Decisión nº 198-2012 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Noviembre de 2012

Mediante escrito presentado en fecha 16 de abril de 2012, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Mr. Claus, C.A., demandan la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 735-II/2011 de fecha 7 de diciembre de 2011, que impuso a la empresa demandante la sanción de clausura del establecimiento en el cual desarrolla su actividad comercial y el pago de una multa por el equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 UT). Demanda que fue admitida el 25 de abril de 2012, ordenándose la apertura del presente cuaderno separado.

Practicadas las notificaciones y citaciones correspondientes, mediante decisión de fecha 17 de mayo de 2012, este Juzgado Superior se declaró incompetente para conocer de la presente demanda y declina su conocimiento a los tribunales contenciosos tributarios.

El 27 de junio de 2012, la abogada M.K.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 163.127, en su carácter de apoderada judicial del municipio Baruta del estado Miranda, solicito la regulación de competencia en la presente causa. En fecha 28 de junio de 2012, se ordenó la remisión de la copia certificada del presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para que decidiera la regulación planteada.

Mediante escrito de fecha 27 de julio de 2012, la representante del municipio Baruta, solicitó la reposición de la causa al estado de remitir el presente expediente a los Tribunales Contencioso Tributario de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil. Solicitud que fue negada por este Juzgado Superior en fecha 14 de agosto de 2012, por resultar ello improcedente.

El 15 de octubre de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y de la consignación de los escritos de pruebas correspondientes.

El 1º de noviembre de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes ambas partes consignaron los respectivos escritos.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

Sustentó la apoderada judicial de la parte demanda -municipio Baruta del estado Miranda-, su oposición al decreto de la medida cautelar solicitada, señalando lo siguiente:

Que los fundamentos en los que se basó la parte accionante no motivan ni acreditan la existencia del fumus boni iuris, por lo que este Tribunal no tenía razón para declarar que a la demandante le asistía la presunción de buen derecho.

Que es evidente el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda para que la empresa accionante llevara a cabo el ejercicio de su actividad económica, ya que justamente la Resolución No 735-11/2011, de fecha 7 de diciembre de 2011, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, le impone sanción a la referida sociedad mercantil en virtud de que inició sus actividades sin obtener la Licencia de Actividades Económicas, como quedó señalado en el Acta 207/11-2011 de fecha 31 de octubre de 2011, donde consta la comparecencia del ciudadano E.B., titular de la cédula de identidad N° 16.248.640, en su carácter de Director de la sociedad mercantil Inversiones Mr. Claus, C.A., quien expresó que "(...) La empresa no posee Licencia de Actividades Económicas, nos encontramos en los trámites para solicitar una cuenta provisional, porque tengo la conformidad de uso negada (...)".

Que ante tal afirmación, queda evidenciado que la empresa en modo alguno ha cumplido con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico municipal, ya que no posee la Licencia de Actividades Económicas ni la Constatación de Uso, siendo esto último, uno de los recaudos exigidos por el artículo 7 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, contraviniendo así lo establecido en los artículos 4 y 77 numeral 1 de la referida Ordenanza.

Alega que en el presente caso el área donde está ubicada la Quinta Mamanda, en la cual la empresa Inversiones Mr. Claus, C.A. ejerce sus actividades comerciales, posee la zonificación R-3 y la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, publicada en la Gaceta Municipal No Extraordinario 04-01/96, en fecha 4 de enero de 1996, establece en su artículo 6 que Zona R-3 corresponde a Vivienda unifalimiar aislada y vivienda bifamiliar aislada, por lo que no se permite el ejercicio de actividades económicas en dicha zona, sino únicamente la existencia de viviendas unifamiliares y bifamiliares, haciendo imposible por parte de la recurrente obtener la referida Constatación de Uso y, siendo éste un recaudo para tramitar la Licencia de Actividades Económicas, concluye que no existe posibilidad de que la accionante pueda obtener dicha Licencia y, eventualmente, regularizar su situación jurídica, resultando incuestionable que en la sentencia definitiva de la causa principal, se desestimará la pretensión de la parte actora.

Señala en cuanto a la cuenta provisional que afirma la empresa estar tramitando indicó la representación del municipio que la recurrente no se encuentra en condición de que se le otorgue la Licencia de Actividades Económicas, ya que no podrá obtener la Constatación de Uso, en virtud del tipo de zonificación donde se encuentra su establecimiento, por lo que no se trata de una situación susceptible de subsanarse eventualmente. Por estas razones afirma que la recurrente se encuentra en una situación de total ilegalidad, por lo que, en el presente caso no existe una probabilidad de que en la sentencia definitiva sea estimada la pretensión de la parte demandante, siendo que, como consecuencia de ello, hay una ausencia absoluta del fumus boni iuris.

Destaca que no basta que la actividad económica realizada por la actora sea lícita, pues es necesario cumplir con los demás requisitos exigidos en la Ordenanza aplicable.

Expresa que el recurrente tiene con relación a los comercios de la zona es una simple presunción, siendo que de ninguna forma le consta que las diferentes personas naturales y/o jurídicas que ejercen actividades comerciales en la zona donde está ubicada la actora lo hagan sin ningún tipo de objeción, limitación ni obstáculo por parte del SEMAT, ni de ningún otro ente o dependencia municipal. Por el contrario a requerimiento del Tribunal informaron la situación de esos comercios.

