Decisión nº S2-123-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 11 de Agosto de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de las decisiones de los presentes recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

Las decisiones apeladas se contraen a sentencia definitiva de fecha 7 de octubre de 2009, y su aclaratoria emitida el día 6 de noviembre del mismo año, definitiva a través de la cual el Juzgado a-quo, declaró sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca formulada, ordenándose la continuación del proceso de ejecución con la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar con exactitud las cantidades de dinero adeudadas y, teniéndose como pagada la suma de TRECE MIL TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.13.039,60); mientras que su aclaratoria lo fue sobre unas conclusiones de la parte motiva de dicho fallo. Se fundamentaron ambas resoluciones en los siguientes términos:

Sentencia definitiva de fecha 7 de octubre de 2009

(…Omissis…)

En la presenta causa, se presenta la figura del contrato financiamiento garantizado con una hipoteca, el cual, es un hecho cierto en la causa, aceptado por ambas partes, por lo que se hace necesario analizar lo alegado y probado por las partes a los fines de determinar el cumplimiento de lo estipulado en dicho contrato. Ahora bien, se constata de las actas que efectivamente el capital adeudado fue cancelado, tal y como consta en el informe emitido por la entidad Bancaria (sic) demandante en la causa, mas sin embargo, se verifica que los intereses derivados del incumplimiento no se cancelaron, y se generaron de pleno derecho en cuanto a que de conformidad con lo establecido en el documento la fecha de cumplimiento era el veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha en la cual se terminaba el plazo de ciento ochenta (180) días otorgados para la cancelación de financiamiento garantizado con la hipoteca, en consecuencia se tiene que si bien se encuentra cancelada la cantidad correspondiente al capital inicial, los intereses generados por el retardo en el pago son exigibles, y se encuentran garantizados con la hipoteca de (sic) constituida en su favor. Así Se Decide (sic).

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado (…) declara: SIN LUGAR la oposición formulada contra el decreto intimatorio (…) en consecuencia se ordena continuar con el procedimiento de ejecución de hipoteca y cumplir con sus etapas correspondientes de conformidad con lo establecido en el artículo 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil, para cubrir las cantidades adeudadas, teniendo como cancelada la cantidad de TRECE MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.13.039,60), por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar con exactitud las cantidades de dinero adeudadas teniendo como base los intereses estipulados en el contrato objeto de la presente demanda. Así Se Decide.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Aclaratoria del supra singularizado fallo, emitida el día 6 de noviembre de 2009

(...Omissis...)

De conformidad con el artículo anteriormente transcrito esta Juzgadora procede a realizar una aclaratoria de la sentencia dictada en la presenta (sic) causa en el siguiente sentido:

Expresa de forma textual la parte final de la motiva del fallo dictado lo siguiente:

…En la presenta causa, se presenta la figura del contrato financiamiento garantizado con una hipoteca, el cual, es un hecho cierto en la causa, aceptado por ambas partes, por lo que se hace necesario analizar lo alegado y probado por las partes a los fines de determinar el cumplimiento de lo estipulado en dicho contrato. Ahora bien, se constata de las actas que efectivamente el capital adeudado fue cancelado, tal y como consta en el informe emitido por la entidad Bancaria (sic) demandante en la causa, mas sin embargo, se verifica que los intereses derivados del incumplimiento no se cancelaron, y se generaron de pleno derecho en cuanto a que de conformidad con lo establecido en el documento la fecha de cumplimiento era el veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha en la cual se terminaba el plazo de ciento ochenta (180) días otorgados para la cancelación de financiamiento garantizado con la hipoteca, en consecuencia se tiene que si bien se encuentra cancelada la cantidad correspondiente al capital inicial, los intereses generados por el retardo en el pago son exigibles, y se encuentran garantizados con la hipoteca de (sic) constituida en su favor. Así Se Decide (sic). (Subrayado y negritas de este Tribunal)

Ahora bien, este Tribunal aclara la sentencia en cuanto a que la cantidad de dinero abonada, aplica para capital e intereses demandados, no únicamente al capital tal y como se afirmó en la sentencia dictada por este Juzgado, tomando en cuenta la motivación que sirvió de fundamento de la presente resolución se tiene que:

En la presenta causa, se presenta la figura del contrato financiamiento garantizado con una hipoteca, el cual, es un hecho cierto en la causa, aceptado por ambas partes, por lo que se hace necesario analizar lo alegado y probado por las partes a los fines de determinar el cumplimiento de lo estipulado en dicho contrato. Ahora bien, se constata de las actas que efectivamente se realizó un abono a la deuda existente, tal y como consta en el informe emitido por la entidad Bancaria (sic) demandante en la causa, mas sin embargo, se verifica que la obligación no se encuentra cancelada de conformidad con lo establecido en el documento la fecha de cumplimiento era el veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha en la cual se terminaba el plazo de ciento ochenta (180) días otorgados para la cancelación de financiamiento garantizado con la hipoteca, en consecuencia se tiene que si bien se encuentra abonada una cantidad, queda un saldo de deuda restante, cantidad que se encuentran garantizada con la hipoteca de constituida en su favor. Así Se Decide (sic).

Téngase como complemento del fallo dictado en fecha siete (07) de octubre de dos mil nueve (2009), anotada bajo el No. 1.740.

DE LOS ANTECEDENTES

Se presentan ante el Tribunal de Primera Instancia, los abogados R.C.R. y R.C.B., éste último inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 61.890, actuando como mandatarios judiciales de la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., a consignar escrito libelar mediante el cual demandan por EJECUCIÓN DE HIPOTECA al sujeto colectivo de comercio CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, C.A. como deudora de una obligación de pago (pagaré) contraída por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de enero de 1997, y a los ciudadanos V.O.C.G. y E.E.G.d.C., ya identificados, como avalistas de la referida obligación que, para garantizarla además se constituyó hipoteca inmobiliaria inicialmente sobre cinco (5) parcelas de terreno quedando cuatro (4) distinguidas con los Nos. 010, 047, 092 y 097 que forman parte del parcelamiento La Pionera situado en el antiguo partido rural Ancón Bajo, en el ángulo que forma la intersección de las vías que conducen de Maracaibo a La Concepción y de Maracaibo a La Rinconada, lote N° 2 de la parroquia F.E.B.d. municipio Maracaibo.

Al respecto afirman que en la fecha 28 de julio de 1997 de vencimiento de la obligación no se efectuó el pago del capital adeudado ni de los intereses convencionales y moratorios, exigiendo por ende la ejecución de la singularizada hipoteca en su límite máximo constituido la cantidad de VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs.25.880.000,oo), que de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierte en el monto equivalente a VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs.25.880,oo), ya que -según su decir- el monto adeudado en capital e intereses excedía de la mencionada cantidad, por lo que se reservaban el ejercicio de las acciones legales para reclamar la diferencia, pero peticionando que el remanente que quedara luego del remate de los bienes fuera retenido para el pago de los intereses y costas procesales.

En fecha 16 de diciembre de 2003 se admitió la demanda, se ordenó la intimación de los accionados y se decretó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre las parcelas de terreno objeto de la hipoteca, presentándose en fecha 18 de marzo de 2004 el ciudadano V.C.G., actuando en su propio nombre y como representante legal de la parte codemandada CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, C.A. (CONALVEN), a consignar escrito de oposición a la ejecución de hipoteca fundamentado en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando que se habían abonado determinadas cantidades de dinero en la cuenta del crédito hipotecario que tenía la referida empresa con ese entonces Caja Popular Falcón-Zulia, E.A.P., sin que se le otorgara algún recibo por el departamento de cobranzas de la institución bancaria, por lo que presentó como prueba escrita la libreta de la cuenta de ahorros y copia de cheque.

A continuación, la representación judicial de la parte actora presentó escrito negando y rechazando la singularizada oposición, estableciendo una serie de argumentos de impugnación de la prueba escrita presentada, más sin embargo, el día 11 de agosto de 2004 el Juzgado a-quo admitió la comentada oposición aperturando el proceso a pruebas y la continuación de los trámites del embargo ejecutivo.

