Decisión nº INTERLOCUTORIA-136 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Septiembre de 2012

Fecha de Resolución25 de Septiembre de 2012
EmisorJuzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
PonenteJavier Sanchez Aullon
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO Nº AP41-U-2010-000178.- INTERLOCUTORIA Nº 136.-

Vistos

con informes por parte de la representación judicial de la parte recurrente.

En horas de despacho del día diez (10) de febrero de 2010, el ciudadano D.B.H., titular de la cédula de identidad Nº V-7.886.540 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 41.004, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “SKANSKA VENEZUELA, S.A.”, sociedad mercantil, identificada con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-303299490 e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de febrero de 2008, quedando anotado bajo el Nº 23,Tomo 1770; interpuso recurso contencioso de nulidad conjuntamente con pretensión cautelar de suspensión de efectos por ante el Juzgado Superior Primero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, asignado mediante sorteo al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien mediante Sentencia sin número de fecha cinco (05) de marzo de 2010, se declaró INCOMPETENTE en razón de la materia para conocer de la causa, y declinó su competencia en los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ordenando en consecuencia la remisión del presente recurso a esta Jurisdicción Especial, mediante Oficio Nº TSSCA03232010 de fecha quince (15) de marzo de 2010, a los fines de su respectiva distribución, correspondiendo a éste Órgano Jurisdiccional el conocimiento del recurso contencioso tributario incoado por el mencionado ciudadano; en contra del acto administrativo Nº GF/0/2009-0204 de fecha 21 de mayo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); habiendo sido ejercido en contra del acto administrativo definitivo antes identificado, recurso jerárquico en fecha 04 de junio de 2009, el cual fue denegado tácitamente por silencio administrativo. Habida cuenta de lo anterior, la aportante quedó obligada a pagar la cantidad de Bs.F. 485.625,76 por las diferencias en aportes no depositados al mes de enero de 2008 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y Bs.F. 146.925,80 en concepto de rendimientos no generados al mes de septiembre de 2008, lo cual asciende a un monto total de Bs.F. 632.551,56.

Por auto de fecha 14 de abril de 2010, se le dio entrada a dicho recurso contencioso tributario, ordenándose formar expediente bajo el Asunto Nº AP41-U-2010-000178, y librar boleta de notificación dirigida a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Asimismo se solicitó a la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, el envío a este Órgano Jurisdiccional, del expediente administrativo formado con base al acto administrativo impugnado; librándose al efecto las correspondientes boletas de notificación y oficio en fecha 15 de abril de 2010.

En fecha 11 de mayo de 2010, la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito constante de tres (03) folios útiles, mediante el cual solicitó al Tribunal subsanara la omisión cometida al momento de librar las boletas de notificación a las partes, ya sea, librando nuevas boletas de notificación a las partes con la respectiva corrección, o se estampara en auto la aclaratoria de lo verdaderamente demandado por la parte recurrente; siendo que mediante auto de fecha 21 de mayo de 2010, se realizó la respectiva aclaratoria de lo demandado por la contribuyente.

El 31 de mayo de 2010 se recibió Oficio Nº GF/0/2010-0011, de fecha 25 de mayo de 2010, emitido por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, mediante el cual fue consignado el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente “SKANSKA VENEZUELA, S.A.”.

Mediante diligencia de fecha 30 de julio de 2010, la representación judicial de la parte recurrente solicitó al Tribunal la consignación de la boleta de notificación del auto de entrada, librada a la ciudadana Procuradora General de la República en fecha 15 de abril de 2010.

Posteriormente, el Tribunal a los fines de tramitar lo requerido por la representación judicial de la parte recurrente mediante diligencia de fecha 30 de julio de 2010, dictó auto en fecha 02 de agosto 2010, en el cual acordó solicitar de la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C.) información suficiente sobre los motivos por los cuales no había sido practicada y consignada a los autos la boleta de notificación librada a la ciudadana Procuradora General de la República en fecha 15 de abril de 2010; siendo librado al efecto el Oficio N 238/2010 a dicha Unidad.

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 290 al 303, ambos inclusive de la segunda (2ª) pieza, así como los folio 114 y 115 de la quinta (5ª) pieza del presente expediente; se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 111 de fecha 23 de septiembre de 2010, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para que las partes promovieran pruebas en el presente proceso, únicamente compareció la representación judicial de la parte recurrente, quien en fecha 01 de octubre de 2010 consignó escrito constante de tres (03) folios útiles mediante el cual, por una parte, solicitó la tramitación de la causa como de mero derecho, y por la otra, hizo valer: el principio de la comunidad probatoria y el mérito favorable de los autos.