Aduce que el pago de los impuestos exigidos por el ordenamiento jurídico municipal por parte de la demandante, conforme lo prevé el artículo 24 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, es por el ejercicio habitual de una actividad económica, aunque se realice sin la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, lo cual no legitima en ningún momento la situación de ilegalidad en que esté operando el establecimiento comercial, por esa razón la norma indica expresamente que, tal situación será objeto de una eventual sanción. Por lo que el fundamento de este artículo es la no exoneración de una obligación tributaria para aquellos que realicen actividades comerciales, aunque se encuentren operando sin el debido cumplimiento de todos los requisitos legales.

Indica que éstos han sido los únicos argumentos utilizados por la parte accionante para fundamentar la supuesta existencia del fumus boni iurís, asumiendo este Tribunal alegatos que no fueron utilizados por la recurrente para fundamentar la existencia del mencionado requisito. Tales argumentos son los referidos a una supuesta violación de los Derechos Constitucionales a la libertad económica y a la igualdad, los cuales fueron utilizados por la recurrente, pero únicamente como fundamento para la admisibilidad del recurso, por lo que insiste que este Juzgado sólo debió valorar los fundamentos de la accionante sobre el fumus boni iuris y, no asumir otros argumentos que servían de base para una pretensión completamente distinta, lo cual le está expresamente prohibido por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Alega que la Resolución No 735-11/2011 no comporta una violación al derecho de la libertad económica. ya que la exigencia de cumplir ciertos requisitos establecidos en la normativa municipal, la cual se impone de forma general para todo aquel que tenga interés en iniciar una actividad económica, sólo busca regular el ejercicio de dicha actividad en beneficio del orden colectivo, mas no coartar de forma alguna ese derecho. En consecuencia, en aquellos casos donde ocurran infracciones a lo establecido en la Ordenanza sobre actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, se debe proceder a la aplicación de la sanción respectiva que establece la norma, que en el presente caso es el artículo 98 de la Ordenanza eiusdem. De tal forma que no puede desvirtuarse el contenido y fundamento de los derechos constitucionales, en busca de argumentos que amparen una situación de ilegalidad.

Sostiene que el derecho constitucional a la igualdad no puede ser alegado por quien no se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico como en el presente caso, afirmación que respalda en criterios jurisprudenciales que transcribe en su escrito de oposición.

Que la pretensión principal de la accionante consiste en obtener por vía judicial, la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución No 735-11/2011, de fecha 7 de diciembre de 2011, emanada del SEMAT, nulidad que no se verifica en el presente caso, al encontrarse ajustada a derecho la referida resolución, pues la accionante incumplió con los requerimientos exigidos en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, al iniciar actividades comerciales sin la debida Licencia de Actividades Económicas. De allí que, es inexistente el fumus boni iuris invocado por la actora, pues no se verifica la apariencia eventual de éste.

Expresa que yerra este Juzgado al sustentar el otorgamiento de la medida cautelar, pues verifica la supuesta existencia del fumus boni iuris, en el informe elaborado por el SEMAT, ya que dicho documento lo que confirma es que la actuación del SEMAT ha estado destinada a exigir el cumplimiento de la normativa por parte de todos contribuyentes, iniciando los respectivos procedimientos administrativos contra los establecimientos que operan ilegalmente en la zona.

Observa que, la recurrente acompañó su solicitud de la medida cautelar con decisiones judiciales que, a su criterio, fundamentan la procedencia de la referida medida, pero se trata de sentencias interlocutorias que, basadas en un simple juicio presuntivo, deciden sobre la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos de un acto administrativo, en cada uno de esos casos; lo cual únicamente refleja el juicio presuntivo que tuvo el juez al momento de decidir sobre la medida. Casos sobre los cuales no ha recaído sentencia definitiva que pueda servir como precedente para la presente causa. Aunado a ello, los supuestos de hecho de las respectivas sentencias eran distintos al que nos compete, por ejemplo, en lo que respecta a la sociedad mercantil Chuao Chennai, C.A., dicha empresa poseía la condición de “Contribuyente Sin Licencia”, situación que no se verifica en este caso, por lo que reitera que la existencia del fumus bonis iuns se refiere a una presunción de que el Juez en la sentencia definitiva estime la pretensión del accionante, en consecuencia, poco pueden servir de prueba unas sentencias interlocutorias que sólo demuestran las razones particulares que, en cada causa, tuvieron los jueces para acordar la protección cautelar solicitada. En consecuencia, siendo una carga de la parte solicitante de la medida cautelar alegar y probar la verificación de la presunción de buen derecho, se evidencia que, en el presente caso, la parte accionante: (i) se remitió a efectuar simples afirmaciones, que no fueron debidamente fundamentadas y (ii) no acompañó su solicitud de un medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia del mencionado requisito. Por tanto, ante su incumplimiento, debió este honorable Tribunal negar la procedencia de la medida cautelar.

En cuanto a la inexistencia del periculum in mora, adujo que conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no es suficiente alegar la existencia de un perjuicio de difícil reparación, sino que es necesario, además, que la solicitud de la medida esté acompañada por un medio de prueba que demuestre un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo definitivo quede ilusoria, limitándose la parte actora a señalar que su inversión comprende, entre otros, los siguientes conceptos: canon de arrendamiento, adaptación y reestructuración del local, pago de los servicios básicos, compra de mercancía, pago del personal, dotación de uniformes y equipos para los trabajadores, pago de vigilantes, contratación de p.d.s. pago de los impuestos requeridos, etc., los cuales no constituyen prueba de un daño irreparable o de difícil reparación, que ameriten la declaratoria de suspensión de los efectos del acto administrativo dictado, el cual es, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos.

