Decisión nº 115-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Abril de 2012

Fecha de Resolución30 de Abril de 2012
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

202° Y 153°

En fecha 31/05/2011, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, por la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA ROYALILI C.A., contra la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/00568/2011-00544 de fecha 31/03/2011, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 04/102011, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-69 al 71)

En fecha 27/01/2012, se hizo presente en este Tribunal el abogado F.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.547; quién presentó escrito de promoción de pruebas junto con poder que le acredita el carácter de representante de la República. (F-74 al 78)

En fecha 10/02/2012, el representante de la República consignó escrito de evacuación de pruebas. (F-79)

En fecha 15/02/2012, auto de admisión. (F-194)

En fecha 12/03/2012, la representación fiscal consignó escrito de informes. (F-197 al 199)

En fecha 30/04/2012 auto de vistos. (F-204)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Primero

Vicio de falso supuesto por errada interpretación y aplicación del artículo 185, 186 en su primer aparte en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, señala el acta de reparo levantada de la fiscalización levantada, de fecha 28/02/2011, notificada en la fecha señalada, y a partir del día siguiente comenzó a correr el plazo de 15 días hábiles, previsto en el articulo 185 del Código Orgánico Tributario para enterar las cantidades pendientes de pago, siendo el 23/03/2011 fecha máxima para acogerse al beneficio, efectuando en esta fecha el pago de la totalidad del reparo impuesto de Bs. 44.609,00 según reporte SIVIT en fecha 23/03/2011, por lo que procede es la multa del 10% del tributo omitido establecido en el articulo 111, parágrafo segundo ejusdem por mandato del articulo 186 del mismo código, siendo incorrecta la aplicación del articulo 113, para determinar la multa..

Segundo

Vicio de incompetencia de la jefe de la División de Fiscalización para suscribir la p.a. de fecha 15/02/2011 que autoriza al funcionario fiscal, considera que el nombramiento debió hacerse mediante p.a. y no a través de un oficio y punto de cuenta, que a su parecer pudiese tener efecto solo dentro de la institución, ya que es un acto que tiene efectos hacia terceras personas. Así mismo, al no haberse publicado en gaceta oficial acarrea la inexistencia o invalidez del acto de nombramiento y la nulidad absoluta de la Resolución de Imposición de Sanción.

II

RESOLUCION RECURRIDA

GRTI/RLA/DF/00568/2011-00544 de fecha 31/03/2011

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES MATERIALES

NORMA

C.O.T

SANCION

(Multa U.T.)

1 QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCIÓN, ENTERO FUERA DE PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 de la (del) PROVIDENCIA N° SNAT/2005/56 de fecha 27/01/2005.

113

1.589,91

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

80

Memorando N° SNAT/INTI/RLA/DF/PF/F/2011-12141, de fecha 15/02/2011, contentivo de asignación de providencia.

81

P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/LA/DF/2011/IVA/00568 de fecha 15/02/2011.

82

Acta de Requerimiento N° SNAT/INTI/GRTI/LA/DF/2011/IVA/00568/01 de fecha 25/02/2011.

83 al 84

Acta de Recepción N° SNAT/INTI/GRTI/LA/DF/2011/IVA/00568/02 de fecha 25/02/2011.

85

Relación de retenciones segunda quincena de octubre de 2010.

86

Registro de Información Fiscal.

87 al 104

Registro Mercantil, acta de asamblea extraordinaria.

108

Planilla de pago forma 99035.

109 al 114

Libro mayor analítico.

120 al 123

Libro de compras.

124 al 155

Comprobantes de retención y facturas.

156 al 157

Oficio dirigido al Seniat, a través del cual la parte actora notifica que en fecha 04/11/2010 procedió a efectuar la declaración de retenciones de IVA correspondientes al periodo 2-10/2010 segunda quincena de octubre.

158

Consulta del Estado de cuenta.