Se promovieron pruebas en lapso probatorio, en el caso de la sociedad accionante consistentes en las documentales anexadas a la demanda, mientras que los codemandados promovieron documento de venta registrado, prueba exhibición de cheque y de asiento contable de la cuenta de ahorro, así como prueba de informes al respecto, las cuales fueron declaradas admisibles con excepción de la solicitud de exhibición de asiento contable, ello según resolución de fecha 20 de mayo de 2005.

Presentados informes y observaciones, el órgano jurisdiccional de primera instancia en fecha 7 de octubre de 2009, profirió la decisión definitiva sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido recurso de apelación en fecha 30 de octubre de 2009 por el mandatario judicial de la parte demandada, e igualmente dentro del mismo mes la parte actora solicitó la aclaratoria del fallo de la consideración de la Jueza a-quo atinente a que se había pagado el capital adeudado, alegando que según los informes remitidos las cantidades opuestas se aplicaron a capital e intereses. Posteriormente el 4 de noviembre de 2009 la mencionada parte accionante apeló de la singularizada decisión definitiva.

En fecha 6 de noviembre de 2009 el Juzgado a-quo dictó la resolución de aclaratoria de la sentencia de mérito, contra la cual la representación de los accionados ejerció el recurso de apelación el día 11 de noviembre de 2009, ordenándose finalmente oír las apelaciones en ambos efectos, y en virtud de la distribución de ley, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, correspondiente para el día 1 de junio de 2010 atendiendo al cómputo de los lapsos luego de vencidas las distintas suspensiones del proceso efectuadas por las partes en esta instancia, ambas presentaron los suyos en el siguiente tenor:

El abogado R.C.R., en su condición de apoderado judicial de la sociedad de comercio BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., luego de un resumen de todas las actuaciones suscitadas en el proceso y la valoración de las pruebas aportadas, solicita la nulidad de la prueba de exhibición por supuestos defectos en la intimación y por no tener en su poder el instrumento objeto de la exhibición, mientras que sobre la prueba de informes alega que quedaba evidenciado que las cantidades abonadas, no cubrían la totalidad del capital adeudado y los intereses causados, aplicándose primero a éstos últimos y si -según su decir- hubo algún remanente se aplicó al pago del capital, requiriendo por ende se declarara, que el capital adeudado era el monto demandado que actualmente en virtud de la reconversión monetaria equivale a -según su dicho- DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.12.938,75).

Asimismo, explana la forma de cómo fueron debitados estos abonos determinados en los informes y la cantidad de días de mora generados que calculaba sobre la tasa del cincuenta y uno con cuarenta y cuatro por ciento (51,44%) anual, concluyendo que en derivación los montos pagados a destiempo fueron imputados a intereses y el remanente al capital adeudado considerando así que el saldo demandado era el supra referenciado, y en tal sentido expresa que ignoraba de dónde el Tribunal a-quo sacaba la conclusión que el capital adeudado había sido cancelado, adicionando sin embargo con base a ello, que se emitió aclaratoria en fecha 6 de noviembre de 2009 por lo que, en el supuesto que se considerara que dicha resolución no era objeto de una aclaratoria, es que solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia y se declarara que de acuerdo a los comentados informes, los abonos fueron aplicados tanto al capital como a intereses, restando la deuda por capital antes descrito.

Por su parte el abogado J.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.909, en representación de los accionados sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONALVEN) y los ciudadanos V.O.C.G. y E.E.G.d.C., inicia con una ilustración sobre las figuras de la demanda y sus requisitos de forma, de la pretensión y la acción, con referencia jurisprudencial y doctrinal, así como del principio de congruencia en la decisión judicial, concluyendo que en la presente causa la demanda debió ser declarada inadmisible al estimar que la actora planteó su pretensión de forma contradictoria, ambigua e inexacta, cuando -según su decir- se establecía en el libelo la existencia de una deuda mediante la determinación de distintas cantidades de dinero y solicitando finalmente la intimación por otro monto correspondiente a la garantía hipotecaria, y adicionándose que el remanente resultante del remate en este juicio fuera retenido para pagar los intereses y las costas procesales.

Por otro lado, manifiesta que la parte demandante se limitó a negar y desconocer los pagos efectuados por los accionados haciendo inclusive citas falsas, atribuyéndose afirmaciones que -según dice- no fueron mencionadas en el escrito de oposición, añadiendo que luego del carácter indubitable de sus pruebas que reconocían los pagos efectuados, el apoderado de la sociedad actora pretendía en sus informes de primera instancia subsanar los errores de su demanda, al argumentarse que dichos pagos correspondían solo a intereses y, que si hubo algún remanente se aplicó al capital, siendo que en consecuencia el monto demandado era el capital adeudado.

En derivación expresa que la anterior afirmación de informes debió ser el petitum de la demanda sin que pretendiera corregirse en tal etapa procesal, considerando además que la parte actora confunde gravemente la estimación que se hace en el documento constitutivo de hipoteca con el monto del crédito exigible. Dentro de otro orden de ideas, alega que la sentencia recurrida adolecía de inmotivación, incongruencia y contradicción entre la parte motiva y dispositiva, aunado a la falsa interpretación del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, puesto que -a su parecer-, al manifestar la Jueza a-quo que se había pagado el capital adeudado debía declararse con lugar la oposición formulada, afirmando además la falta de aplicación de los artículos 254 y 506 eiusdem. Por último establece que en lo concerniente a la aclaratoria del fallo la estimaba como nula debido a que -según su dicho- la misma no aclaraba puntos dudosos sino que constituía una verdadera modificación de la decisión de fondo, solicitando la revocatoria del fallo de mérito, la declaratoria con lugar de sus argumentos y la inadmisibilidad de la acción intentada.

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones en la presente instancia.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a este Sentenciador, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a sentencia definitiva proferida el día 7 de octubre de 2009, y a su aclaratoria emitida en fecha 6 de noviembre de 2009, a través de las cuales, el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca formulada, ordenando la continuación del proceso de ejecución con la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar con exactitud las cantidades de dinero adeudadas y, teniéndose como pagada la suma de TRECE MIL TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.13.039,60); mientras que su aclaratoria lo fue sobre unas conclusiones de la parte motiva de dicho fallo.

Se evidencia de los informes presentados en esta instancia, que la apelación interpuesta por la parte demandada deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a las anteriores declaratorias (sentencia definitiva y su aclaratoria), al considerar que existían determinados vicios y que había debido declararse con lugar la oposición formulada si se consideró pagado el capital adeudado, estimando por otro lado que había inadmisibilidad de la demanda, y solicitando la nulidad de la resolución de aclaratoria del fallo de mérito. Mientras que en atención a la apelación de la parte demandante sobre la sentencia de fondo, se inteligencia que deviene de la disconformidad que presenta en cuanto al punto que fue solicitado en aclaratoria conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, cuando manifiesta que para el caso que lo expuesto en la resolución de aclaratoria del fallo no constituyera objeto de una aclaratoria, solicitó la revocatoria de la sentencia definitiva y se declarare que los abonos expresados por los demandados según la prueba de informes, fueron aplicados a los intereses de mora, los convencionales y al saldo del capital.

En consecuencia, quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Tribunal Superior, para resolver la controversia planteada es pertinente el pronunciamiento inicial sobre las denuncias formuladas en los informes sobre la sentencia definitiva apelada, y en tal sentido se tiene que la parte accionada manifiesta: a) que la misma era inmotivada en cuanto a la valoración de las pruebas sin exponer las razones de hecho o de derecho para apreciarlas, así como por la mención del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil sin explicación ni argumentación alguna; b) incongruente porque no había disposición expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión y defensas opuestas; c) contradictoria entre su parte motiva y dispositivo al determinarse que efectivamente se había pagado el capital adeudado y aún así se dictaminare sin lugar la oposición, con base a lo cual estima dicha parte que también se incurría en error de interpretación; y por último, d) la falta de aplicación de la ley, manifestando que debieron aplicarse en la decisión los artículos 254 y 506 del mencionado Código.