Señala que si bien es cierto que toda sociedad mercantil que se constituya para ejercer determinada actividad debe realizar una inversión, también es cierto que antes de realizar esa inversión, debe analizar los riesgos y anticiparse a ellos para emprender su negocio. Asimismo, resulta fundamental que se dé inicio a dicha actividad cumpliendo todos los requisitos que la ley le exige para ello, pues de lo contrario, mal puede alegarse la existencia de supuestos perjuicios irreparables, los cuales serían consecuencia del ilegal ejercicio de una actividad económica y no del acto administrativo impugnado.

Resalta que la sociedad mercantil Inversiones Mr. Claus, C.A., como lo constató la Administración Municipal, inició sus actividades económicas a sabiendas de que no cumplía con el requisito legal establecido en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, para ejercer actividades económicas dentro del Municipio, en el inmueble en cuestión, sobre la base de una simple presunción de que los establecimientos de la zona tampoco cumplían con la normativa. Por lo que, a juicio de esa representación, debe asumir los riesgos y consecuencias directas de su proceder. Así, mal puede este órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar de suspensión de efectos a una empresa que ha omitido conscientemente el cumplimiento de las normas.

Que se acordó la medida cautelar solicitada sin estar sustentada en un hecho cierto y comprobado que conduzca a obtener certeza de que la suspensión de efectos del acto evitará un daño irreparable por la sentencia definitiva, pues en realidad no existen suficientes elementos probatorios de los cuales se desprende el fundado temor que, de continuarse ejecutando el acto impugnado, se produzcan los daños alegados. En consecuencia, por cuanto tampoco se cumple con ese requisito de procedencia, la medida cautelar acordada debe ser revocada.

Afirma que en la sentencia que acordó la medida cautelar, el Juez no analizó ni valoró motivadamente cuáles serían tos perjuicios irreparables al interés general o a terceros, que se generarían ante el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, simplemente se remitió a efectuar una declaración sobre la existencia de este tercer requisito, omisión que implica la revocatoria de la medida cautelar decretada. Que es evidente que el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, causa un perjuicio al interés general, pues este Juzgado al otorgarla, autoriza la continuación de las actividades económicas de la empresa Inversiones Mr. Claus, C.A., sin que estén cumplidos los requisitos que exige la Ordenanza Municipal, respaldando el ejercicio de actividades económicas en la zona (Urbanización Chuao) de forma ilegal, violándose así el respeto a la zonificación y, por tanto a los vecinos de la zona. Lo cual, en definitiva seguirá apoyando la proliferación de este tipo de actividades en esta área, al sentirse respaldados los potenciales comerciantes de la zona por este órgano jurisdiccional, contraviniéndose por completo las funciones propias de la Administración Municipal.

Que la medida cautelar favorece al interés particular de la accionante, pero perjudica gravemente al interés general, situación que no fue ponderada por este Tribunal, en consecuencia, dado que la accionante no alegó ni probó suficientemente el cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia y, por cuanto, la sentencia no expresó verdaderas razones de hecho y de derecho, ni ponderó los intereses en juego, solicita que se estime la presente oposición y, se revoque, la sentencia dictada.

Señala que partiendo del supuesto negado de que sean desestimados los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos y, se ratifique la medida cautelar, debe considerar este Tribunal que, siendo la suspensión de efectos de la Resolución impugnada por la solicitante, una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, debe otorgarse caución suficiente a favor del municipio Baruta del estado Miranda, a los fines de garantizar los daños y perjuicios que eventualmente pueda experimentar su representado. En consecuencia, es indispensable que este Tribunal exija inmediatamente a la recurrente, el otorgamiento de garantías suficientes para el sostenimiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, a fin de dar cumplimiento al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por último solicita se reponga la causa al estado de remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, por ser ésta la actuación procesal correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil.

Que las anteriores solicitudes no constituyen un formalismo inútil, sino esencial en el presente juicio, como forma de garantizar una correcta administración de justicia, asegurar el debido proceso y evitar eventuales reposiciones inútiles.

PUNTO PREVIO

En primer lugar debe este Juzgador pronunciarse con respecto a la solicitud de de reposición de la causa efectuada por la representante judicial del municipio Baruta del estado Miranda, al estado de remitir el presente expediente a los Tribunales Contencioso Tributario en virtud de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 17 de mayo de 2012, donde se declaró incompetente para conocer de la presente causa.

En tal sentido, considera necesario frente a la insistencia de la parte actora traer a colación decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de junio de 2003, la cual estableció:

(…)A juicio del juez de la sentencia que se consultó, los demandantes en amparo fundamentaron las supuestas violaciones de derechos constitucionales en la errada interpretación que el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas habría hecho del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, pues, en lugar de seguir conociendo de la pretensión que le fue sometida, ordenó la devolución del expediente al tribunal de primera instancia hasta tanto fuera resuelta por el tribunal de alzada la regulación de competencia que se había planteado. En criterio del Juez de la consultada, resulta improcedente el ataque de interpretaciones de los jueces por vía de amparo.

En todo caso, el tribunal de la causa de amparo conoció el fondo de las denuncias y concluyó que el tribunal demandado actuó conforme a derecho al ordenar la devolución del expediente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pues era quien debía seguir conociendo de la demanda, de conformidad con lo que establece el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, hasta tanto no se decidiera la regulación de competencia. Por tanto, declaró sin lugar el amparo.

