Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Julio de 2011

EXP. Nro. 11-2978

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: S.S.B., portador de la cédula de identidad N° V-2.978.693, asistido por las abogadas O.M.d.S. y A.C.P.U., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.042 y 117.188 respectivamente.

REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRIDA: D.J.G.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 115.669, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, mediante el cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° J-DRRHH-090-04, del 25-10-2004, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 10-12-2010 y la decisión allí contenida, mediante la cual se resolvió declarar Inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 0026 del 09-01-2004 y ratificar dicho acto, los cuales fueron dictados por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda.

I

En fecha 14-03-2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 15-03-2011, siendo recibida en fecha 16-03-2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la parte actora, que ejercía el cargo de Especialista, adscrito a la División de Apoyo Administrativo de la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, siendo retirado en fecha 09-02-2004, por lo que intentó recurso de reconsideración el 29-01-2004, siendo decidido el mismo en fecha 25-10-2004, notificado mediante publicación hecha en el Diario Ultimas Noticias el 10-12-2010, del cual se dio por notificado el 14-12-2010.

Expresa que el 04-06-2001 comenzó a prestar sus servicios en el cargo de Coordinador de la Unidad adscrito a la Gerencia de Infraestructura y el 16-05-2002, por aprobación de la Cámara Municipal de Baruta, en sesión del 30-04-2002, por reorganización administrativa de la Alcaldía, Servicios Autónomos y Juntas Parroquiales del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 18-06-2002 fue designado para ocupar el cargo de Especialista, adscrito a la Dirección de Infraestructura.

Que en fecha 27-06-02, le entregaron las funciones que supuestamente realizaría en el cargo, y que su superior inmediato era la ciudadana D.G., quien fungía como Jefe de División, de quién recibía y obedecía ordenes, siendo sus funciones las de: 1. Coordina el mantenimiento del parque automotor; 2. Codifica presupuestariamente las requisiciones para la elaboración de órdenes de compra y servicios una vez aprobadas por su superior inmediato ciudadana D.g.; 3. Distribuye las requisiciones recibidas una vez aprobadas; 4. Cualquier otra función que le fuera asignada por su superior inmediato; 5. Suplió las vacaciones del ciudadano W.V., quien era el encargado de efectuar los pagos por caja chica; y 6. Todos los trabajos que realizó fueron previamente asignados y supervisados por su superior inmediato la ciudadana D.G..

Indica que en fecha 09-01-2004 recibió oficio N° 0026 de fecha 08-01-2004, mediante el cual se le notificó que había sido removido del cargo, por ser un cargo de confianza, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifiesta que en fecha 29-01-2004 intentó Recurso de Reconsideración, por estar en desacuerdo con las funciones que en el mismo se le asignaban, configurándose un falso supuesto, visto que su cargo no era de confianza y las actividades que detallaban no eran las que él realizaba.

Expresa que intentaron reubicarlo, pero no fue posible por lo que en fecha 09-02-2004, procedieron a retirarlo.

Que estuvo a la espera de la respuesta del recurso de reconsideración y fue el 14-12-2010 cuando tuvo conocimiento de la negativa del Recurso de Reconsideración, en el cual se insiste en considerarlo personal de alto grado de confidencialidad, lo cual es falso.

Argumenta que el cargo que ejercía no era de libre nombramiento y remoción, y que cuando la administración pública catalogue a un funcionario en un cargo como de libre nombramiento y remoción, será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos, de lo contrario, estaríamos frente a un acto inmotivado o frente a un falso supuesto y en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad, como es el caso que nos ocupa, donde se le retira de la administración por un falso supuesto, no existiendo un organigrama del organismo, a los fines de verificar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción.

Aduce que a la administración le corresponde definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, razón por la cual debe indicarle en el mismo acto las funciones que cumplía para evitar lesionar su derecho a la defensa, es decir, que la administración debe demostrar que efectivamente las funciones por él ejercidas requerían un alto grado de responsabilidad y confidencialidad, así expresa que el cargo por él desempeñado no tenía poder de decisión, ni relevancia jerárquica, ni estuvo vinculado a la toma de decisiones, por lo tanto no podía subsumirse en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que el recurso de reconsideración ejercido por él estuvo basado en argumentos y hechos ciertos que no fueron tomados en cuenta para su remoción, en virtud que no era personal de confianza, y no ejercía funciones de confianza, negándosele el debido proceso, en vista que se le aplicó un procedimiento de remoción y retiro bajo un falso supuesto.