Al respecto es pertinente destacarse, que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido conforme a su doctrina pacífica y reiterada, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos, y que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación (fallo Nº 268 de fecha 3 de agosto de 2000, proferido por la Sala de Casación Civil en expediente Nº 99-106), observándose del contenido de la sentencia recurrida que en la valoración de los medios probatorios sí se establecieron ciertas consideraciones de hecho para desestimarlos, mientras que de los valorados positivamente también se hizo determinación de los dispositivos normativos aplicables; y en cuanto a la mención y análisis jurisprudencial del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, al final de la parte motiva se estableció un solo párrafo con las conclusiones que le permitieron allegar a la Jueza a-quo a que restaban como exigibles y garantizados por la garantía hipotecaria los intereses de mora de la obligación del caso sub examine, por lo tanto, a pesar que se traten de unas conclusiones exiguas como ya se destacó, igual constituye una motivación que conllevaría a desestimar el vicio alegado al efecto. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Con relación a la incongruencia manifestada, debe advertir este Jurisdicente Superior que la determinación de congruencia de una sentencia es independientemente al hecho de si la decisión es acertada o errónea, en consecuencia, habiendo resuelto el órgano jurisdiccional de primera instancia conforme a la pretensión del demandante atinente a la ejecución de hipoteca por la deuda de un capital y sus intereses, en concatenación con la defensa de la parte accionada que había efectuado determinado pago concluyendo que se demostraba el pago del capital pero restaban los intereses, declarando sin lugar la oposición, aunado a que posteriormente aclaró la decisión estableciendo que si bien se encontraba abonada una cantidad quedaba un saldo restante que estaba garantizado con la hipoteca, en derivación resulta forzosa la desestimación de la denuncia in examine. Y ASÍ SE CONSIDERA.

A continuación se afirma que en el fallo resulta contradictoria su parte motiva con el dispositivo con relación a la expresión del criterio que se había pagado el capital adeudado y aún así se declaró en el dispositivo sin lugar la oposición, con base a lo que también consideraba la parte demandada se incurría en error de interpretación, más sin embargo cabe la acotación que la anterior consideración de parte, que luego fue modificada por medio de resolución de aclaratoria de sentencia generalizándose bajo la expresión que se hizo un abono a la deuda y, que también es objeto del presente recurso de apelación, constituye un aspecto de fondo del cual será pertinente emitir el pronunciamiento correspondiente al momento de dar las conclusiones en el presente fallo, resultando este operador de justicia imposibilitado para resolverlo como vicio de forma de sentencia y por tanto se desestima la comentada denuncia de vicios. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por último, se alegó la falta de aplicación de los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil, debiendo establecerse que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia expuso que“...la falta de aplicación o inaplicación de una norma que esté vigente, tiene lugar cuando el juzgador se niega a aplicar la norma a una relación jurídica que está bajo su alcance...” (en sentencia Nº 314 de fecha 21 de septiembre 2000, expediente Nº 97-542) (Negrillas de este Tribunal Superior), en derivación se tiene que el referido artículo 506 está referido a un principio procesal general atinente a que cada quien debe probar sus afirmaciones de hecho, y a pesar que la Jueza a-quo no lo recitó expresamente, no comprende este Tribunal de Alzada cómo se pudiera considerar que no hubo aplicación del mismo cuando se valoraron las pruebas de ambas partes, e inclusive, fue en virtud de la prueba de informes promovida por la demandada que dicha sentenciadora concluyó que en efecto se había pagado una parte pero que faltaban los intereses.

Mientras que en el caso del mencionado artículo 254, que rige la norma atinente a que no se podrá declarar con lugar la demanda sino cuando a juicio del juzgador exista plena prueba de los hechos alegados en ella, reiterándose que conforme se desprende de la sentencia definitiva recurrida, la juzgadora a-quo consideró en su último párrafo de la parte motiva que restaban exigibles los intereses moratorios, y que por estar garantizados con la misma hipoteca objeto de este juicio declaró sin lugar la oposición y, prosiguió con el proceso de ejecución, consecuencialmente en este caso tampoco podría hablarse de falta de aplicación cuando fue en efecto a juicio del juzgador que se estimó procedente declarar sin lugar la oposición para ejecutar definitivamente la garantía hipotecaria, juicio cuya pertinencia solo podrá ser valorada y revisada a través del presente recurso de apelación. Así, tomando base en las precedentes apreciaciones, no caben dudas para quien suscribe proceder a desestimar la denuncia de falta de aplicación en comento. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En otro orden de ideas, se constata del mismo escrito de informes de la parte demandada, que solicita la inadmisibilidad de la acción aunque la misma en realidad se fundamenta en la inadmisibilidad de la demanda (debiendo advertirse que constituyen dos figuras totalmente distintas), cuando a partir del folio N° 127 de la pieza principal N° 2 de este expediente se establecen las razones, atendiendo -según el parecer de dicha parte- que la pretensión descrita en el escrito libelar era totalmente contradictoria, ambigua, inexacta e imprecisa al referenciar la accionante distintas cantidades de dinero, debiendo disentirse de tal consideración de parte, observándose que la mención de las determinadas cantidades en la demanda lo fue a modo de explanación de los supuestos que conformaban la obligación de crédito existente entre las partes procesales, determinando de forma específica por un lado el capital y los intereses supuestamente adeudados, luego el monto total que deriva de la suma de éstos y, por último, el límite máximo de la garantía hipotecaria conformada según el documento base de la acción, siendo ésta la que se solicita para la ejecución, sin que ello puede considerarse contradicción alguna.

En cuanto a su estimación sobre la debida determinación del objeto de la pretensión en el libelo, debe advertir este Jurisdicente Superior que la base de tal argumento constituye fundamento de la oposición planteada en este proceso; en derivación, no puede pasar a analizar aspectos de admisibilidad de la demanda por todas estas afirmaciones de parte, siendo pertinente la desestimación de la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad esbozada. Y ASÍ SE ESTIMA.

Analizados los anteriores argumentos y desestimadas las examinadas denuncias de vicios de sentencia alegados, para la solución definitiva de la controversia planteada en esta causa en virtud de los recursos de apelación interpuestos conforme a los cuales además, se solicita la revocatoria de dicho fallo y la nulidad de su aclaratoria, se procede al análisis correspondiente de los medios probatorios aportados al proceso, en la forma que seguidamente se singulariza:

Pruebas de la parte actora

Junto al libelo de la demanda y dentro del lapso de pruebas se promovieron los siguientes documentos: a) Documento contentivo declarativo de deber de pago (pagaré) y constitutivo de garantía hipotecaria, fundamento de la demanda, suscrito entre la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONALVEN) y la anterior entidad de ahorro y préstamo EL PORVENIR, protocolizado ante la anterior Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de enero de 1997, bajo el N° 25, tomo 8, protocolo 1°; y b) Certificaciones de gravámenes respecto de las parcelas de terreno objeto de la hipoteca, emitidas por la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del mismo municipio, en fecha 27 de noviembre de 2003.