(…omissis…)

El tribunal de la sentencia objeto de consulta declaró sin lugar el amparo de autos con fundamento en que el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la misma Circunscripción Judicial -respecto al cual se denunció la violación del derecho a la defensa, debido proceso y seguridad jurídica, por cuanto habría mal interpretado el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil- actuó conforme a derecho al haber ordenado la devolución del expediente al Tribunal de Primera Instancia Civil, Mercantil y T.d.Á.M.d.C.-tribunal de origen- hasta tanto fuera decidida la regulación de competencia.

La sentencia objeto de consulta se ajusta a derecho, toda vez que, ciertamente, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas debió seguir conociendo de la demanda, por cuanto contra la sentencia que declaró su incompetencia se propuso regulación de competencia. Tal conclusión se desprende de la previsión contenida en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala encuentra que lo sucedido en el caso de autos fue que, propuesta la querella interdictal contra los actuales recurrentes en amparo en un tribunal de primera instancia civil, éste declaró su incompetencia y declinó el conocimiento de la demanda en un tribunal de primera instancia agrario, pero contra esa declaratoria de incompetencia se planteó la regulación de competencia y se remitieron copias certificadas del caso a la Sala Político-Administrativa de este supremo Tribunal y, a su vez, la declinatoria del tribunal civil se cumplió, razón por la cual el tribunal agrario recibió el expediente, el cual, una vez que revisó las actas procesales, declaró no tener materia sobre la cual decidir y ordenó la devolución del expediente al tribunal civil hasta tanto se resolviera la regulación de competencia, todo ello conforme, a su entender, con lo que prevé el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil. Esta última decisión se ajusta a derecho, toda vez que una vez que se planteó la regulación de competencia, el tribunal que declaró su incompetencia debió esperar la decisión de la regulación y, mientras, seguir conociendo del asunto.

En conclusión, la Sala confirma la sentencia objeto de consulta. Así se decide.

Del mencionado criterio, uniforme, pacifico y reiterado, se reafirma lo indicado por este Juzgado en el auto de fecha 14 de agosto de 2012, en cuanto a que una vez planteada la solicitud de regulación de competencia, el tribunal que venía conociendo de la causa, el cual se declaró incompetente, continuará tramitando la misma al estado de sentencia, hasta tanto el Tribunal Superior que conoce la solicitud de regulación de competencia, la resuelva.

Por todo ello, una vez mas se niega la solicitud de reposición de la causa al estado de remitir el presente expediente a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual se continuará tramitando la presente causa, hasta tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo, órganos jurisdiccionales de alzada de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, se pronuncien sobre la regulación de competencia solicitada por la propia representación de la Alcaldía del municipio Baruta, en fecha 27 de junio de 2012. Así se decide.

Asimismo resulta necesario señalar en cuanto al escrito presentado en fecha 18 de octubre de 2012, los abogados V.S.G. y A.J.P.M., ya identificados, a través del cual solicitan sea declarada la extemporaneidad de la oposición a la medida efectuada por la representante del Municipio Baruta del estado Miranda, que se constata al vuelto del folio 266 del expediente que mediante nota de Secretaría se dejó constancia que la fecha de consignación del escrito de oposición es el 10 de octubre de 2012, por lo que la misma fue presentada tempestivamente. Así se decide.

DE LAS PRUEBAS PROVIDENCIADAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Desestimada la solicitud de reposición de la causa formulada por la apoderada judicial del municipio Baruta, corresponde a este Sentenciador analizar las pruebas presentadas por ambas partes en fecha 18 de octubre de 2012, durante la articulación probatoria aperturada al efecto, conforme lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido observa:

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA

En el punto I y II de su escrito de pruebas promovió el MERITO FAVORABLE de los autos y el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA.

Al respecto, este Juzgado debe señalar que ha sido criterio de la jurisprudencia patria, plenamente compartido por este Tribunal, que el mérito favorable de autos no constituye un medio o fuente de prueba judicial especifico. Algunos doctrinarios, por su parte, señalan que la razón de invocar el merito favorable de autos comporta la única vía para hacer valer o materializar el principio de la comunidad de la prueba. En este sentido, es necesario precisar con especial énfasis que siendo la comunidad de la prueba un principio del derecho probatorio, el operador de justicia está obligado a mantenerlo vigente en la valoración de las pruebas aportadas al proceso. Así, el juez aún sin que ninguna de las partes haya invocado el principio en referencia, debe examinar todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos y evacuados en el juicio, atribuyendo el merito favorable de éstos a las partes, sin importar cual de ellas las ha incorporado a la causa. Visto entonces que el principio en referencia no representa un medio susceptible de ser ofrecido para su asunción, interpretación, apreciación y valoración, quien decide, debe forzosamente desestimar tal promoción. Así se decide.

En cuanto a la promoción como medio de prueba del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO específicamente lo atinente a la Resolución Nº 735-II/2011 de fecha 7 de diciembre de 2011 y el Acta Nº 207-207-II de fecha 31 de octubre de 2011, mediante la cual pretende demostrar que es procedente la revocatoria de la medida cautelar objeto de oposición, por que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgador considera necesario traer a colación el criterio judicial que establece que el expediente administrativo constituye el deber de documentación que tiene origen en la necesidad de acreditar fehacientemente los actos, hechos o actuaciones cumplidas por la Administración siguiendo un orden lógico, de acuerdo a la forma y tiempo en la que se produjeron los hechos; por ello éste constituye un medio probatorio idóneo, para demostrar la legitimidad y veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión tomada, por cuanto permite incorporar en bloque todo lo actuado en sede administrativa, con el propósito de que la Jurisdicción Contencioso Administrativa en ejercicio de su actividad contralora, pueda examinar no sólo los actos objetos de impugnación, sino también, sin limitación, todas las actuaciones administrativas que se llevaron acabo para dictarlos. En consecuencia, siendo obligación de quien decide valorar en contexto holístico el expediente administrativo consignado por la representación del órgano querellado, se desestima tal promoción y se ordena mantener en autos el referido expediente a los fines de su holística valoración. Así se decide.