Indica que el Alcalde actual del Municipio Baruta G.B., al publicar en el Diario Ultimas Noticias en fecha 10-12-2010 la decisión administrativa, incurrió en los mismos vicios que el anterior Alcalde, donde resolvió ratificar el acto administrativo de fecha 25-10-2004, que declaró Inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 0026 de fecha 09-01-2004, ratificando en todas y cada una de sus partes y visto que contra la referida decisión la parte interesada podía ejercer recurso contencioso administrativo funcionarial es por lo que procede a interponer la presente querella.

Fundamenta la presente querella en lo previsto en los artículos 9, 11, 12, 20 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; los artículos 25, 26, 49, 89, 93 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los artículos 1, 2, 3, 24, 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Solicita se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 25-10-2004, que fue publicado en el Diario Ultimas Noticias, en fecha 10-12-2010 y la decisión administrativa allí contenida, ya que se incurre en los mismos vicios del anterior Alcalde donde resolvió ratificar el acto administrativo de fecha 25-10-2004, que declaró Inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 0026 del 09-01-2004, ratificando en todas y cada una de sus partes el mismo, por estar viciado el acto impugnado de falso supuesto, por violar el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que lo hace írrito; asimismo solicita que el acto administrativo recurrido y sus fundamentos sean anulados, y se ordene su reincorporación, subsanando el daño que se le ha causado; por último solicita que la presente querella sea declarada con lugar.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La parte recurrida al momento de dar contestación a la querella, luego de hacer una narración de los hechos, señaló que si bien este Juzgado ya se pronunció sobre la admisión de la presente querella, solicita que al momento de decidir en la definitiva, se analice nuevamente las causales de inadmisibilidad, por ser éstas de orden público, las cuales pueden ser revisadas en cualquier estado y grado de la causa.

Solicita que se declare inadmisible la presente querella, para lo cual cita el contenido del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que la norma hace remisión expresa a las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ahora Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y que posteriormente fue publicada la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual trae a colación lo previsto en el artículo 35 de la referida Ley, en lo que respecta a que la demanda será inadmisible en los supuestos siguientes: “5. existencia de cosa juzgada…”.

Se extiende en cuanto a la cosa juzgada, y entre otras cosas señala, que la misma presenta un aspecto material y uno formal, que el último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera transciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como el resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes. Asimismo expresa que, la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto.

Manifiesta que en el presente caso opera la cosa juzgada, pues aún cuando el acto administrativo impugnado lo constituye la Resolución N° J-DRRHH-090-04 del 25-10-2004, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda que declaró, hace más de seis (06) años, Inadmisible el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 0026 del 08-01-2004, a través del cual se removió al querellante del cargo de Especialista, adscrito a la División de Apoyo Administrativo de la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, siendo que la parte actora en su escrito recursivo orienta su defensa en impugnar el acto administrativo primigenio.

Argumenta que la pretensión de la parte actora “(su) reincorporación, subsanando el daño que se (le) ha causado…”, fue expresamente negada por este Tribunal, hace más de seis (06) años, al declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que ejerció contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 0026 del 08-01-2004, a través del cual fue removido del cargo que ocupaba en la Administración Pública Municipal (recurrido en reconsideración en sede administrativa y declarado inadmisible mediante Resolución N° J-DRRHH-090-04 del 25-10-2004, objeto de impugnación mediante la interposición de la presente querella funcionarial) así como también contra el acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° 0245 del 09-02-2004, mediante sentencia definitivamente firme dictada el 31-01-2005, confirmada posteriormente en la sentencia N° 2006-1203, dictada el 04-05-2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, constituyéndose sobre ésta la autoridad de cosa juzgada, por lo que, resultaría una violación a dicha institución procesal, que este Juzgado vuelva a conocer de una pretensión ya resuelta.

Expone que la presente querella resulta Inadmisible por operar en ella la autoridad de cosa juzgada, una de las causales contenidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable por expresa remisión del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así solicita sea declarado.

Por otra parte señala la recurrida, que en caso de que sea desestimado lo relativo a la inadmisibilidad, rechaza y contradice, tanto los hechos como en el derecho, los argumentos explanados por el querellante.

En relación a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, al dictarse la Resolución N° J-DRRHH-090-04 del 25-10-04, que declaró Inadmisible el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 0026 del 08-01-04, conforme al cual fue removido el recurrente del cargo que ocupaba en la Administración Pública Municipal, señala la parte querellada que el Alcalde mediante el acto impugnado, no se pronunció sobre la validez del acto recurrido en reconsideración, por considerar que éste agotó la vía administrativa y, en consecuencia, contra éste sólo podría intentarse el recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contado a partir de la fecha de su notificación.