Los anteriores son copias certificadas de documento público autorizado por funcionario público competente como lo es el Registrador y con las solemnidades legales, y no habiendo sido tachados de falso por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.380 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Superioridad les otorga su valor probatorio atinente a que de los mismos se desprende la obligación existente entre ambas partes procesales, los términos de la constitución hipotecaria, y los gravámenes existentes sobre los bienes objeto de la hipoteca. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por otro lado cabe destacarse que en su escrito de promoción de pruebas, la parte demandante invoca el mérito favorable de las actas, “…así como las confesiones del los ejecutados sobre la procedencia del cobro de la obligación” (cita), debiendo advertirse que la figura de la confesión es una declaración hecha por la parte y por medio de la cual admite, sin restricción alguna, los hechos alegados por su contraparte, por tanto, de tal afirmación genérica así como del mismo estudio del escrito de oposición de la parte accionada, no puede establecerse existencia alguna de confesión de ésta en este proceso, siendo que no se constata alguna declaración de admisión al respecto aunado a que como se desprende de este expediente, la oposición versa no sobre la procedencia o no de cobrar, sino sobre la disconformidad con el saldo que se pretende cobrar, razón por la cual resulta acertado considerar improcedente el alegato general de confesión de parte en comento. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Pruebas de la parte demandada

Como prueba escrita para fundamentar la oposición propuesta se consignó libreta bancaria de cuenta de ahorros “Dorado” identificada con el N° 15892 respecto de la cuenta numerada 86-5-90189-5 del codemandado V.O.C., y copia de cheque N° 34087816 librado en fecha 24 de mayo de 2001 en contra del anteriormente denominado UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, a favor de CONALVEN, C.A., por la suma que en la actualidad en virtud de la reconversión monetaria equivale a NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.9.400,oo), y en referencia a estos medios, cabe observarse que fue promovida dentro del lapso probatorio las pruebas de informes y de exhibición al respecto, por lo que se pasan a valorar a continuación en concatenación con dichas pruebas:

Así, para demostrar que determinadas cantidades de dinero fueron abonadas a la deuda reclamada en este proceso, se promovió prueba de informes respecto de la sociedad demandante BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., a fines de que señalara quién hizo efectiva y en qué fecha, la cantidad de dinero expresada en el cheque N° 34087816 supra descrito, así como también se informara sobre el destino dado a la cantidad correspondiente de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.3.459,27) que alega fueron debitados de la cuenta de ahorros conforme a la cual se emitió la libreta bancaria supra referenciada.

Se desprende de actas que la información, luego de requerida en varias oportunidades por el Tribunal a-quo hasta anunciarse que a falta del cumplimiento se incurriría en desacato de la autoridad judicial, fue finalmente remitida por comunicación de fecha 17 de enero de 2008, recibida el día 30 del mismo mes y año, con base a la cual se manifestó que el comentado cheque no fue presentado al cobro en su oportunidad pero que fue sustituido por cheque N° 10624607 librado contra la misma cuenta y, depositado en la cuenta N° 3891000641, titular la Administración de Cartera con el objeto de ser aplicado al capital e intereses del pagaré N° 868800035. Asimismo, se informó que el monto debitado de la cuenta de ahorros N° 86-590189-5 fue debitado por autorización de su titular, el ciudadano V.C., y aplicado al capital e intereses del mencionado pagaré.

Los supra referenciados informes evidentemente no fueron impugnados por la contraparte la institución financiera BANESCO, BANCA UNIVERSAL, C.A. siendo que como tal se trataba de la misma persona a quién se le requirió la información, por lo tanto, le merecen fe a esta Superioridad en todo su contenido y valor probatorio de lo anteriormente expresado en los mismos, con fundamento en lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, originándose a su vez como resultado la positiva apreciación sobre la veracidad y validez de la libreta bancaria antes referenciada y de los montos debitados conforme se desprende de su propio contenido, promovida como prueba documental en la oportunidad de la oposición. Y ASÍ SE APRECIAN.

Por otra parte, los demandados solicitaron la admitida exhibición a la parte accionante del ya comentado cheque numerado 34087816, celebrándose el acto de exhibición el día 18 de mayo de 2006 en el cual dicha parte actora se limita a impugnar la validez del examinado medio probatorio, con relación a lo cual debe establecer este Jurisdicente de Alzada que a contrario de lo alegado por la referida parte, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil la promovente junto a su escrito de contestación efectivamente ya había consignado copia del instrumento cuya exhibición se pretendía, copia que según se constata fue impugnada por la misma sociedad demandante en escrito posterior al contentivo de la oposición a la presente ejecución de hipoteca, por lo que siendo tal copia el actual objeto de la examinada exhibición no puede considerarse pertinente la referida impugnación siguiendo la norma del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

En cuanto a la impugnación sobre el trámite de la intimación que con relación a la evacuación de la misma prueba hace la parte actora en los informes de primera instancia, se pudo verificar de la revisión de actas que el Tribunal de la causa libró despacho comisorio para que cualquier Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas practicara la “intimación” para la presente exhibición, ello por medio de boleta, enviando inclusive la misma fechada 15 de julio de 2005 y en la que se establecía expresamente la orden de intimación, y a pesar que finalmente el Juzgado comisionado libró cartel de notificación es pertinente recordar a la parte accionante, que también es aceptada en el foro la figura de la “intimación presunta”, por lo que desprendiéndose del presente expediente que los apoderados judiciales de dicha parte siempre estuvieron al conocimiento del fin de la referida intimación dadas la actuaciones efectuadas en el mismo, debe este operador de justicia desestimar tanto la impugnación hecha sobre la prueba de exhibición en examen como, la nulidad alegada en el escrito de informes de segunda instancia por aplicación del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil siendo que inclusive, fue el mismo mandatario quien se presentó en la oportunidad correspondiente para el acto de exhibición haciendo pleno uso del derecho a la defensa, por tanto la promoción y comunicación para la exhibición alcanzó su fin. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Sin embargo, riela en actas escrito presentado por la misma representación judicial de la sociedad demandante donde declara que como el cheque no se encontraba en su poder mal podía exhibirlo, al establecer que no fue presentado al cobro (según afirma en su escrito de informes), debiendo destacarse al efecto, que de los resultados de la prueba de informes remitidos por la misma parte como institución bancaria se estableció, que el referido cheque “…no fue presentada (sic) al cobro en su oportunidad, sin embargo, este fue sustituido por el cheque No. 10624607…” (cita), lo que permite concluir por un lado, que a contrario de la singularizada afirmación de parte, el cheque sí fue presentado al cobro sólo que de forma inoportuna, haciendo presumir por el otro lado, que el efecto de comercio cuya exhibición se solicita no fue definitivamente depositado y/o cobrado, manifestándose que fue sustituido por otro cheque que en efecto fue el objeto del cobro por las mismas cantidades de dinero, consecuencialmente siguiendo el contenido del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil concluye este oficio jurisdiccional, que de los indicios que arrojan y concuerdan con todas las pruebas de autos, resultaba imposible que la presente exhibición alcanzara la finalidad probatoria sí, como fue informado, otro cheque fue el efectivamente cobrado, siendo que lógicamente frente a la mencionada sustitución, el anterior debió haberse devuelto al emisor y titular de la cuenta corriente, debiendo bajo estas apreciaciones desestimarse el examinado medio probatorio, más sin embargo, con base a éstas mismas particularidades, puede establecerse que el efecto probatorio en sí solo de la copia del cheque N° 34087816 antes singularizado y anexado al escrito de oposición, sólo podrá estimarse como indicio de su existencia para su posterior sustitución, según confirman los mismos informes remitidos por la entidad bancaria hoy accionante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente se produjo copia certificada de documento de venta suscrito por la codemandada CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONALVEN), la ciudadana M.J.U.P., y el anteriormente denominado UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A. como prestamista del fondo mutual habitacional, protocolizado por la anterior Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 24 de mayo de 2001, bajo el N° 46, protocolo 1°, tomo 1°, segundo trimestre, y de donde se desprende que fue destinado por concepto de compra del inmueble objeto de este documento, el monto equivalente a NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.9.400,oo). Estimándose que se trata de documento público autorizado por funcionario público competente como lo es el Registrador y con las solemnidades legales, y no habiendo sido tachado de falso por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.380 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Superioridad le otorga su valor probatorio en relación a lo supra mencionado. Y ASÍ SE APRECIA.

