Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2010
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

199° y 150°

Mediante escrito presentado en fecha Once (11) de Febrero de Dos Mil Diez (2010), ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) por el Abogado D.B.H., venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41004, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “SKANSKA VENEZUELA S.A”, compañía identificada con el registro de identificación fiscal (R.I.F) J303299490, domiciliada en Caracas, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de Marzo de 1.996, bajo el N° 34, tomo 25-A-Qto, con refundación en sus Estatutos Sociales, debidamente registrados en fecha en fecha 15 de marzo de 2004, bajo el N° 62, tomo 876-A-Qto, interponen Recurso de Nulidad Con Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos, contra el acta de Inspección Nº 1, de fecha 04 de diciembre del 2008 y las Providencias administrativas emitidas bajo el Nº 0068 de fecha 16 de febrero del 2009 Nº 0204 de fecha 21 mayo del 2009, emanada por el Banco Nacional de la Vivienda y Habitad, mediante el cual notifico la deuda determinada en el periodo comprendido entre noviembre 2005 hasta octubre 2008 los cuales la Sociedad Mercantil “SKANSKA VENEZUELA S.A” la cual asciende a la cantidad de la cantidad de Seiscientos Treinta y Dos Mil Quinientos Cincuenta y un Bolívares con cincuenta y Seis Céntimos (BsF 632.551,56); en virtud que la deuda no depositadas al mes de enero, antes el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es por la cantidad de Cuatrocientos Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Veinticinco Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (BsF 485.625,76), igualmente por cuanto el monto antes señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que deberían generar al mes de septiembre de 2008 por la cantidad de Ciento Cuarenta y Seis Mil Novecientos Veinticinco Bolívares con Ochenta Céntimos (BsF 146.925,80) razones estas que acendieron a la cantidad total de asciende a la cantidad de Seiscientos Treinta y Dos Mil Quinientos Cincuenta y un Bolívares con cincuenta y Seis Céntimos (BsF 632.551,56).

Señala la parte recurrente que en fecha 26 de diciembre del 2008 la Empresa interpuso el Recurso de Reconsideración ante la Gerencia de Fiscalización, del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), contra el acta de fiscalización de fecha 04 de diciembre del 2008, Nº1, suscrita por el Banco Nacional de la Vivienda y Habitad; señalando que en su oportunidad se resume en un cuadro comparativo de presunta deuda desde el 2005 al presente año por Bs.F 611.039,62.

Denuncian el Vicio de Nulidad, previsto en el articulo 19, numerales 3 y 4, y Falso Supuesto de Derecho, respecto de las providencias Nº 0068 de fecha 16 de febrero del 2009 y GF/0/2009-0204, del 21 de Mayo del 2009, emanada por el Banco Nacional de la Vivienda y Habitad; al existir una colisión entre las leyes en general y un presunto conflicto a la Ley del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HABITAT, respecto a la Ley Orgánica del Trabajo, al existir dos normas, que tienen el mismo supuesto de hecho, pero diferentes consecuencias o sanciones; siendo concluyente establecer que en estos casos de falso de supuesto de derecho no existe obligación tributaria, por cuanto no subsumen los hechos con el supuesto de la norma, y cobrar lo que no le corresponde al BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HABITAT, lo que constituye un abuso de derecho al contraponer el supuesto de aplicación referido por la Ley Orgánica del Trabajo, razón que a su decir, hace nulo de nulidad el acto, de conformidad con el articulo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Tributario, por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, por no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la existencia parafiscal del acta de inspección.

Alega que sin animo de renunciar a los argumentos del carácter tributario de la contribución parafiscal del BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HABITAT, y que los lapsos aplicables, son los señalados en el Código Orgánico Tributario y no los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por lo que indica que la iniciación del Procedimiento Administrativo, es la primera y necesaria etapa de todo procedimiento y en el caso concreto por el Código Orgánico Tributario, sin embargo en el procedimiento iniciado con el acta de fiscalización de fecha 04 de Diciembre del 2008, se notifico a la empresa SKANSKA Venezuela, S.A en la propia acta, y el representante suscribió la misma en señal de haber sido notificado del resultado del acto, el cual expresa que de la revisión efectuada a la documentación revisada en el periodo comprendido de noviembre 2005 – octubre 2008 se determino una deuda a favor del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por Seiscientos Once Mil Treinta y Nueve con Sesenta y Dos Céntimos (BsF 611.039,62)

Señala que debe descartarse conceptos que fueron gravados sobre personal migrado a filiales de PDVSA, los cuales ya no se encuentran en relación laboral con SKANSKA Venezuela, S.A, ya que los mismo fueron transferidos en migración a otras personas jurídicas, lo que a su decir, el responsable tributario seria cada persona jurídica por separado

Solicita la compensación correspondiente a los fines pertinentes, sobre los montos que se pretenden grabar a la Empresa SKANSKA Venezuela, S.A, de lo contrario se afectaría una vez más el supuesto de hecho, básico y esencial en todo acto administrativo.