168 al 173

Acta de reparo, de fecha 2870272011.

174

Oficio dirigido al Seniat, en la cual la parte actora notifica la aceptación del acta de reparo.

178

Tabla resumen de liquidaciones.

179 al 184

Informe fiscal.

185

Índice.

186

Auto cierre fase de fiscalización.

187

Auto de remisión de expediente.

188

Auto inserción de documentos al expediente

200 al 202

Poder otorgado a la abogado N.C.L.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.564 que le acredita el carácter de representante de la República.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración realizó un procedimiento de fiscalización aplicó sanciones por cuanto el contribuyente enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto Al Valor Agregado, para el periodo16/10/2010 al 31/10/2010, siendo sancionados por dichos incumplimientos.

IV

INFORMES

La abogada N.C.L.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.564, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República, consignó escrito de informes la cual expone:

…omissis…

“En consecuencia, la sanción es aplicada por el “no enteramiento dentro del plazo establecidote las cantidades retenidas o percibidas” que es el caso del motivo de la sanción de la contribuyente, y en nada tiene que ver con la sanción establecida en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario vigente en concordancia con el articulo 186 ejusdem, por cuanto la sanción no se debe al pago con retraso de Tributo omitido, es decir de la obligación tributaria principal de pagar un impuesto directo o indirecto, por parte de la contribuyente, sino se debe, al no enteramiento oportuno de las cantidades retenidas de impuesto a otros contribuyentes, de ahí que el legislador haya previsto una sanción especifica para los agentes de retención de impuestos, quienes deben enterar los montos por estos conceptos dentro de los plazos legalmente establecidos, de lo contrario serán objeto de la sanción prevista en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario citado, y no por la sanción prevista en el articulo 111 ejusdem, y así pido con todo respeto sea declarado por este honorable Tribunal, toda vez que no es cierto que la Administración Tributaria haya incurrido en el vicio de falso supuesto, alegado por la contribuyente.”

“…omissis…

Sin embargo a fin de aclarar aun mas la competencia y desvirtuar el alegato de incompetencia actuando en representación de la República, consigno en este acto en copia simple conjuntamente con su original para su debida confrontación (…) designación mediante oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008/D-5042-007543 de fecha 22/10/2008, en el cual se evidencian la aprobación y designación de la ciudadana M.C.R., con Cedula de Identidad N° V-10.505.0236, como Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes, para ejercer funciones establecidas en el articulo 98 de la resolución 32, de fecha 24 de marzo de 1995, (…), siendo dicha designación debidamente notificada a la funcionaria en fecha 24-10-2008, surtiendo todos los efectos legales a partir de su notificación y constituyendo la misma prueba que fundamenta la competencia de la mencionada funcionaria, por lo tanto esta Representación considera improcedente el alegato de la recurrente referido a la incompetencia de la funcionaria, por resultar infundados, todo lo contrario la funcionaria es competente y su actuación se encuentra dentro de los limites legales.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas opuestos por el contribuyente encuentra este despacho que la pretensión planteada queda circunscrita a resolver, si habiendo habido un reparo y un pago dentro del plazo procede en materia de retenciones la multa contemplada en el artículo 113 o el artículo 185.186 y 2do aparte del 111 del COT y en segundo lugar la incompetencia del funcionario.

Primero

Pues bien, observa esta juzgadora que de la revisión efectuada al acta de reparo N° 2011/IVA/00568, (Folio 24-25 y 26), quedó demostrado que efectivamente la contribuyente COMERCIALIZADORA ROYALILI, C.A., efectúo la retención del Impuesto al Valor Agrado y las enteró fuera del plazo establecido para los periodos comprendidos del octubre 2010, según se detalla a continuación

Periodo

Monto IVA (Bs. F.)

Monto de Retención de IVA (Bs. F.)