Expresa que, mal podría sostener el querellante que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que la administración apreció erradamente los hechos, suponiendo que el cargo que desempeñaba requería un alto grado de confidencialidad, en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce que la administración no emitió a través del acto administrativo impugnado, ningún tipo de pronunciamiento respecto al acto administrativo conforme al cual se removió al querellante del cargo de confianza que ocupaba, el cual se encuentra definitivamente firme y produce sus efectos jurídicos, por cuanto, en la oportunidad en que fue impugnado en vía jurisdiccional por el querellante, este mismo Tribunal declaró su inadmisibilidad.

Sostiene que resultan improcedentes los alegatos de la parte actora referidos a que el acto administrativo impugnado lesiona sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, por considerar que la administración apreció erradamente los hechos, al momento de remover al querellante del cargo de confianza que desempeñaba, pues insiste, que estos vicios sólo podían ser impugnados al acto administrativo de primer grado (oficio N° 0026 del 08-01-2004) y no contra el acto administrativo de segundo grado (respuesta al recurso de reconsideración) como lo pretende el querellante en su escrito contentivo de querella.

En consecuencia, al no adolecer el acto recurrido de ninguno de los vicios imputados por el actor, ni de cualquier otro vicio de orden público, el mismo se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia solicita se niegue la solicitud de reincorporación al cargo que desempeñaba.

Solicita se declare inadmisible o en su defecto sin lugar la presente querella contra la Resolución N° J-DRRHH-090-04 del 25-10-2004, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que la parte actora solicita a través de la presente querella que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° J-DRRHH-090-04, del 25-10-2004, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 10-12-2010 y la decisión allí contenida, mediante la cual se resolvió declarar Inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 0026 del 09-01-2004 y ratificar dicho acto, los cuales fueron dictados por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, por estar viciado dicho acto de falso supuesto de hecho, ya que las funciones por él ejercidas no eran de confianza, situación ésta que le vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso, motivo por el cual solicita que el acto administrativo y sus fundamentos sean anulados y se ordene su reincorporación, subsanando el daño que se le ha causado.

Por otra parte la recurrida solicita se declare inadmisible la querella de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación con lo pautado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que respecta a que la demanda será inadmisible en los supuestos de “5. Existencia de cosa juzgada…”. Asimismo sostiene que en el presente caso se materializa la cosa juzgada, por lo cual este Tribunal no puede pronunciarse sobre lo ya decidido con relación a los actos de remoción y retiro, ya que el pedimento del actor se centra en que se declare “(su) reincorporación, subsanando el daño que se (le) ha causado…”; de igual manera alega que el cargo desempeñado por el actor era un cargo de confianza conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que finalmente solicita que se declare inadmisible la presente querella o en su defecto sin lugar.

En relación a los alegatos y pedimentos de las partes, deben hacerse las siguientes consideraciones:

Visto que la parte recurrida solicita se revisen nuevamente las causales de inadmisibilidad de la presente querella y que se declare inadmisible la misma o en su defecto sin lugar, por la existencia de cosa juzgada, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a lo solicitado, ya que las causales de inadmisibilidad pueden ser revisadas en cualquier estado y grado de la causa, observándose que:

En el presente caso, la parte actora interpone la presente querella contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° J-DRRHH-090-04, del 25-10-2004, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 10-12-2010, mediante el cual se resolvió declarar Inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 0026 del 08-01-2004, notificado al recurrente el 09-01-04, ratificando dicho acto, dictados estos por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Este Tribunal en fecha 31-01-2005, en el expediente N° 04-613, dictó sentencia en relación a la querella interpuesta por la parte actora, mediante la cual solicitaba en esa oportunidad la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en los oficios N° 0026 del 08-01-04 y N° 0245 del 09-02-04, ambos dictados por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. En esa oportunidad se declaró caduco lo relativo a la remoción y sin lugar lo referente al acto de retiro, dicha sentencia fue apelada por el recurrente siendo oída la apelación en ambos efectos, correspondiéndole el conocimiento en alzada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Juez Ponente Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, la cual mediante sentencia N° 2006-1203, de fecha 04-05-2006, expediente N° AP42-R-2005-000622, declaró sin lugar la apelación y confirmó el fallo de este Tribunal.