En lo que respecta a la prueba documental referida al Oficio Nº 1704 de fecha 3 de agosto de 2011, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, la accionada pretende demostrar que “… siendo un requisito fundamental para el ejercicio de actividades económicas en el Municipio Baruta que la misma se realice en una parcela de terreno cuyo “uso” le permita tal actividad comercial y, en virtud de que la parcela donde se encuentra ubicada las sociedad mercantil Inversiones Mr. Claus posee una zonificación tipo R-3, la cual sólo admite el uso residencial la Conformidad de Uso le fue negada a la recurrente …”, una vez examinada, se admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegal, en virtud que la prueba documental no esta prohibida de manera expresa por Ley, por el contrario, está contemplada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por no ser impertinente al existir congruencia entre el documento antes mencionado y los hechos controvertidos en el proceso y no ser inconducente visto que tales documentales son el medio idóneo o adecuado para traer al proceso las afirmaciones o negaciones de los hechos que se pretenden probar. Por cuanto se observa que dichos documentos cursan en autos, se ordena mantenerlos en el expediente para su valoración. Así se decide.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONANTE Y DE LA OPOSICIÓN FORMULADA POR LA DEMANDADA

Mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2012, la empresa demandante promovió lo siguiente:

En el punto I de su escrito de pruebas promovió el MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS. Como punto II, promovió la DOCUMENTAL de Inspección Judicial verificada el 24 de febrero de 2010, por el Notario Público Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital, a todo lo largo de la Avenida Araure y calles aledañas de la Urbanización Chuao, municipio Baruta, estado Miranda, a través de la cual busca comprobar el hecho relativo a la cantidad de comercios, de diversas índoles, que se encuentran en evidente desarrollo y funcionamiento en la Urbanización Chuao, que cursa en la pieza principal del presente juicio.

Por último promovió la PRUEBA DE INFORMES, con la finalidad de demostrar si todos y cada uno de los diversos locales comerciales que ejercen su actividad económica dentro del ámbito territorial de la Urbanización Chuao, situada en jurisdicción del Municipio Baruta, tienen concedida la respectiva Licencia de Industria y Comercio, solicitando al Tribunal, que le requiera al municipio demandado que informe sobre los siguientes aspectos:

1. Que según el Registro de contribuyentes que lleva el SEMAT de la Alcaldía de Baruta, informe cual es el número o cantidad de comercios que a esta fecha, 17 de octubre de 2012, tiene registrado como contribuyentes que ejercen actividad económica dentro de la Urbanización Chuao, e indique el nombre de cada local de comercio actividad a que se dedica y su lugar de ubicación en la Avenida Araure o en calles aledañas siguientes: calle Choriní, calle la Glorieta, calle Roraima, calle S.C., Avenida los Araguaneyes, avenida Río de Janeiro (sector Chuao), calle Ayantepuy y en el tramo comprendido entre el Módulo Policial y la Iglesia de Chuao ubicados al inicio del Boulevar del Cafetal.

2. Que el SEMAT de la Alcaldía de Baruta, informe a cual de esos comercios que tiene registrados como contribuyentes que ejercen su actividad económica dentro del ámbito territorial de la Urbanización Chuao, es decir, los ubicados en la Avenida Araure o en las calles aledañas siguientes: calle Choroní, calle Glorieta, calle Roraima, calle S.C., avenida Los Araguaneyes, avenida Río de Janeiro, calle Ayantepuy y en el tramo comprendido entre el módulo policial y la Iglesia de Chuao ubicados al inicio del Boulevar del Cafetal, a esta fecha, 17 de octubre de 2012, el SEMAT les ha otorgado la respectiva Licencia o Patente de Industria y comercio que les permita ejercer su respectiva actividad económica.

3. Que el SEMAT de la Alcaldía de Baruta, informe que factibilidad tienen las sociedades mercantiles que ejercen su actividad comercial en las zonas indicadas de la Urbanización Chuao, para que se les otorgue la Patente o Licencia, tomando en consideración la zonificación que a decir de la representación de la Alcaldía en su escrito de oposición, nunca le podría ser otorgada a la recurrente.

4. Que el SEMAT de la Alcaldía de baruta, informe en relación al tipo de autorización que poseen las distintas sociedades mercantiles que ejercen su actividad comercial en las zonas indicadas de la Urbanización Chuao; cales serían los requisitos para su otorgamiento; y cual sería la adecuada para ser otorgada provisionalmente a aquellas que a juicio de SEMAT han cumplido con los requisitos exigidos para la obtención de la respectiva Licencia o Patente de Industria y Comercio.

DE LA OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS

Previo a la admisión de las pruebas promovidas por la actora debe resolverse la oposición formulada por la representante del municipio Baruta, la cual mediante diligencia de fecha 31 de octubre de 2012, se opuso a la prueba de informe promovida por la sociedad mercantil Inversiones Mr. Claus, por considerar que la misma es inconducente.