Conclusiones

Frente a una deuda garantizada con hipoteca, el acreedor para obtener el pago de su crédito tiene el procedimiento especial de ejecución de hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, H.G.W., en su obra “CUADERNOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES”, Colección Estudios Jurídicos, 2002, Mérida, página 92, identifica este procedimiento en la actuación de:

…un acreedor hipotecario que gestiona ante un Tribunal competente la solución de un crédito a su favor mediante intimación al deudor principal y al tercer poseedor, caso de haberlo, para que dentro del término perentorio que señala la ley satisfaga la obligación, so pena de que se ejecute el bien objeto de la garantía y con el producto obtenido en la subasta se cancele el principal y los accesorios reclamados y garantizados, que no hubieran sido excluidos previamente por el Juez de la causa

.

Así, se establece en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil que:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Ahora bien, en el caso facti especie, una vez interpuesta la demanda por ejecución de hipoteca y cumplidos los trámites procesales para la intimación de la demandada, ésta última procedió a ejercer su derecho de oposición al pago intimado con base a lo consagrado en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

(...Omissis...)

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

(...Omissis...)

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

A estrictos fines metodológicos cabe acotarse que sobre esta actuación procesal como lo es la oposición, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0034 de fecha 24 de enero de 2002, y más recientemente, en fallo N° 00304 de fecha 4 de mayo de 2006, expediente N° 05-820, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., ha interpretado el modo legal de proceder para el operador de justicia en el siguiente sentido:

(...Omissis...)

“Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En concordancia con lo señalado, esta Sala en fecha 6 de julio de 2004 en el caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A., contra el ciudadano J.A.P.P. y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A., indicó lo siguiente:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

(Subrayado y Negritas de la Sala)”

(Negrillas también de este Tribunal Superior)

En derivación, se pudo verificar de la revisión de las actas procesales que formulada la oposición al pago por parte de codemandados en la presente causa, el Juez efectivamente entró a verificar si la misma llenaba los extremos contemplados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, admitiendo la misma, aperturando el lapso probatorio y continuando el juicio por el procedimiento ordinario.

Así, en la oportunidad de dictar la decisión definitiva en este juicio, luego de valoradas las pruebas aportadas por las partes y los argumentos expuestos, se observa del fallo apelado que el Tribunal a-quo procedió a declarar sin lugar la oposición formulada con base en la norma del ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que los intereses moratorios derivados de la obligación de crédito existente entre ambas partes procesales aún no habían sido pagados, y luego en la resolución de aclaratoria se expresó que“… se verifica que la obligación no se encuentra cancelada (…) que si bien se encuentra abonada una cantidad, queda un saldo de deuda restante (…) garantizada con la hipoteca de (sic) constituida a su favor” (cita), procediendo a declarar sin lugar la oposición y continuando con la ejecución de hipoteca, y para establecer la procedencia o no de este criterio en revisión por apelación, se deben establecer las siguientes consideraciones:

Se constata del escrito libelar, que la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. se afirma acreedora de una obligación de crédito derivada de una obligación de pago a término (pagaré) asumida por el sujeto colectivo de comercio CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, C.A. (CONALVEN), y avalado por los ciudadanos V.O.C.G. y E.E.G.d.C., obligación que a su vez se garantizó con hipoteca inmobiliaria. Ahora bien, conforme al mismo documento constitutivo de la obligación y la garantía hipotecaria (documento registrado valorado por esta Superioridad en el análisis de las pruebas) se verifica que el deber de pago se encontraba determinado sobre un capital de DOCE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (12.940.000,oo), que de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierte en la cantidad equivalente a DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (12.940,oo), mas los intereses convencionales calculados a una tasa inicial de treinta y cuatro por ciento (34%) anual, así como los intereses en caso de mora devengados a la tasa de interés activa que estuviese vigente para el momento de la mora, y adicionalmente un interés de tres por ciento (3%) anual autorizado por el Banco Central de Venezuela.

Retomando el contenido del libelo de demanda, la representación judicial de la parte actora manifiesta que llegada la oportunidad del vencimiento del pagaré para el día 28 de julio de 1997, no se pagó el capital debido ni los intereses convencionales y de mora, que ascendían a un total, que según la mencionada reconversión monetaria se correspondía en CUARENTA MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.40.512,05), más sin embargo como la hipoteca solo estaba constituida por un límite máximo hoy equivalente a VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs.25.880,oo), exigió la ejecución por dicha cantidad pero adicionando, que en caso que quedara cualquier remanente del acto de remate, se retuviera para pagar los intereses y las costas. Y al efecto, el Juzgado de Primera Instancia por decreto de fecha 16 de diciembre de 2003 ordenó la intimación de la parte demandada por ésta última cantidad como límite máximo de la hipoteca.

Por su parte, los accionados formularon oposición a la singularizada solicitud de ejecución con base al ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, es decir por considerar que había disconformidad con el saldo establecido en la solicitud de ejecución (escrito libelar) alegando que se habían hecho determinados pagos como abono a la deuda, siendo que efectivamente como se demostró a través de los medios de prueba aportados por la misma parte y valorados por este Juzgador Superior, se presentó copia de un instrumento mercantil constituido por cheque fechado 24 de mayo 2001 y libreta de cuenta de ahorros, los cuales fueron ratificados como: indicio de su existencia en el caso del mencionado efecto de comercio, y en todo su contenido, validez y veracidad para el caso de la libreta bancaria, conforme a la información remitida por la misma accionante como institución financiera, estableciéndose que dicho cheque fue sustituido por otro numerado 10624607 y librado contra la misma cuenta corriente, depositándose la cantidad equivalente a NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.9.400,oo) que reflejaba el mismo, en la cuenta N° 3891000641 de la cual era titular la Administración de Cartera del mismo banco, con el objeto de ser aplicado al capital e intereses del pagaré N° 868800035.

Asimismo, se ratificó por medio de los singularizados informes, que por autorización del titular de la cuenta de ahorros de donde derivaba la mencionada libreta bancaria, el codemandado V.C. (quién, a contrario de la opinión de la accionante, forma parte de la obligación como avalista), autorizó un débito de lo que actualmente corresponde a TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.3.739,91), conforme a cuatro (4) débitos de fecha 8 de noviembre de 1999 según se evidencia del contenido de la misma libreta bancaria, manifestando la accionante con base a lo expuesto en los comentados informes, que tal débito fue aplicado al capital e intereses del mismo pagaré. Todo lo anterior arroja la comprobación del alegado abono a la deuda por el total de TRECE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.13.139,91).

Pues bien, comparada la anterior apreciación probatoria con lo exigido por la parte actora en su libelo de la demanda se puede destacar, que mientras ésta parte señala que no se habían cancelado capital ni intereses convencionales y moratorios, exigiendo la ejecución completa de la garantía hipotecaria para poder cobrar el capital prestado más los intereses calculados desde el día 4 de julio de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2003, del otro lado ha quedado establecido por medio de la oposición de la parte accionada, que en efecto se hicieron abonos a capital e intereses para el mes de noviembre del año 1999 y el mes de mayo del año 2001, es decir sin que se destacara en el escrito libelar la cantidad monetaria que debió ser restada por concepto de éstos abonos, ya que a pesar que en tales meses y años se hicieron determinados pagos o abonos, por medio del presente juicio de ejecución se pretende el cobro tanto del capital casi completo como de los intereses calculados incluyéndose los referidos meses de los abonos, lo que evidentemente no presenta una congruencia lógica con la realidad de lo verdaderamente debido (lo cual no se encuentra expresamente determinado) y lo exigido en la solicitud de ejecución. Y ASÍ SE APRECIA.

En derivación, se presenta así la determinación de un diferencial entre lo que se pretende y se alega como deuda por parte de la sociedad demandante-acreedora y, lo realmente debido que no fue expresamente explanado y especificado en el escrito libelar, pues fue posteriormente en los informes de primera instancia que sí se intentó la explicación detallada siendo ya en tal oportunidad extemporánea, motivos que permiten coadyuvar a la procedencia de la oposición formulada en este proceso, la cual se encuentra fundamentada en el supuesto de la disconformidad que había con el saldo pretendido por la acreedora, demostrada con los examinados medios de prueba, por lo que consecuencialmente no caben dudas para este Jurisdicente Superior declarar CON LUGAR la referida oposición a la ejecución de la presente hipoteca por disconformidad del saldo, habiendo siendo demostrado el abono a la deuda total exigida por la cantidad de TRECE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.13.139,91). ASÍ SE DECLARA.

Al respecto cabe acotar este oficio jurisdiccional que el Tribunal de Primera Instancia erró en el juzgamiento al considerar sin lugar la oposición en el dispositivo de la sentencia definitiva recurrida, quién también concluyó conforme a sus motivaciones y luego en resolución de aclaratoria del mismo fallo, en la demostración de unos abonos a la deuda pero con un saldo que quedó restante, lo que a juicio de quien suscribe evidentemente determinaría es la procedencia de la alegada oposición por disconformidad con el saldo planteado por el acreedor en la solicitud de ejecución, lo que deriva en consecuencia a la revocatoria de dicha decisión de mérito dictada, debiendo establecerse adicionalmente, que resulta innecesario entrar a resolver los posibles supuestos de nulidad de aclaratoria de dicho fallo definitivo, alegados por la misma parte demandada como objeto también de apelación, resolución de aclaratoria (proferida el día 6 de noviembre de 2009) que conforme a tales efectos revocatorios de la decisión definitiva que aclara, evidentemente correrá la misma suerte y así será determinado en el dispositivo del fallo. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Por otra parte se estimó que el recurso de apelación propuesto por la parte actora devenía en cuanto a la disconformidad existente sobre el criterio expresado en la parte motiva de la decisión definitiva recurrida atinente a que se había pagado el capital adeudado, cuando dicha parte consideraba que de los informes remitidos se desprendía que se habían aplicado los abonos de la deudora tanto a capital como a los intereses, ignorando -según su decir- de donde el Tribunal a-quo estimaba que el capital adeudado fue cancelado, todo ello según se desprende de su escrito de solicitud de aclaratoria del fallo de fecha 28 de octubre de 2009, y, aunque sin embargo este aspecto efectivamente fue aclarado por resolución posterior, adicionalmente la parte accionante solicitó que, en el supuesto que se considerara que la sentencia no era objeto de una aclaratoria, se revocara la misma y se declarara que de acuerdo a la prueba de informes los abonos fueron aplicados tanto al capital como a intereses, por lo cual, debe pronunciarse este Tribunal de Alzada sobre el comentado recurso.

Y al efecto, es pertinente destacar que de la revisión hecha en esta segunda instancia si bien se determinó en las resultas de la prueba de informes promovida por la parte demandada, que los abonos por ésta efectuados fueron aplicados por la acreedora tanto a capital como a intereses de la deuda, el fundamento de la oposición formulada y resuelta en la comentada decisión de mérito lo fue bajo el supuesto de la disconformidad con la expresión del saldo establecido por la accionante en su solicitud de ejecución y lo verdaderamente adeudado, cuando como bien se explanó con precedencia, en el libelo se exigen los pagos por el capital e intereses sin que se haya cumplido con la resta de los abonos demostrados en el decurso de este proceso, derivando la existencia de un diferencial en el saldo exigido que no fue expresado oportunamente en tal solicitud de ejecución ocasionando así en consecuencia que prosperara la oposición formulada conforme al ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo que conllevó por consiguiente a discreparse de la declaratoria sin lugar expuesta por la Jueza a-quo pues, indistintamente si hubo el pago solo del capital o, de parte de éste y de los intereses quedando un remanente como se dijo en la aclaratoria del fallo, la oposición se encontraba subsumida en los presupuestos de ley para su procedencia anteriormente analizados (disconformidad del saldo).

Consecuencialmente, se observa que el objeto del recurso de apelación propuesto por la parte accionante no incide contra lo alegado y probado con base a la oposición de la ejecución formulada, que a todas luces resultó con lugar, por el contrario, la intención de revocatoria que pide dicha parte para que así se declare que se hicieron abonos a capital e intereses lo que hace es ratificar el fundamento de la referida oposición por disconformidad de saldo, por todo lo cual, lógicamente el singularizado recurso de apelación propuesto por la parte demandante no puede prosperar en derecho. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien frente a la anterior declaratoria con lugar de la oposición por el caso específico de disconformidad del saldo, lo que originó la revocatoria de las decisión de mérito emitida en primera instancia, efectos que arroparon su aclaratoria, debe entrar este oficio jurisdiccional a establecer la existencia o no de la hipoteca y las cantidades pertinentes a ejecutarse de ser el caso, derivado de la procedente disconformidad de saldo antes resuelta, y así lo dejó sentado de forma general la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia al examinar el caso del fallo N° 108 del 25 de febrero de 2004, expediente N° 02-0748, ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., expresando:

(...Omissis...)

Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que si la oposición invocada por los demandados llena los requisitos legales exigidos, la propia ley establece que el procedimiento a seguir en estos casos, es la apertura de un lapso probatorio y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es con o sin lugar y de ser declarada con lugar, ese dispositivo deberá determinar con precisión en este caso la existencia o no de la hipoteca; si por el contrario, es declarada sin lugar, se procederá al remate del bien dado en garantía hipotecaria, (...Omissis...)

. (Resaltado de este Tribunal de Alzada)

Con relación a la garantía de la hipoteca, M.O., la define en su obra “DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES”, editorial Obra Grande S.A., Buenos Aires Argentina, pág. 352, de la siguiente forma:

Hipoteca: Derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor; pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona. A efectos hipotecarios, los buques y las aeronaves son considerados como bienes inmuebles.

En cualquier supuesto, el bien hipotecado no sale del poder del propietario hasta el momento del vencimiento de la deuda (que puede no ser el de vencimiento de la hipoteca). Si el deudor no paga, el acreedor tiene el derecho de obtener el pago de su crédito sobre el inmueble hipotecado, mediante un procedimiento judicial ejecutivo. Con el importe de la venta del bien se cubren la deuda principal, los intereses y las costas, quedando el remanente, si lo hubiere, a favor del propio deudor

. (Negrillas del Tribunal Superior)

Asimismo el Código Civil, en el artículo 1877, define la hipoteca así:

La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen

.

En derivación se tiene que la parte actora pide la ejecución del límite máximo de la garantía hipotecaria convenida en el monto que, actualmente en virtud de la reconversión monetaria equivale a VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs.25.880,oo), considerando que la deuda exigida excedía de tal cantidad, establecida en el escrito libelar por el total hoy reconvertido en CUARENTA MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.40.512,05) como suma del capital e intereses, evidenciando este Sentenciador de Alzada que resulta certera la existencia de la hipoteca siendo positivamente valorado el documento constitutivo de la misma y que la fundamenta, tal y como quedó expresado en la oportunidad de valoración de las pruebas.

En efecto del mencionado documento se desprende que la sociedad codemandada para garantizar la obligación de pago a término (pagaré) allí establecida constituyó hipoteca de primer grado inicialmente sobre cinco (5) parcelas de terreno, quedando actualmente afectadas en hipoteca sólo las cuatro (4) distinguidas con los Nos. 010, 047, 092 y 097, que forman parte del parcelamiento La Pionera del antiguo partido rural Ancón Bajo, en el ángulo que forma la intersección de las vías que conducen de Maracaibo a La Concepción y de Maracaibo a La Rinconada, lote N° 2 de la parroquia F.E.B.d. municipio Maracaibo, que manifiesta le pertenecen según instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 27 de abril de 1994, bajo el N° 35, tomo 9, protocolo 1°.