Así las cosas en relación a la cosa juzgada ha señalado la doctrina y la jurisprudencia que, la cosa juzgada es el efecto jurídico principal que el proceso persigue, y es el efecto procesal mediato porque asegura la permanencia del fallo y resguarda la vigencia indefinida de su resultado. En este mismo sentido, debe partirse de que la cosa juzgada, siguiendo las enseñanzas de COUTURE, es susceptible de ser definida como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. De esta definición pueden extraerse tres atributos fundamentales, los cuales se resumen en los siguientes: a) La inimpugnabilidad; b) La inmutabilidad; y c) La coercibilidad. (Couture, E.J. “Vocabulario Jurídico”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976.).

La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando haya quedado definitivamente firme; bien porque en su contra no se interpuso el recurso procesal correspondiente o bien cuando habiéndose ejercido, fue desestimado.

Es el caso, que la cosa juzgada tiene una concepción bífida, a saber, por un lado tenemos la cosa juzgada formal, cuyos efectos son ad intra, es decir, dentro del mismo proceso, por lo cual la sentencia se cumplirá y será obligatoria sólo con relación al proceso en que se ha emitido y al estado de cosas que se tuvo en cuenta al momento de decidir, pudiendo modificarse lo decidido en un proceso posterior, en virtud de una ulterior variación de ese estado de cosas. Por otra parte tenemos la cosa juzgada material o sustancial cuyos efectos son ad extra, es decir, que trascienden del proceso en que ha sido dictada la decisión, y se extienden a todo proceso futuro, impidiendo un nuevo juzgamiento sobre el thema decidendum. (Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, décima segunda edición, página 469).

Es preciso distinguir el concepto de cosa juzgada formal del de cosa juzgada material o sustantiva. La cosa juzgada formal no concluye irremisiblemente la cuestión debatida, porque permite reabrirla en un nuevo proceso. La cosa juzgada material es un pronunciamiento definitivo sobre las pretensiones del recurso. Por ello se dice que las características de la cosa juzgada son imperatividad e inmutabilidad. La imperatividad se refiere al ius imperium del Estado, que impone la fuerza definitiva de la sentencia. La inmutabilidad se concreta en el carácter inmodificable de la sentencia: ya no se puede discutir el mismo asunto, porque adquiere definitividad (Sentencia N° 20 del 14-05-2009, Sala Plena y sentencia N° 00726, del 21-07-10, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente: Emiro Antonio García Rosas).

Debe igualmente señalarse que la cosa juzgada formal es la que se produce en el interior del proceso, impidiendo la renovación de las cuestiones que se han cerrado en el mismo pero sin impedir su proposición en un proceso futuro. La cosa juzgada formal es así, la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos. El artículo 272 del Código de Procedimiento Civil define así la cosa juzgada formal: “ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”. La cosa juzgada formal es la preclusión de las impugnaciones y constituye el presupuesto necesario de la cosa juzgada material. La cosa juzgada formal hace que la sentencia sea inatacable en el proceso pendiente y por ello se identifica con el efecto de la preclusión ya que se limita al proceso en que tiene lugar.

Asimismo la cosa juzgada formal consiste en la prohibición de reexamen de lo decidido por ningún juez (ni por el que decidió ni por ningún otro). La controversia no puede revisarse de nuevo en virtud de la seguridad jurídica, que es una de las finalidades últimas del Derecho. La cosa juzgada se produce cuando se agota la lista de recursos que podían interponerse, o cuando se pasan los plazos sin que se hubieran interpuesto los recursos. La cosa juzgada formal funciona como garantía del juzgamiento bis (sobre lo mismo).

Así, la cosa juzgada formal se encuentra asociada conceptualmente con el efecto de la preclusión de las impugnaciones, y la misma se encuentra circunscrita al proceso en el cual se ha producido la decisión correspondiente. Algunos ejemplos de decisiones que generan cosa juzgada formal son las dictadas en materia de alimentos, interdicción e inhabilitación, declaración de ausencia, y de juicios sobre la posesión (interdictos), supuestos en los cuales la eficacia de la decisión es meramente transitoria o provisional, ya que si bien le pone fin al juicio y surte efectos en éste, no obsta a que el asunto sea nuevamente debatido por las partes, en un nuevo proceso, cuando se produzca la modificación de las circunstancias que existían en el proceso primigenio. Se sostiene que la eficacia de la cosa juzgada formal, tal como se indicó supra, es ad intra, es decir, sólo para el proceso en el cual fue dictada.