Al efecto, resulta necesario hacer referencia al contenido del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula lo siguiente:

Artículo 602 Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…

(Destacado del Tribunal).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se constata del folio 250 que el decreto de la medida cautelar fue notificado a la demandada el 3 de octubre de 2012, por lo que el lapso de tres (3) días de despacho precluyó el 10 de octubre de 2012, entendiéndose abierta la articulación probatoria el 11 de octubre de 2012, precluyendo el 24 de octubre de 2012, debiendo las partes presentar los escritos correspondientes de promoción de pruebas y de considerarlo oponerse a las presentadas por la contraparte dentro del lapso señalado. Ello así, se verifica al folio 298 y su vuelto que cursa diligencia efectuada en fecha 31 de octubre de 2012, suscrita por abogada S.D.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.127, mediante la cual se opone a las pruebas de la parte actora; esto es, fuera del lapso establecido en la normativa citada, por lo que se ve forzado este órgano jurisdiccional a considerarla extemporánea la oposición formulada. Así se decide.

Declarado lo anterior, procede este Juzgador a providenciar las pruebas promovidas por la sociedad mercantil Inversiones Mr. Claus y en tal sentido observa:

En cuanto a la promoción del MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS debe señalarse que ha sido criterio de la jurisprudencia patria, plenamente compartido por este Tribunal, que el mérito favorable de autos no constituye un medio o fuente de prueba judicial especifico. Algunos doctrinarios, por su parte, señalan que la razón de invocar el merito favorable de autos comporta la única vía para hacer valer o materializar el principio de la comunidad de la prueba. En este sentido, es necesario precisar con especial énfasis que siendo la comunidad de la prueba un principio del derecho probatorio, el operador de justicia esta obligado a mantenerlo vigente en la valoración de las pruebas aportadas al proceso.

Así, el juez aún sin que ninguna de las partes haya invocado el principio en referencia, debe examinar todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos y evacuados en el juicio, atribuyendo el merito favorable de éstos a las partes, sin importar cual de ellas las ha incorporado a la causa. Visto entonces que el principio en referencia no representa un medio susceptible de ser ofrecido para su asunción, interpretación, apreciación y valoración, quien decide, debe forzosamente desestimar tal promoción. Así se decide.

Respecto a la DOCUMENTAL: específicamente la Inspección Judicial verificada el 24 de febrero de 2010, por el Notario Público Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital, a todo lo largo de la Avenida Araure y calles aledañas de la Urbanización Chuao, municipio Baruta, estado Miranda, mediante la cual a su decir, quedó comprobado el hecho relativo a la cantidad de comercios, de diversas índoles, que se encuentran en evidente desarrollo y funcionamiento en la Urbanización Chuao, que cursa en la pieza principal del presente juicio; una vez examinada la anterior documental, se admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la presente sentencia, por no ser manifiestamente ilegal, en virtud que la prueba documental no esta prohibida de manera expresa por Ley, por el contrario, está contemplada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por no ser impertinentes al existir congruencia entre el documento antes mencionado y los hechos controvertidos en el proceso y no ser inconducentes visto que tales documentales son el medio idóneo o adecuado para traer al proceso las afirmaciones o negaciones de los hechos que se pretenden probar. Por cuanto se observa que dichos documentos cursan en autos, se ordena mantenerlos en el expediente para su valoración. Así se decide.

Con respecto a la PRUEBA DE INFORMES, mediante la cual requieren del Tribunal solicite a la demandada informe sobre los cuatro ítems indicados supra, la misma se inadmite por inconducente, al pretender la representación judicial de la parte actora, traer al expediente mediante este medio, información sobre documentos que se encuentran en poder del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda; es decir, su contraparte, resultando para el caso el medio idóneo la prueba de exhibición; ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sustentado en Sentencia Nº 02857, de fecha 13 de diciembre de 2006, caso CONSTRUCTORA ACONCAGUA, C.A., VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE Y LOS RECURSO NATURALES, Expediente Nº 2004-1354. Así se decide.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

Providenciadas las pruebas y examinadas como fueron las traídas a los autos en concordancia con los elementos que sirvieron de fundamento para el decreto de la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la demandante, así como de la presente incidencia, se observa:

Señala, en términos generales, la apoderada judicial del municipio Baruta del estado Miranda que procede a oponerse a la medida en cuestión, alegando que no se han reunido los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la misma y que la decisión tomada por este Juzgado no se encuentra ajustada a las normas reguladoras de la tutela cautelar.

Al efecto debe indicarse que se observa de los alegatos esgrimidos en el escrito de oposición a la medida por la representante de la Alcaldía del municipio Baruta, que aunque hace énfasis en el incumplimiento de los requisitos que debe reunir una solicitud cautelar y en el criterio que debió asumir el juez de la causa, tales alegaciones están dirigidas a demostrar la legalidad del acto administrativo recurrido, el cual debe ser revisado en la sentencia definitiva, siendo esa la oportunidad en la cual a quien le corresponde decidir el fondo del asunto debatido en el juicio principal y no en esta oportunidad, en la cual lo que se entra a analizar es el cumplimiento de los requisitos para acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos, considerando este Juzgador que los mismos estaban dados para acordarla.