Fecha de Vencimiento

10/2010 59.478,67 44.609,00 04/11/2010

Ahora bien, una vez emitida el acta de reparo 2011/IVA/568/01, de fecha 28 de FEBRERO de 2011, se le informa a la recurrente lo siguiente:

Se participa al sujeto pasivo COMERCIALIZADORA ROYALILI C.A., inscrito en el Registro Único de Información Fiscal (R.I.F.), que de acuerdo a lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, vigente a partir del 18 de octubre de 2001, dispone de un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente Acta para que proceda a enterar las cantidades pendientes de pago, generadas de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado mencionadas anteriormente…

Es así como en fecha 23 de MARZO de 2011, (FOLIO 32) ahora bien esta juzgadora observa, según calendario:

FEBRERO 2011 Y MARZO 2011

L M Mi J V S D

1 2 3 4 5

6 7 8 9 10 11 12

13 14 15 16 17 18 19

20 21 22 23 24 25 26

27 28 29

L M Mi J V S D

1 2 3 4

5 6 7 8 9 10 11

12 13 14 15 16 17 18

19 20 21 22 23

Que el pago se realizo luego de lo quince (15) días señalados en el acta de reparo, consignó oficio a la Administración Tributaria donde le participa que ha hecho y presentado el día 23/03/2011, la aceptación y el pago, pero ya estaban vencido el lapso por lo que no es aplicable las consecuencias del artículo 186 del COT y así se decide.

Segundo

La recurrente alega vicio de incompetencia del jefe de la Fiscalización primero por que fue nombrado por un oficio, segundo que no se encuentra publicado en Gaceta Oficial.

Lo concerniente al vicio de incompetencia de la Jefe de la División de fiscalizaciones para emitir ciertos actos administrativos a los administrados, el cual es fundamentado en el hecho de que la Resolución de Imposición de Sanción fue suscrita por la Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos, y que el nombramiento de la mencionada funcionaria se realizó a través de un oficio el cual considera que solo puede tener efecto internamente, afirmando que dicho nombramiento debió efectuarse mediante una P.A. de conformidad con lo establecido en el articulo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de igual forma explica que dicho nombramiento no cumplió con el requisito de publicación en Gaceta Oficial.

Ante tales hechos es forzoso para esta Juzgadora revisar las normas que regulan la competencia de la funcionaria M.C.R., quien fue designada en el cargo de Jefe de la División de FIZCALIZACION de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en calidad de titular según oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008-D-504-007543 de fecha 22/10/2008, el cual corre inserto en el expediente al folio 203.

En este estado de las cosas, se encuentra que el recurrente señala que de conformidad con el articulo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el acto de nombramiento de un funcionario debe realizarse a través de una P.A., el cual establece:

Artículo 17. Las decisiones de los órganos de la Administración Pública Nacional, cuando no les corresponda la forma de decreto o resolución, conforme a los artículos anteriores, tendrán la denominación de orden o p.a.. También, en su caso, podrán adoptar las formas de instrucciones o circulares.

La norma en cuestión, es una norma residual a través de la cual se regula la forma de los actos administrativos a los que legalmente no les corresponda la forma de decreto o resolución; en este sentido se establece que podrán tener la denominación de orden, providencia, instrucciones o circulares, lo cual se entiende deberá ser determinado por el órgano administrativo a que corresponda la emisión del acto. Ahora bien, a los efectos de resolver el presente alegato se considera imprescindible aclarar que en el ordenamiento jurídico venezolano las formas han de ser consideradas como instrumentales, atendiendo al principio de “instrumentalidad de las formas”, el cual supone que las mismas constituyen un medio para alcanzar un fin y no el fin en sí mismo, ello trasladado al caso de los actos administrativos supone que los requisitos formales en su emisión pretenden coadyuvar al alcance del fin para el cual ha sido emitido el acto y el incumplimiento de requisitos formales no esenciales no puede conllevar a la nulidad del acto, en el caso de autos, el hecho de que el nombramiento haya sido realizado a través de un oficio no supone en modo alguno el incumplimiento de alguna norma pues a criterio de este despacho el oficio cumple cabalmente con los requisitos esenciales para un acto de esa naturaleza, de allí que deba desecharse tal alegato y así se declara.