Por otra parte la cosa juzgada material o sustancial está definida en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil en la siguiente forma: “la sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro”. Es por lo anterior que a la cosa juzgada material se le denomina obligatoriedad en futuros procesos. Ahora bien, debe recalcarse que no siempre la cosa juzgada formal tiene como consecuencia la material como es el caso de los alimentos con respecto a los cuales, después de su asignación puede alterarse la condición de las partes. Igualmente caben modificaciones importantes en materia de interdicción e inhabilitación; en el caso de la declaración de ausencia; en caso de quiebra y, en caso de beneficio de justicia gratuita.

Se habla de cosa juzgada material, cuando la sentencia definitivamente firme en los límites de la controversia decidida, esto es, su objeto es vinculante para las partes en todo proceso futuro. Así, se impide todo ataque que busque replantear y renovar la misma materia “non bis in ídem”. (Sentencia N° 01405, del 06-11-08, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente: Hadel Mostafá Paolini).

Una vez señalado todo lo anterior en cuanto a la cosa juzgada se tiene, que en el presente caso la parte actora solicita mediante la presente querella se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y sus fundamentos sean anulados; así como que “se ordene su reincorporación”, subsanando el daño que se le ha causado, este Tribunal debe verificar que si bien es cierto, en anterior oportunidad se declaró inadmisible por caducidad la pretensión planteada contra el acto de remoción, se tiene que a la fecha, no se había notificado del acto que ahora se recurre, razón por la cual, ha de analizarse el derecho de peticionar ante la Administración, en relación con el acto emitido, para de esta manera, verificar si la decisión recaída en fecha 31-01-2005, emitida por este Tribunal puede afectar la cosa juzgada y por ende, la imposibilidad de emitir nuevo pronunciamiento, o si por el contrario, ha de emitirse el mismo y los términos en que ha de verificarse la decisión.

Así se tiene que en fecha 9 de enero de 2004, fue notificado el ahora actor del acto fechado 8 de enero de 2004, el cual, de manera expresa, indicaba que de considerarse lesionado en sus derechos, podía ejercer el recurso contencioso funcionarial de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es el caso que de conformidad con el citado artículo 92, los actos administrativos de carácter particular dictados en ejercicio de dicha Ley, agotan la vía administrativa, y “…sólo podrá ser ejercidos contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del término previsto en el artículo 94 de es[a] Ley, a partir de su notificación al interesado o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Siendo ello así, el adverbio “sólo” implica que únicamente puede ejercerse el recurso contencioso funcionarial. Dicha premisa se encuentra en consonancia, -a.a.e. la materia- con el recurso contemplado en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que si bien es cierto, data de una época en la cual resultaba obligatorio el agotamiento de la vía administrativa como condición de admisibilidad de los recursos contenciosos, no es menos cierto que instituyó una figura distinta, como lo era el agotamiento de gestiones conciliatorias, que si bien no partía de la misma naturaleza como recurso en sede administrativa en aplicación de la revisión de actos por parte de la propia administración, se instituyó como requisito formal, necesario para acceder al recurso pertinente, tal como lo regulaba el parágrafo único del artículo 15 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, constituyendo per se, en un obstáculo al libre ejercicio del recurso correspondiente.

Sin embargo, considera este Tribunal analizar la naturaleza jurídica de los recursos en sede administrativa, para de esta manera definir si dicho agotamiento resultaría útil, requerido o consentido en las querellas de naturaleza funcionarial. Así, la naturaleza del recurso administrativo variará de acuerdo al autor, tal como se desprende del capítulo correspondiente a los recursos, en la obra de J.A.-Juárez (Derecho Administrativo Parte General. Editorial Paredes, Caracas 2007), en el cual se enfoca como derechos que el individuo tiene y puede ejercer; o el ejercicio efectivo y concreto del derecho a recurrir como acto jurídico de que se trata; o, un remedio procedimental que constituye un medio de defensa de los derechos del individuo ante las autoridades públicas.