Asimismo, se desprende del escrito de oposición que los alegatos expuestos constituyen un juicio de valor por parte de la demandada, que no es otra cosa que introducir un criterio de distinción ya no fáctico sino valorativo que como todos los juicios de valor, es relativo, histórico o incluso subjetivamente condicionado sin asidero científico de ninguna naturaleza, son declaraciones de subjetividad, que pueden ser comparados a los axiomas en matemática y geometría. Estos postulados son en muchas maneras análogos a los juicios de valor que declaran que algo es verdadero dentro de un sistema de valores pero falso dentro de otro

Indica la demandada que los fundamentos en los que sustentó la demandante su solicitud no motivan ni acreditan la existencia del fumus boni iuris, afirmando que este Tribunal asumiendo alegatos que no fueron utilizados por la recurrente para fundamentar la existencia del mencionado requisito, como es la supuesta violación de los derechos constitucionales a la libertad económica y a la igualdad, los cuales según su criterio únicamente fueron utilizados por la recurrente para la admisibilidad del recurso, insistiendo la demandada que este Juzgado sólo debió valorar los fundamentos de la accionante sobre el fumus boni iuris y, no asumir otros argumentos que servían de base para una pretensión completamente distinta, lo cual le está expresamente prohibido por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto reiteradamente se ha establecido que el Estado de Derecho se caracteriza por garantizarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva e interpretar las normas constitucionales y legales en la forma en que mejor convenga al real ejercicio de tales derechos. Asimismo, se ha reiterado que el pilar fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de la tutela cautelar, pues con ello se pretende disminuir la ejecución de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al destinatario de tal actuación, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o su reparación sería difícil.

En este sentido, la doctrina imperante ha sostenido que en determinadas circunstancias el objeto de la tutela judicial efectiva requiere de una protección expedita -tutela cautelar-, lo cual responde, a su vez, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento. Erigiéndose así la tutela cautelar dentro de los procesos judiciales, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que permite restablecer con urgencia las posibles amenazas o violaciones a los derechos constitucionales y legales, surgiendo aquella como una necesidad y a solicitud de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional, para salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial del derecho de las partes involucradas, y no como una excepción, razón por la cual, constituyen una facultad susceptible de ejercitarse en todo estado y grado del proceso, siempre que resulte necesario en el caso que se trate. (Vid. G.D.E., EDUARDO, LA BATALLA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES)

Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando señala que el juez para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos, la presunción de buen derecho, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa de la cautelar solicitada, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente. (Sala Constitucional 22/2/2012, Expediente Nº 12-0016, caso: AGROPECUARIA NIVAR C.A.)

Sobre la base de lo expuesto se reafirma el criterio compartido ampliamente por este Juzgador que establece que los jueces a los fines de tutelar los derechos y garantías de los justiciables poseen amplios poderes los cuales no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para garantizar los derechos legales violados o amenazados de violación, siendo que el presente caso, se debe entender en congruencia con el último supuesto y con el contenido de los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ Nº 956/2007 y 957/2007 del 25/5/07).

Pues bien, en el caso que nos ocupa estimó este Sentenciador, haciendo uso de esos amplios poderes que le confiere la legislación nacional, que era procedente ordenar la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 735-II/2011, de fecha 7 de diciembre de 2011, luego de considerar todos los elementos traídos a los autos, entre otros, los aportados por la propia municipalidad mediante el informe que fuera requerido el 2 de mayo de 2012, y consignado por la demandada en fecha 10 de julio de 2012, y atendiendo a las reglas de lógica y máximas de experiencia, que hicieron presumir la existencia del derecho que se reclama, cuando en el referido informe se indicó que para desarrollar actividades económicas dentro del municipio Baruta era indispensable la obtención de la licencia de actividades económicas -folio 356-, sin embargo mas adelante en el mismo informe afirma que existen contribuyentes que ejercen su actividad sin licencia -folios 356 y 357-, y adicionalmente el 15 de octubre de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia, al responder la pregunta formulada por quien suscribe, la representante del municipio demandado señaló a viva voz que tal otorgamiento es discrecional de la máxima autoridad del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria.

De manera que siendo el fin primordial de los órganos de justicia garantizar que las decisiones que se dicten a los efectos de resolver las controversias entre las partes no sólo estén fundadas en el derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, no puede ser una limitante para el sentenciador al momento de ejercer la justicia el sólo examinar los elementos o pruebas traídas a los autos por el requirente sino que está en la obligación de examinar y valerse de documentos que le permitan tutelar una conducta o actuación que desmejore o pudiese desmejorar a otro, aun cuando este elemento o prueba haya sido incorporado a los autos por la parte contra quien obre la medida.

Así las cosas, no puede pretender la representante del municipio Baruta del estado Miranda que quien suscribe la presente decisión no sea capaz de estudiar en conjunto la causa que fue sometida a su conocimiento limitándose a sólo apreciar las pruebas que cursan a los autos incorporadas únicamente por la parte actora, cuando tiene a su vista una admisión de hechos que hacen surgir en su apreciación la presunción del buen derecho que se reclama, pues de ser así y no apreciarlo estaría incurriendo en la negación de una verdadera tutela judicial, lo cual no sería justicia que es lo impartido en los órganos jurisdiccionales, razón por la cual se desestima el presente alegato, por cuanto del mismo no se deriva prueba alguna que permita a este Juzgador cambiar de criterio y revocar la medida dictada en fecha 7 de agosto de 2012. Así se decide.

En este punto y para reiterar lo señalado supra al resolver el anterior alegato, conviene traer a colación lo expresado por la doctrina en cuanto a la potestad discrecional del Juez y sus límites.

Así, el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil regula la potestad discrecional del Juez y lo autoriza a decidir conforme a la equidad y a la racionalidad para obtener una verdadera aplicación de la justicia y de la imparcialidad, lo cual en materia de medidas preventivas, debe señalarse, tal discrecionalidad no es absoluta, sin embargo, decretar una medida preventiva, es facultad soberana del juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por lo que ello no es susceptible de censura, pues es conforme a su criterio que considera probado el periculum in mora y el fumus bonus iuris, y exigiéndosele solamente el describir las consideraciones por las cuales cree que la medida deba ser decretada, por lo que está autorizado a obrar según su prudente arbitrio. (Vid. Sala Político Administrativa del TSJ-SPA, Sent. Nº 662 del 17-4-01).