Por tanto se observa que de conformidad con los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil la hipoteca señalada se encuentra efectivamente constituida con plenos efectos habiéndose registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de enero de 1997, bajo el N° 25, tomo 8, protocolo 1°; sobre una cantidad determinada de dinero; y además se encuentra constituida sobre bienes de la deudora sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONALVEN), los cuales fueron especialmente designados (unas parcelas de terreno determinadas) para asegurar el cumplimiento de la obligación de pago a término (pagaré) expresada en el mismo instrumento constitutivo de hipoteca, todo ello en base a la certeza que dimana de la protocolización de dicho documento de hipoteca y siendo que mucho menos la parte demandada en esta causa objetó o su opuso en relación a tal constitución, su forma, límites y respecto de los bienes inmuebles hipotecados. Y ASÍ SE ESTIMA.

Sin embargo, cabe advertirse que habiendo prosperado la oposición a la ejecución de la comentada hipoteca por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, es pertinente cumplir con el cálculo del monto que efectivamente va a ser ejecutado, ya que la parte actora solicita la ejecución de límite máximo de la hipoteca considerando que el total adeudado superaba la cantidad de dinero por la cual estaba constituida la referida garantía hipotecaria.

En tal sentido, evidencia quien suscribe que en la solicitud de ejecución de hipoteca se describió la acreencia en un total actual de CUARENTA MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.40.512,05), que se correspondían a la suma del capital adeudado por el monto de DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.12.938,76), más los intereses de mora que fueron calculados a una tasa del cincuenta y uno punto cuarenta y cuatro por ciento (51,44%), desde el 4 de julio de 1999 al 30 de noviembre de 2003, arrojando un saldo equivalente de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.27.573,30).

Ahora bien, la cifra demostrada en la oposición como abono a la deuda total lo fue por la cantidad TRECE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.13.139,91), la cual, como quedó establecido por el mismo banco accionante según la tan mencionada evacuada prueba de informes a la que dio respuesta, fue “…aplicado al capital e intereses del pagaré…” (cita folio N° 350, pieza principal N° 1 del expediente), es decir que el mencionado monto fue abonado a intereses y amortizado a capital, en consecuencia, dicha suma debería debitarse de acuerdo a la tabla de amortización y cálculo de intereses al saldo total exigido y objetado en la solicitud de ejecución, máxime que este abono se demostró efectuarse en los meses de noviembre del año 1999 y mayo del año 2001, es decir, dentro del período de tiempo que la actora calcula sus intereses de mora, cuando la amortización a capital en esas fechas debió hacer variar el monto base (nuevo capital adeudado) para el cálculo de esos intereses.

Por todo lo anterior, resulta un tanto difícil para este operador de justicia efectuar propiamente el cálculo del monto específico que efectivamente debe ser ejecutado en esta causa tomando en cuenta la procedencia de la oposición a los saldos, ello auando a que además se evidencia que la parte demandante exige el pago de intereses moratorios calculados a la tasa del cincuenta y uno punto cuarenta y cuatro por ciento (51,44%), mientras que de la revisión de la procedencia hipotecaria que aquí se hace se constata que la mora fue prevista así: “En caso de mora, el presente pagaré devengará intereses a la tasa de interés activa que estuviese vigente para el momento en que ocurra la mora, más un tres por ciento (3%) anual adicional, autorizado por el Banco Central de Venezuela” (cita del documento de la hipoteca).

Con relación al cobro de estos intereses de mora generados por la obligación adeudada, resulta oficioso aclarar, que derivando la pretensión de una obligación de pago a término (pagaré) a la que se obligó la sociedad mercantil intimada respecto de un cantidad de dinero que se declaró como recibida de parte de la entidad bancaria actora, estamos frente a una operación de crédito de naturaleza mercantil bancaria que por ende, enmarca el tratamiento del régimen legal de los intereses a los determinados conforme a la ley especial que rige dicha materia, en el que se establece un tratamiento específico de tasas de interés para el sistema financiero.

Dentro de tal legislación especial se constituye la Ley del Banco Central de Venezuela, que en su artículo 50 dispone:

El Banco Central de Venezuela es el único facultado para regular las tasas de interés del sistema financiero. En el ejercicio de tal facultad exclusiva y excluyente, el Directorio del Banco Central de Venezuela podrá fijar las tasas máximas y mínimas que los bancos y demás instituciones financieras, privados o públicos, regidos por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras o por otras leyes, pueden cobrar y pagar por las distintas clases de operaciones activas y pasivas que realicen

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En derivación, no caben dudas que en el presente asunto bancario, el régimen de aplicabilidad de intereses es a través de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, siendo que para el caso de los intereses de mora dentro de la vigencia de la obligación pagaré fundamento de la ejecución incoada, le resulta aplicable la resolución No. 96-01-03 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 35.890 de fecha 30 de enero de 1996, cuyo artículo 6 reza:

Los bancos, instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo podrán cobrar como máximo, un tres por ciento (3%) anual, adicional a la tasa de interés pactada en la respectiva operación, por las obligaciones morosas de sus clientes

.

(Negrillas de esta Superioridad)

Por tanto, no habiéndose desvirtuado el alegato sobre la mora de la sociedad demandada en el pago de la deuda correspondiente, siendo que lo que se objetó en la oposición fue solo la disconformidad de saldos, permite establecerse que la obligación de pago garantizada con la hipoteca que hoy se pretende ejecutar efectivamente se encuentra en mora, estimando el suscritor de este fallo que la verdadera tasa aplicable sería la del tres por ciento (3%) anual como límite máximo antes determinado por resolución del organismo competente, y no a la rata del cincuenta y cuatro punto cuarenta y cuatro por ciento (54,44%) como afirma la parte accionante en su escrito libelar. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En consecuencia, resulta obligante para este Juzgador de Alzada ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo siguiendo lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a practicarse por un sólo perito, a los fines de la determinación del monto específico por concepto de intereses moratorios y por ende el cálculo del monto real que puede ser ejecutado por la actora derivado a la procedente oposición por disconformidad del saldo donde quedó demostrado que se hicieron abonos a intereses y amortización a capital específicamente en los meses de noviembre de 1999 y mayo de 2001, debiendo el referido experto que se designe al efecto, una vez manifestada su aceptación, juramentado y notificado, proceder a practicar la experticia bajo los siguientes parámetros y elementos:

1. Vistos los cálculos efectuados por la parte actora en la solicitud de hipoteca, estos son, capital adeudado por el monto de DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.12.938,76), más los intereses de mora que fueron calculados a una tasa del cincuenta y uno punto cuarenta y cuatro por ciento (51,44%), desde el 4 de julio de 1999 al 30 de noviembre de 2003, arrojando un saldo equivalente de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.27.573,30), cuya sumatoria de ambos montos deriva la totalidad exigida por la demandante de CUARENTA MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.40.512,05).

2. Visto el abono que hizo la sociedad codemandada en un total de TRECE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.13.139,91), aplicado tanto para amortización a capital como para pago de intereses así: para el 8 de noviembre de 1999 se abonaron TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.3.739,91), y para la única fecha cierta del 24 de mayo de 2001 se abonaron NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.9.400,oo).

3. En consecuencia se ordena al experto que será designado, establezca el monto exacto que la parte actora debió exigir en pago por capital e intereses de mora si verdaderamente hubiera tomado en cuenta los abonos efectuados por la codemandada en las fechas y por los montos ya referidos y conforme al cálculo de los intereses moratorios con la tasa fija del tres por ciento (3%) anual, todo ello dentro del lapso establecido desde el 4 de julio de 1999 al 30 de noviembre de 2003, y con base a la aplicación de las tablas bancarias de amortización y de abono de intereses.