En este orden de ideas, concretando que en definitiva, cualesquiera de las tres opciones se reducen al derecho, su manifestación o práctica, este decisor considera que en la actualidad, toda vez que no existe la imposición del ejercicio del recurso como requisitos de procedencia, prosecución o admisibilidad (según fuere el caso), siendo en consecuencia optativo, y que se reafirma en los términos del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 51 de la Constitución de la República, establece la posibilidad de cualquier particular de dirigir peticiones ante cualquier funcionario sobre asuntos que sean de su competencia, y a obtener de éstos, oportuna y adecuada respuesta, entendiendo que el bloque de legalidad y especialmente el marco legal, define, determina y regula los recursos y peticiones que pueden ser ejercidas, entendiendo que en caso como el de autos, la petición concreta; en especial, de ataque o manifestación de contrariedad ante el acto cuestionado, debía ser ejercido mediante el recurso contencioso funcionarial, que conforme al ordenamiento jurídico, constituía el recurso pertinente y efectivo.

Sin embargo, se bifurcan dos derechos particulares, como lo son la estabilidad de los actos y el derecho de peticionar. En este sentido coexiste la expectativa que un acto que ha causado estado no puede ser revisable; en especial, en materia de control si la Ley que regula la materia establece que sólo podrá ser ejercido el contencioso administrativo, con el de expectativa legítima que deriva de ejercer una petición en sede administrativa que conforme al mandato constitucional, va a generar necesariamente un acto administrativo, cuya decisión resulta desconocida pero que por lo menos ha de ser oportuna; es decir, dictada dentro de los plazos legales; y adecuada, en tanto y en cuanto va a referirse y decidir la cuestión planteada.

En el caso de autos se tiene que el recurso ejercido el 29 de enero de 2004, fue decidido por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda en octubre del mismo año y notificado por prensa en diciembre de 2010, en cuyo acto se declara inadmisible el recurso de reconsideración ejercido, bajo el alegato que el acto constitutivo agotó la vía administrativa, por lo que sólo podría haberse intentado el recurso contencioso funcionarial, ratificando dicho acto constitutivo e indicando a la parte que contra dicho acto podrá ejercerse el recurso contencioso funcionarial, dentro de los 3 meses de su notificación. Debe agregarse que el fundamento legal para tal declaratoria de inadmisibilidad recae en el artículo 82 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, que regula que los recursos que no llenaren los requisitos del artículo 45 eiusdem no serán admitidos, y que entre los requisitos que exige el mencionado artículo 45 de la citada Ordenanza, se encuentre en su numeral 6 “Cualesquiera otra circunstancias que exijan las ordenanzas u otras normas legales o reglamentarias”.

Si bien, ante el contenido del acto y por tratarse de un acto definitivamente firme, que indiscutiblemente causa estado, el recurso de reconsideración no resultaría idóneo como medio de impugnación del acto, razón por la cual, ante el mandato de impugnación directamente en sede jurisdiccional, procedía emitir pronunciamiento de conformidad con las previsiones del artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable al Municipio, a falta de disposición expresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 eiusdem. Dicho artículo prevé la obligación de la Administración de responder cualquier petición, representación o solicitud de naturaleza administrativa, que no requiera sustanciación, dentro del plazo de 20 días siguientes su presentación. Así, en el caso de autos, ante el caso concreto, en el cual no se pretendía tramitar ninguna solicitud toda vez que lo procedente era el ejercicio de un recurso contencioso funcionarial, se trata precisamente de aquellas solicitudes que no ameritan sustanciación y que debían ser decididas en un lapso corto y perentorio, toda vez que el lapso ordinario, resultaba en exceso extenso, al extremo que a su decisión, hubiere podido transcurrir cualquier lapso para el ejercicio del recurso pertinente, lo cual cercena no sólo el derecho a una decisión oportuna de conformidad con el texto constitucional, sino que pudiere ser eventualmente lesiva al derecho a la defensa; en especial, cuando el administrado tiene la expectativa y esperanza que su petición va a ser oída.

En el caso de autos no sólo no se pronunció en el plazo legalmente establecido para aquellos casos que no amerita sustanciación, sino que ni tan siquiera se pronunció en el plazo ordinario de decisión de los recursos de reconsideración cuando quien haya de decidir sea el máximo jerarca (90 días hábiles), sino que fue dictado en un exceso intolerable e injustificado; en especial, si tomamos en cuenta el fondo de lo decidido, que tan siquiera amerita ningún esfuerzo ni trabajo intelectual que aún cuando no justifica un retardo, por lo menos lo pudiera hacer comprensible.

Por otro lado, se magnifica dicha desidia y desdén cuando el acto administrativo es dictado en octubre de 2004 y notificado en diciembre de 2010; es decir, más de 6 años posteriores a dictar el acto, sin que conste en el expediente administrativo, ninguna gestión efectuada tendente a la notificación personal de dicho acto.