Por ello, la doctrina lo ha denominado el poder cautelar general, poder que se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque lo general no es el poder sino la cautela, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico, que descarga en el Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.

Entonces siendo una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual le está permitido al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estimar conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación, en aras de una correcta administración de justicia, ello no implica la conculcación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el principio dispositivo, en nuestro derecho procesal, está relacionado con el problema debatido entre las partes, del cual emergen dos reglas: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado, principio que fue respetado por este Sentenciador, contrario a lo expresado por la parte opositora, razón por la cual se desestiman los alegatos formulados por la representante del municipio Baruta del estado Miranda. Así se decide.

No obstante, señalado lo anterior resulta interesante citar el criterio, compartido por este Juzgador en cuanto a su aplicación sólo en casos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresado en la Sentencia Nº 429 de fecha 11 de mayo de 2004, recaída en el recurso de apelación instaurado por el FISCO NACIONAL, mediante la cual se dejó sentado que “en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.”, el cual viene a respaldar lo explanado por este Juzgador en los párrafos anteriores, en cuanto al alegato de la parte demandada referido a la falta de sustentación de la actora de su solicitud cautelar.

Por otra parte denuncia la abogada S.D.C., en nombre de su representada que se acordó la medida cautelar sin estar sustentada en un hecho cierto y comprobado que conduzca a obtener certeza de que la suspensión de efectos del acto evitará un daño irreparable por la sentencia definitiva, pues en realidad no existen suficientes elementos probatorios de los cuales se desprende el fundado temor que, de continuarse ejecutando el acto impugnado, se produzcan los daños alegados, incumpliéndose con el requisito de procedencia denominado periculum in mora, al no analizarse ni valorarse motivadamente cuáles serían los perjuicios irreparables al interés general o a terceros, que se generarían ante el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, omisión que implica la revocatoria de la medida cautelar decretada, pues sólo favorece al interés particular de la accionante, pero perjudica gravemente al interés general, al irrespetar la zonificación y por tanto a los vecinos de la zona.

Al efecto se estima necesario destacar que la determinación del fumus boni iuris, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En cuanto al periculum in mora, debe indicarse que el juez al examinar este requisito debe ponderar los intereses generales o colectivos, por lo que a juicio de quien suscribe tal ponderación es sólo exigible al juez y no a la parte tal como pretende hacerlo ver la opositora cuando indica que debió probar la accionante que no se perturbaría el interés general al otorgarse la medida.

Aclarado lo anterior, debe señalarse que dentro de los elementos que consideró este Juzgador para estimar cumplidos los requisitos de procedencia de la medida otorgada, se encuentra el daño irreversible que se causaría a la empresa demandante, ello, en vista de los productos que ofrece y la temporada navideña que se avecinaba, lo cual implica, como es del conocimiento de todos, una inversión económica superior tanto en talento humano como en mercancía, así como en el gasto propio de una empresa. Daño este que una vez producido en nada sería reparado por la Alcaldía querellada de resultar favorecida por la decisión definitiva, lesión que al ponderarla con los intereses de la colectividad y del propio municipio revestiría mayor importancia, a criterio de quien suscribe, puesto que, por una parte, el municipio de resultar vencedor ejecutaría su acto -cerrando el establecimiento y recaudando la multa impuesta-, aunado a que durante la vigencia de la cautelar otorgada seguiría percibiendo lo correspondiente en tributos del despliegue de una actividad económica dentro de su municipio, y por la otra, en cuanto a la afectación de los intereses colectivos por el despliegue de la actividad de la demandada en nada se afectaría ya que dicha actividad no obstaculiza su desarrollo diario, ni significaría una perturbación en la zona, por ello considera este Juzgador que es incorrecta la apreciación de la representante del municipio en cuanto a la falta de ponderación de los interés colectivos al momento de decretar la presente medida, desestimándose de esta manera el presente alegato. Así se decide.

En cuanto a la fijación de la caución requerida por la demandada la misma debe negarse sobre la base de lo expuesto, toda vez que al no considerarse afectado el interés colectivo o general ni el del municipio no existe nada que garantizar y al no tratarse de una demanda de contenido patrimonial, no es procedente en derecho la exigencia de garantías suficientes al solicitante, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de al Jurisdicción Contencioso Administrativa, mas aun cuando de la interpretación sistemática de la norma se desprende que la incorporación del legislador de la palabra “podrá” en el texto de la norma resulta facultativo o potestativo del juez solicitarla o no. (Vid. Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil)

Así las cosas, a juicio de este Sentenciador, luego del análisis de los alegatos esbozados, de ninguna manera logró la representación de la parte demanda desvirtuar las razones fácticas y jurídicas sostenidas por este órgano jurisdiccional para declarar la procedencia de la medida cautelar otorgada en fecha 7 de agosto de 2012, a la parte recurrente, menos aun en el entendido que la tutela cautelar busca la protección no de los derechos demandados como conculcados, sino la protección de la tutela judicial efectiva (Vid. BARAV, AMI-maestro de G.D.E., EDUARDO ). Así se decide.

Por los motivos expuestos, este Juzgado Superior debe forzosamente declarar improcedente la oposición de la demandada a la medida cautelar; y una vez valorado los medios de pruebas ofrecidos en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ratifica la medida cautelar decretada en fecha 7 de agosto de 2012, que acordó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 735-II/2011, de fecha 7 de diciembre de 2011, dictada por el SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL de ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT). Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara: