando una camioneta, arrolló al niño víctima.

   - Con el Acta de Partida de Nacimiento Nº 2681 (folio 104 de la Pieza Nº 01), se determina la edad que tenía el niño víctima al momento de la ocurrencia del hecho.

   - Con el Acta de Reconstrucción del Accidente de fecha 12/04/2007 (folios 157 al 168 de la Pieza Nº 01) y con la Inspección Ocular y Fijación Fotográfica de fecha 01/12/2008 (folios 13 al 25 de la Pieza Nº 03), en donde se dejó constancia del lugar (condiciones naturales, climáticas y de la vía), así como del modo en qué ocurrió el hecho, en donde se indicó que sobre la vía se encontraban unos reductores de velocidad.

   Lo anterior, conlleva a determinar que efectivamente el día 25 de octubre de 2005 el niño (IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY) de cuatro (04) años de edad, fue arrollado en la AVENIDA PRINCIPAL DE LA URBANIZACIÓN LAS COLINAS DE ARAURE, MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA, por el ciudadano J.A.F.D.O., quien se encontraba manejando un vehículo automotor de su propiedad CLASE CAMIONETA, TIPO PICK UP DOBLE CABINA, MARCA FORD, MODELO EXPLORER, AÑO 2003, SERIAL DE CARROCERÍA 8XDZU77E338A14315, serial de motor 3A14315, COLOR DORADO, PLACAS DBK-21E. Posteriormente el referido niño fallece a las 07:45 de la noche, en el hospital Universitario J.M.C.R.d. la ciudad de Araure, Estado Portuguesa, a consecuencia de un SHOCK HEMORRÁGICO, HEMIPERITONEO, TRAUMATISMO ABDOMINAL CERRADO EN ACCIDENTE VIAL.

   Ante la situación fáctica arriba detallada, es oportuno señalar, que el artículo 409 del Código Penal, establece: “El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años”.

   Por su parte, la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente, indica: “Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente”.

   De modo pues, que no sólo quedó determinado de las actuaciones insertas en el presente expediente, la ocurrencia del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en concordancia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, sino también, que las declaraciones de los testigos, comprometen la responsabilidad penal del ciudadano J.A.F.D.O. en el referido delito, quien en ningún momento negó su participación en el mismo.

   Por lo antes expuesto y de los elementos de convicción cursantes en el expediente, queda comprometida la responsabilidad penal del ciudadano J.A.F.D.O. en el delito imputado por el Ministerio Público, por cuanto no fue lo debidamente cuidadoso o previsivo al manejar la camioneta de la cual era responsable y de los reductores de velocidad que se encontraban en la vía donde ocurrió el suceso, máxime cuando se encontraba un conjunto de grupo de niños jugando en la vía, quedando igualmente probado en autos, que la víctima resultó ser un niño de cuatro años de edad.

   De modo pues, si bien en el caso de marras, quedó comprobada la comisión del delito y comprometida la responsabilidad penal del ciudadano J.A.F.D.O. en el mismo; esta Corte de Apelaciones visto que ha operado la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal de conformidad con lo establecido en los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal, por haber transcurrido un tiempo mucho mayor al previsto por el Legislador sin que por culpa del imputado concluyera el juicio; no puede establecerse condena de índole penal, sino sólo aquellas que sean derivadas de las acciones civiles que de acuerdo a la Ley resulten procedentes, por lo tanto sólo procede la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA PENAL de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 28 ordinal 5º eiusdem, tal y como así fuese decretado por el Tribunal a quo.

   Con base en lo anterior, aprecia esta Corte de Apelaciones, que si bien le asiste la razón a la recurrente, respecto a que el Tribunal de Control no estableció la responsabilidad penal o la participación del ciudadano J.A.F.D.O. en el delito atribuido, ni realizó el cómputo de la prescripción con estricta sujeción al Código Penal, no obstante, en el presente caso, igualmente, operó la prescripción extraordinaria de la acción penal, y por tanto, la extinción de la acción penal, tal como fue declarado en el dispositivo del fallo sometido a revisión.

   Por tanto, visto que la extinción de la acción penal constituye un pronunciamiento previo que opera de pleno derecho y que no puede ser obviado por ningún Tribunal, por estar involucrado en ello el orden público, es por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto en la presente causa.

   Lo contrario a esta decisión conllevaría a un remedio inútil que desembocaría nuevamente en la extinción de la acción penal en detrimento del primer aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es decir, lo útil no debe ser viciado por lo inútil en el entendido, que la justicia requiere prontitud (ius et utile unum atque idem).

   Por último, considera oportuno esta Corte mencionar, que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 368 de fecha 10 de agosto de 2010, reconoció que en casos como el de hoy decidido, en los que un hecho generó un resultado perjudicial calificado y sancionado como un tipo de delito culposo, difícilmente la sentencia que se hubiere pronunciado conforme a alguien; a la víctima siempre le parecerá insuficiente el castigo (en los casos en los que se llega a castigar al culpable) pues el daño ocasionado no sólo fue ingente sino irreparable; al condenado, quien con razones obvias alegará su falta de intención o voluntad en la producción del resultado, le parecerá injustificada la pena (si resultare condenado), y por último, a la sociedad, quien conservará la sensación de impunidad, pues como quiera que hubiese ocurrido, el resultado será el mismo: la de un ser humano (niño) a quien se le hizo un daño irremediable.

   Por otra parte, es cierto e indiscutible que la prescripción es una institución legal de orden público; sin embargo, en casos como el presente, queda ilusorio el “ius puniendi” que sólo lo tiene el Estado, cuando las instituciones que lo representan, no cumplen de manera eficaz las obligaciones a las que están mandados por la Ley.

   En fuerza de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada SIMARA DAMELLYS L.A., en su condición de Fiscal Sexta (Encargada) del Ministerio Público del Primer Circuito, y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 y publicada en fecha 23 de septiembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.O., en los términos aquí referidos, ello de conformidad con el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal, por haber operado en la presente causa, la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada SIMARA DAMELLYS L.A., en su condición de Fiscal Sexta (Encargada) del Ministerio Público del Primer Circuito; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 y publicada en fecha 23 de septiembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.O., en los términos aquí referidos, ello de conformidad con el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal, por haber operado en la presente causa, la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal.

   Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-5733-13

   SRGS/.-