En atención a lo anteriormente expuesto, si bien este Tribunal se pronunció sobre lo verificado en los autos con respecto al recurso contencioso funcionarial ejercido en el año 2004, la situación de hecho generada por el acto ahora cuestionado es distinta, razón por la cual la decisión dictada en su oportunidad bajo los supuestos de hecho verificados en el expediente N° 04-613, no puede considerarse que constituyen los mismos hechos que ahora generan la presente acción, por lo que debe desecharse los alegatos formulados por la accionada respecto a la cosa juzgada y así se decide.

Señalado lo anterior, no puede desconocer este Juzgador, que tampoco cualquier pretensión ejercida en sede administrativa puede resultar suficiente para hacer reabrir los lapsos procesales para conocer sobre un acto que causó estado y que no fue debidamente recurrido en su oportunidad, bien en razón de causas atinentes al particular o a sus asistentes legales, mucho menos pretender el ejercicio de recursos de manera indefinida en el tiempo, razón por la cual, en el caso de autos, debe atenerse a lo alegado por el actor con referencia al acto dictado en sede recursiva y al respecto se tiene que el actor sostiene que una vez recibido la decisión del recurso de reconsideración, se sorprendió “…ante la negativa del Recursos de Reconsideración intentado, en el cual se insiste en considerarme personal de alto grado de confidencialidad, lo cual es falso por las siguientes razones…”.

De la revisión de la decisión publicada en prensa se evidencia que en la misma se notifica de un acto dictado por Alcalde del Municipio Baruta, contenido en la Resolución J-DRRHH-090.04 de fecha 25 de octubre de 2004, al cual ha de realizarse algunas observaciones. Dicha notificación recoge el acto administrativo notificado a partir del capítulo de “decisión administrativa”; es decir, el equivalente a la motiva o decisión precisa a cumplir contenido en el acto, lo cual contraría las previsiones de los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exige que la notificación contenga el texto íntegro del acto y que cuando resulte imposible la notificación personal se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación. De tal forma que en ninguna parte refiere a la notificación de un extracto o transcripción parcial (como si resulta en otras leyes), sino que por el contrario, exige la notificación del acto o la transcripción íntegra del acto según fuere el caso, que en definitiva conlleva a la misma intención, la notificación del contenido del acto. Sin embargo, en el caso de autos no se verifica que el incumplimiento de la normas indicadas causen de alguna forma algún perjuicio, toda vez que el propio actor acompañó al recurso, el acto notificado, razón que ha de entenderse que tiene conocimiento de su contenido en su integridad, que a la sazón, es lo que busca la notificación, razón por la cual, si bien es cierto constituye una irregularidad, no implica la invalidez del acto que busca notificar y que en todo caso, fue convalidado por el propio actor.

Señalado lo anterior debe emitir opinión con referencia a lo expresado por el actor en cuanto “…ante la negativa del Recursos de Reconsideración intentado, en el cual se insiste en considerarme personal de alto grado de confidencialidad, lo cual es falso por las siguientes razones…”. Al revisar el acto dictado en octubre de 2004, se tiene que el mismo no emite pronunciamiento alguno en cuanto a la condición de funcionario del ahora actor, sino que se centra en señalar que el recurso pertinente era el contencioso funcionarial. Si bien dicha resolución ratifica en todas y cada una de sus partes el acto constitutivo, no lo ratifica en cuanto al análisis efectuado, sino ante la imposibilidad –a decir del propio acto- de impugnarlo en la forma efectuada, razón que veda a este Tribunal a entrar a considerar si efectivamente los fundamentos del acto constitutivo son falsos o no, tal como pretende el ahora actor, pues tal conducta implicaría la posibilidad de reabrir los lapsos de impugnación, siendo que como se indicara anteriormente, la presente decisión se debe circunscribir a los vicios del acto dictado y ahora cuestionado (recurso de reconsideración) en su relación con los vicios imputados a dicho acto, razón por la cual debe rechazarse los alegatos del actor y así se decide.

En el mismo sentido se tiene que las imputaciones tendentes a probar la naturaleza del cargo que desempeñaba y las indicaciones del acto con relación a la condición de confianza, refieren al acto constitutivo y no al acto impugnado, razón por la cual debe desecharse dichos alegatos y así se decide.