Aduce que fueron gravados por el funcionario en el acta de inspección montos por conceptos de utilidades, por BsF 372.395,32; los cuales no debieron ser colocados nunca dentro de la relación laboral, los cuales de ser aplicados quedaran dentro del vicio falso supuesto de hecho, por lo que solicita que los mismo sean desechados dentro de los limites de la aplicación del tributo, los cuales son netamente de carácter parafiscal y en donde a su decir, debió aplicarse el salario normal como base de calculo, y excluirse el concepto de utilidades del gravamen correspondiente, en tal sentido rechazan el monto en la inspección por Bs.F 611.039,62 y solicita sea recalculada nuevamente dando carácter parafiscal del gravamen del BANAVHI, en base al salario normal dado la concordancia con La Ley Orgánica del Trabajo

Denuncian el vicio previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, numerales 3 y 4, así como Falso Supuesto de Derecho, respecto al carácter Tributario y parafiscal de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) según la Ley de Régimen Prestacional de vivienda y Habitat, ya que todas las obligaciones relacionadas con el Fondo Obligatorio para la Vivienda, son contribuciones establecidas en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el adecuado desenvolvimiento de los procedimientos judiciales y al ser de integro carácter Tributario, la contribución parafiscal se puede hacer definidor para esta instancia administrativa, puesto que no corresponde a un criterio laboral, que pueda emanar de la Sala de Casación Social, el criterio definidor de la base de calculo de una contribución parafiscal, puesto que dado su carácter tributario, debe obedecer a un criterio tributario, o parafiscal dada la naturaleza de la contribución.

-II-

DE LA SOLICITUD DE SUSPECION DE EFECTOS

Para fundamentar el requisito Del Periculum In Mora, la parte recurrente alega que el BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), se ha excluido de los criterios jurisprudenciales, pacíficos y reiterados, que ha hecho que se incurra en vicios con la emisión del acto administrativo de Inspección del acta Nº 1 de fecha 04 de Diciembre del 2008 y las providencias 0068 de fecha 16 de febrero del 2009 y GF/0/2009-0204 de fecha 21 de mayo del 2009, y establece una deuda a favor del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en contra de la Sociedad Mercantil “SKANSKA VENEZUELA, S.A.” por la cantidad de Seiscientos once mil treinta y nueve Bolívares Fuertes (611.039,62 BsF) violentándose los procedimientos legalmente establecidos, obviando el carácter parafiscal de la contribución, contrariando toda la jurisprudencia pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia y de nuestros Tribunales haciendo incurrir al BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH) en Periculum In Mora, aunado constituye un evidente perjuicio patrimonial a la parte aquí recurrente, al pretender exigir un pago a través de un acto administrativo y sus sucesivas providencias, colmado de vicios.

En cuanto al Fumus Bonis Iuris, fundamenta la solicitud de la medida cautelar de Suspensión de Efectos, en la sentencia caso DART DE ENEZUELA, Corte Suprema de Justicia, de fecha 21 de Octubre de 1997, Nº 01928 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de julio del 2006, caso; INVERSIONES MUKAREN, C.A, sentencia de fecha 03 de septiembre del 2004, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expediente Nº aa60-s-2004-000122, TRIBUNAL SUPERIOR TRIBUTARIO DE LA REGION CAPITAL, de fecha 04 de diciembre del 2008. ALIMENTOS KELLOGG, S.A contra BANCO NACIONAL DE VIVIENSA Y HABITAT (BANAVIH) entre otros. Finalmente la fundamentan en base a la Doctrina imperante referida por el Dr. Henriquez La Roque, apuntan que estando fundamentada la demanda en los documentos exigidos por el Legislador.

-III-

COMPETENCIA

Este Tribunal previo al análisis de los requisitos de admisibilidad del presente Recurso de nulidad debe pronunciarse sobre la Competencia para conocer y decidir el Recurso y al efecto observa: que el presente recurso tiene por objeto la nulidad del acta Fiscal Nº 1 de fecha 04 de Diciembre del 2008 y las providencias 0068 de fecha 16 de febrero del 2009 y GF/0/2009-0204 de fecha 21 de mayo del 2009, que establece una deuda a favor del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la Sociedad Mercantil “SKANSKA VENEZUELA, S.A.” que asciende a la cantidad de Seiscientos Once Mil Treinta y Nueve Bolívares Fuertes (611.039,62 BsF)

Siendo esto así, resulta importante señalar la sentencia de reciente data, dictada por la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 1007, en fecha 18 de septiembre de 2008, que ha establecido claramente la naturaleza jurídica de esta contribución en los siguientes términos:

Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria”

De la sentencia anteriormente trascrita se desprende la naturaleza Parafiscal de la Contribución patronal con el Sistema Habitacional Obligatorio, mediante el aporte de una exacción patrimonial que por su tipificación se encuentra dentro del la clasificación legal de los tributos. Por esta razón se considera que el acto administrativo impugnado es de eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material.

En efecto, revisadas las actas que conforma el presente expediente resulta evidente que el acto recurrido es de naturaleza tributaria, por cuanto a juicio de quien decide, le corresponde su conocimiento de manera especial, exclusiva y excluyente a los Tribunales Superiores de la Jurisdicción Especial Contencioso Tributario, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente causa, y declina la competencia en los referidos Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

-IV-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. Su INCOMPETENCIA para conocer y decidir en razón de la materia, sobre el Recurso Contencioso de nulidad interpuesto por el Abogado D.B.H., venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41004, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “SKANSKA VENEZUELA S.A”, interpone el presente recurso de nulidad contra el el Acta de Fiscalización, dictada en fecha 04 de Diciembre de 2008, emanada por el BANCO NACIONAL DE LA VIVIENDA Y HABITAT

  2. DECLINA LA COMPETENCIA para conocer y decidir sobre el presente Recurso de nulidad en los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

  3. SE ORDENA remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

  4. Publíquese, regístrese y remítase original del presente expediente a la Unidad de Recepción de Documentos de Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas. Líbrese oficio.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cinco (05) día del mes de M.d.D.M.D. (2010).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO

TERRY GIL LEON

Exp. Nº 2698-09-/FC/TG/GAEV

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