4. Por ende, los elementos a tomar en cuenta serán: a) Capital inicial DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.12.938,76); b) Cálculo de intereses de mora causados desde el día 4 de julio de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2003, aplicando la tasa del tres por ciento (3%) anual establecida por el Banco Central de Venezuela en el artículo 6 de la resolución No. 96-01-03 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 35.890 de fecha 30 de enero de 1996; c) Aplicación específica de los abonos de intereses y amortizaciones a capital (de acuerdo con las tablas bancarias de amortización y cálculo de intereses), que fueron efectuados por la sociedad codemandada el día 8 de noviembre de 1999 por TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.3.739,91), y para la única fecha cierta del 24 de mayo de 2001 la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.9.400,oo); d) A modo de soporte elemental del experto se destaca que en el documento de constitución de hipoteca se estableció una tasa inicial anual de treinta y cuatro por ciento (34%), para el cálculo de los intereses retributivos sobre el monto del pagaré conformado el día 28 de enero de 1997, liquidables al vencimiento del plazo que era de ciento ochenta (180) días contados desde dicha fecha.

5. Una vez obtenidos por el perito los resultados y valores correspondientes al total que el banco accionante debió haber legalmente exigido si se hubiesen tomado en cuenta los abonos de intereses y amortización a capital que hizo la codemandada en noviembre de 1999 y mayo de 2001 y conforme a la aplicación de una tasa del tres por ciento (3%) anual para el verdadero cálculo del interés de mora, todo ello entre las fechas del 4 de julio de 1999 al 30 de noviembre de 2003 (para lo cual deberá el experto describir el total definitivo del capital realmente exigible conforme a los cálculos y, el total de los verdaderos intereses de mora a exigir dentro de dicho lapso), posteriormente procederá el perito a comparar ese monto total (suma del nuevo capital y verdaderos intereses moratorios) con el límite máximo de la garantía hipotecaria que hoy se pretende ejecutar, es decir, el monto de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs.25.880,oo), estableciéndose si sobrepasa o no dicha cantidad hipotecaria.

6. Y en conclusión dictamina este Jurisdicente Superior, que en el caso que el verdadero resultado obtenido de las operaciones antes explanadas y que deberá describir el perito según el punto 5, sobrepase la mencionada supra cantidad de dinero determinada como hipoteca, SE CONDENA a la sociedad codemandada al pago a favor de la parte actora del límite máximo de la garantía, esta es la referida cantidad de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs.25.880,oo), y, para el caso que el total resultado obtenido en ese punto 5 sea inferior a dicho monto de la hipoteca constituida, SE CONDENA a la sociedad demandada a pagar a la demandante ese “monto específico inferior” calculado, debiendo tenerse el mismo como el monto real que en definitiva será ejecutado por la actora. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En otro orden de ideas cabe observar este operador de justicia que la institución bancaria accionante exige el pago del límite máximo de la garantía hipotecaria establecida en el documento de hipoteca fundante del presente juicio, de parte de la deudora la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, así como también de parte de los ciudadanos V.O.C.G. y E.E.G.d.C., sin embargo debe advertirse que éstos últimos se constituyeron como avalistas de la obligación de pagaré asumida por la referida empresa. El aval, al igual que una hipoteca, constituye una garantía otorgada por un tercero respecto de una obligación cartular, constituyendo al otorgante en responsable cambiario del pago, quien se obliga solidariamente y de la misma manera que aquel por el cual se ha constituido garante (artículos 440 y 455 del Código de Comercio).

En el caso de autos ya se dejó establecido que estamos ante la exigencia de ejecución de una garantía hipotecaria, en cuyo caso se persigue el cobro de la obligación dineraria adquirida en un pagaré pero mediante la ejecución del bien hipotecado, el cual se pone en venta por subasta pública para que el importe obtenido sea dirigido al pago del crédito que tiene el acreedor, aunado a que de conformidad con el artículo 1.877 del Código Civil y como se evidenció de autos, los bienes inmuebles sobre los cuales se cobra la garantía son propiedad de la deudora principal la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA. En consecuencia, no estamos ante una ejecución de la garantía por aval, en cuyo caso lo pertinente sería la obtención del cobro de la obligación adeudada por medio del ejercicio de la acción cambiaria, y no la venta en subasta de un bien de los avalistas como ocurre en las ejecuciones de hipoteca. Por lo tanto estima esta Superioridad que la exigencia y ejecución de la hipoteca sub litis evidentemente sólo recaerá contra la mencionada empresa codemandada y respecto a unos bienes de su propiedad que fueron determinados específicamente en la solicitud de hipoteca. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En definitiva, tomando base en los fundamentos de hecho, de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales acogidos por este Tribunal Superior, así como del análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub examine y las pruebas aportadas, habiéndose considerado CON LUGAR la oposición propuesta en el presente juicio de ejecución de hipoteca por disconformidad de saldo siguiendo lo previsto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y examinada como fue posteriormente la verdadera existencia de la garantía hipotecaria exigida, se origina el deber de declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la ejecución de hipoteca inmobiliaria, derivando así en la necesidad de REVOCAR la sentencia definitiva proferida por el Juzgado a-quo en fecha 7 de octubre de 2009, lo que a su vez determina la consecuencia forzosa de REVOCAR igualmente la resolución de aclaratoria de tal decisión de mérito emitida el 6 de noviembre de 2009, resultando por ende pertinente el pronunciamiento CON LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, y SIN LUGAR la apelación incoada por la parte demandante en cuanto a la motivación de la decisión definitiva que luego fue aclarada, ello en virtud de la revocatoria de ambas resoluciones (definitiva y de aclaratoria) dada la comentada procedencia de la oposición propuesta. En consecuencia de todo lo cual se ordena proseguir con los trámites de ejecución con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, pero por la cantidad de dinero calculada específicamente por medio la experticia complementaria del fallo ordenada, a la que se condena en pago a la sociedad codemandada a favor de la parte accionante, derivado de la procedencia de oposición por disconformidad de saldo y el cálculo incorrecto de los intereses moratorios peticionados; y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la sociedad de comercio BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONALVEN) y los ciudadanos V.O.C.G. y E.E.G.d.C., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONALVEN) y los ciudadanos V.O.C.G. y E.E.G.d.C., por intermedio de su apoderado judicial J.P., contra sentencia definitiva proferida el día 7 de octubre de 2009 y su aclaratoria emitida en fecha 6 de noviembre de 2009, ambas por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad de comercio BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., por intermedio de su mandatario judicial R.C., contra la sentencia definitiva de fecha 7 de octubre de 2009, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCAN las supra aludidas resoluciones definitiva y de aclaratoria fechadas 7 de octubre y 6 de noviembre de 2009 respectivamente, proferidas por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en consecuencia se declara CON LUGAR la oposición a la traba hipotecaria fundamentada en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil formulada por la codemandada CONSTRUCCIONES, ALQUILERES Y VENTAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONALVEN) y PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de ejecución de hipoteca incoada por BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., y en derivación, se condena sólo a la mencionada sociedad codemandada a pagar a la parte actora el monto real a ser ejecutado que se determine de la experticia complementaria del fallo ordenada, con expresa exclusión de los codemandados V.O.C.G. y E.E.G.d.C., quienes son garantes por aval constituido y no por la hipoteca que hoy se ejecuta, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

SE ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, a practicarse por un sólo perito, a los fines de la determinación del monto específico por concepto de intereses moratorios y por ende el cálculo del monto real que puede ser ejecutado por la actora derivado a la procedente oposición por disconformidad del saldo declarada en esta causa donde quedó demostrado que se hicieron abonos a intereses y amortización a capital específicamente en los meses de noviembre de 1999 y mayo de 2001, cómputos que deberán efectuarse siguiendo los parámetros, determinaciones de tiempo, tasa de interés y demás elementos precisados en la parte motiva de esta sentencia de alzada.

SE ORDENA proseguir con los trámites de ejecución con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, ejecución que será finalmente practicada por la cantidad de dinero que fue específicamente calculada por medio de la experticia complementaria del fallo ordenada como el monto real a ser ejecutado y al que se condena en pago sólo a la sociedad codemandada a favor de la parte accionante.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total en la presente causa con base en lo reglado por el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, dada la declaratoria parcialmente con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Abog. B.C.P.

En la misma fecha, siendo las dos y quince de la tarde (2:15 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. B.C.P.

LGG/bc/mv