En cuanto a la apreciación del actor con referencia a que el acto publicado por el Alcalde G.B. incurrió en los mismo términos que el anterior Alcalde E.C., debe indicarse que se desprende que el ahora actor considera que se trata de dos actos distintos: el primero dictado por el Alcalde Capriles y el segundo dictado por el Alcalde Blyde, siendo que es claro que el acto es uno, el dictado en fecha 25 de octubre de 2004, suscrito por el entonces Alcalde H.C., notificado posteriormente en diciembre de 2010, suscrita la notificación por el entonces Alcalde G.B., siendo que confunde el acto notificado con la notificación, como si se tratara de actos distintos; sin embargo, el mismo no da lugar a la imputación de vicios propios del acto constitutivo, razón por la cual debe rechazarse el alegato formulado y así se decide.

Posteriormente, en el capítulo referido al Derecho, el ahora actor asistido por abogados, se limita a transcribir el contenido íntegro de los artículos 9, 11, 12, 20 y 62 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos; 25, 26, 49, 89, 93 y 259 de la Constitución de la República; 1, 2, 3, 24, 59, 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin ningún otra mención y sin indicar como el acto, a su decir, podría afectar, alterar contrariar dicha normativa, agregando que de dicho acto se evidencia la violación de sus derechos, “…creando un antecedente nefasto para los trabajadores de la Alcaldía, ya que en caso de dudas o contradicciones debe aplicarse la norma que más favorezca al trabajador, dejando abierta al trabajador, la posibilidad de que prevalezca un Acto Administrativo contrario a derecho sobre el derecho de Trabajo que es protegido por la Constitución”; sin embargo, no se verifica como del acto impugnado y que puede ser conocido por el Tribunal; esto es, el dictado en fecha 25 de octubre de 2004, lesiona en si mismo los derechos denunciados, ni en qué consiste la duda, ni cómo ha de prevalecer el derecho ni ninguna otra mención que tan siquiera pueda llevar a la convicción del tribunal de la existencia de algún vicio que permita llegar a la conclusión y la razón para otorgar lo peticionado.

Por otra parte, debe observarse que al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez procedió a realizar las siguientes preguntas a la parte actora: “1.- ¿Usted señala que conforme a la Ordenanza Municipal, existe un vicio que se desprende de no haber sido publicado el acto administrativo de reconsideración en los tres (3) meses siguientes? CONTESTÓ: ‘Si’ 2.- ¿Todos los actos administrativos deben ser publicados en Gaceta? CONTESTÓ: ‘Si’. 3.- ¿Qué norma establece la nulidad de los actos no publicados en Gaceta? CONTESTÓ: ‘El artículo 4 de la Ordenanza Municipal sobre Gaceta Oficial’ 4.- ¿Usted pretende que el Tribunal declare la nulidad del acto constitutivo y se ordene la reincorporación por no haber sido publicado el recurso de reconsideración? CONTESTÓ: ‘Si’”.

A tal efecto este Tribunal observa que los actos tienen plena eficacia una vez que se pone en conocimiento del administrado o del interesado el contenido del mismo, bien sea a través de la notificación personal o por cartel, es de hacer notar, que no todos los actos tienen necesariamente que ser publicados en Gaceta Oficial a fin de que surtan los efectos legales para los cuales fueron dictados, salvo que la propia Ley así lo establezca. En el presente caso, si bien no consta que se haya agotado la notificación personal, fue publicado el cartel de notificación que se hizo, y siendo que en todo caso, fue agregado a los autos, consta que tiene pleno conocimiento del contenido íntegro del acto que cuestiona y que es suficiente para poner en conocimiento al destinatario de su contenido, cumpliendo así con la eficacia del acto, de tal manera que, el hecho que el acto recurrido no se haya publicado en la Gaceta Municipal, no se configura en un vicio que sea capaz de invalidar el acto impugnado, razón por la cual este Tribunal debe negar lo solicitado por la parte actora en los términos señalados y así se decide.

En relación a todos los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, toda vez que no fue verificado la existencia de los vicios planteados en el enrevesado escrito libelar, ni la existencia de algún otro vicio que por violar el orden público deba ser conocido por el Tribunal, este Juzgador debe declarar Sin Lugar la querella interpuesta y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano S.S.B., portador de la cédula de identidad N° V-2.978.693, asistido por las abogadas O.M.d.S. y A.C.P.U., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.042 y 117.188 respectivamente, contra el acto administrativo de fecha 25-10-2004, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 10-12-2010 y la decisión allí contenida donde resolvió ratificar el acto administrativo de fecha 25-10-2004, que declaró Inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 0026 del 09-01-2004, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA,

G.B.

En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (2:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

G.B.

-Exp. N°