En cuanto a la publicación en Gaceta Oficial del nombramiento a los efectos de determinar si el incumplimiento de ese requisito es suficiente para considerar incompetente al funcionario es preciso explicar que la incompetencia como vicio ha sido definida por la Sala Político Administrativa del M.T. como aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, es decir, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; de igual modo ha sostenido la Sala que la competencia no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal.

Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, del oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008-D-504-007543 de fecha 22/10/2008 Jefe de la División de fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en calidad de titular, conjuntamente con lo establecido en el numeral 35 del artículo 97 de la Resolución 32 y el articulo 1 de la P.A. N° SNAT/2005-0248 de fecha 10/03/2005, se desprende que la funcionaria que emite los actos sancionatorios recurridos ha actuado dentro del ámbito licito de actuación conferido por las normas anteriores.

Sin embargo, se constata la omisión de una formalidad esencial para el ejercicio del cargo, como lo es la publicación en Gaceta Oficial de dicho nombramiento como condición de eficacia del acto que la designa, no obstante, ello solo es a los efectos del cumplimiento de lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público que en el artículo 51 establece:

Artículo 51°: El Director del Despacho del Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo de la República, los Ministros, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente del C.M.R., el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República, el Defensor del Pueblo, el Presidente del C.N.E., el Procurador General de la República, el Superintendente Nacional de Auditoría Interna y las máximas autoridades de los entes descentralizados sin fines empresariales, serán los ordenadores de compromisos y pagos en cuanto el presupuesto de cada uno de los entes u organismos que dirigen. Dichas facultades se ejercerán y podrán delegarse de acuerdo con lo que fije el reglamento de esta Ley, salvo lo relativo a la Asamblea Nacional la cual se regirá por sus disposiciones internas. (Subrayado añadido)

Por su parte el Reglamento de la ley aludida establece las formalidades legales a cumplir para la designación de responsables en unidades administradoras y prevé:

Artículo 51. La designación de los funcionarios responsables de las unidades administradoras integrantes de la estructura para la ejecución financiera del presupuesto de gastos, será efectuada por la máxima autoridad del órgano correspondiente y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. (Subrayado añadido)

Entonces bien, a juicio de esta Juzgadora el incumplimiento del requisito de publicación solo constituye un vicio en el sujeto que emite el acto administrativo en cuanto a sus funciones como ordenador de pagos o responsable de las unidades administradoras que integran la estructura de ejecución de presupuesto de gastos, no así con respecto a su función sancionadora como Jefe de la División de fiscalización, de allí que deba desecharse tal alegato de incompetencia. Y así se decide.

En consecuencia se declara sin lugar el recurso contencioso, procede la condena en costas en un 1 % del monto de recurso. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

  1. SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA ROYALILI C.A., representada por el ciudadano G.C.C., titular de la cedula d identidad N° V-21.451.501, en su condición de presidente de la referida empresa, constituida ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 12, Tomo 1-a, de fecha 08/01/2003, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-30978436-6, con domicilio fiscal en la Calle 3, Carrera 10, Edificio Comercial Royalili, Piso 1, Local N° 2-98, Barrio Curazao, San A.d.T., asistida por la abogada M.R.P., titular de la cedula de identidad N° 11.109.000.

    2- SE CONFIRMA la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/00568/2011-00544 de fecha 31/03/2011

  2. - SE CONDENA EN COSTAS EN UN 1% EN LA CANTIDAD DE 4.460 Bolívares.

  3. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de abril de 2012, año 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Exp. N° 2459 ABCS/Dyum.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    M.J.A.S.

    SECRETARIO SUPLENTE

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