En fecha 08 de octubre de 2010, fue agregado a los autos de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de promoción de pruebas consignado por el apoderado judicial de la parte recurrente en fecha 01 de octubre de 2010.

Posteriormente, mediante auto de fecha 18 de octubre de 2010: (1) fue negada la solicitud formulada mediante escrito de promoción de pruebas presentado por parte de la representación judicial de la parte recurrente; (2) en relación al principio de comunidad de la prueba, se señaló que por cuanto dicho principio es inherente al proceso no se requiere de la declaración expresa respecto a su admisibilidad por parte del operador de justicia; y (3) se admitió el mérito favorable de los autos en cuanto a lugar en derecho, por no ser manifiestamente legal ni impertinente.

En fecha 22 de noviembre de 2010, la representación judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual, por una parte, consignó nuevo poder otorgado por parte de la contribuyente “SKANSKA VENEZUELA, S.A.”, y por la otra, solicitó computo de los días de despacho transcurridos hasta dicha fecha, correspondientes al lapso para presentar informes en la presente causa; siendo acordado en conformidad y ordenado expedir por Secretaria el computo solicitado, mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2010.

En fecha 02 de diciembre de 2010, oportunidad procesal correspondiente para la presentación de informes en la presente causa, únicamente compareció el ciudadano D.B.H., ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “SKANSKA VENEZUELA, S.A.”, quien consignó conclusiones escritas en treinta y siete (37) folios útiles y un anexo marcado “A” constante de veintitrés (23) folios útiles. Seguidamente en fecha 15 de diciembre de 2010, el Tribunal dijo “VISTOS” y entró en la oportunidad procesal de dictar sentencia.

-I-

PUNTO ÚNICO

Correspondería a este Órgano Jurisdiccional decidir el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil “SKANSKA VENEZUELA, S.A.”; en contra del acto administrativo Nº GF/0/2009-0204 de fecha 21 de mayo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), cuya nulidad se pretende en el caso subiudice.

Sin embargo, observa el Tribunal, que mediante Sentencia N° 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró “Ha Lugar” la solicitud de revisión constitucional que fuera interpuesta por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión de la Sala Político Administrativa Nº 1.202 del 25 de noviembre 2010 y consecuencialmente la nulidad del precitado fallo por parte de la antes mencionada Sala Constitucional, ordenando en efecto decidir la pretensión del apelante tomando en consideración los criterios que con carácter vinculante estableció dicha Sala respecto a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda y Hábitat (FAOV) y de la imprescriptibilidad de la obligación de retener y enterar los aportes al mencionado Fondo, al estimar la misma Sala que los mismos “no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario”.

Atendiendo el criterio vinculante reseñado en el acápite anterior, en fecha 21 de junio de 2012 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 00739 (caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), estableció:

(…)

iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.

Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de “obras públicas” o ‘actividades especiales del Estado’, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria ‘debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado’; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de ‘servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo’ (Art. 3).

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.

Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

(…)

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como ‘un ahorro de carácter obligatorio’, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que ‘… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…’; al estar involucrada ‘… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…’ .Así se declara.

(…)

Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

(…)

Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

(…).

(Negrillas y subrayados propios de las citas.)

Así las cosas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular el ámbito de competencias de los órganos que la conforman, establece en el ordinal 1º de su artículo 9:

Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder.

(…).

Dispone además la Ley in commento en su artículo 24:

Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia

.

(…).” (Negrillas del Tribunal.)

Ahora bien, visto que la presente acción de nulidad fue incoada por la sociedad mercantil “SKANSKA VENEZUELA, S.A.”; con motivo del acto administrativo Nº GF/0/2009-0204 de fecha 21 de mayo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); ente descentralizado de la Administración Pública Nacional, siendo la competencia por la materia de orden público y en acatamiento a la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia citada supra, la misma debe ser conocida por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general. Por tanto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara incompetente para el conocimiento de dicha causa; en consecuencia, se ordena su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de su distribución y conocimiento. Así se decide.-

-II-

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara su INCOMPETENCIA en razón de la materia para conocer de la presente acción de nulidad; y en acatamiento a lo ordenado mediante Sentencia N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de su distribución y conocimiento.

Cúmplase, publíquese y regístrese. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las doce y veinte minutos de la tarde (12:20 p.m.).--------------------

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

ASUNTO Nº AP41-U-2010-000178.-

JSA/dgo.-

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